Cour de cassation, 08 janvier 2020. 18-22.210

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 8 janvier 2020 Rejet non spécialement motivé M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10014 F Pourvoi n° P 18-22.210 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. F... K..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 4 juillet 2018 par la cour d'appel de Poitiers (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Wurth France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 27 novembre 2019, où étaient présents : M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rinuy, conseiller rapporteur, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de M. K... ; Sur le rapport de M. Rinuy, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. K... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit janvier deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. K.... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. K... de l'ensemble de ses demandes au titre du harcèlement moral, de la nullité de son licenciement, de l'indemnité de préavis et de l'indemnité de congés payés non pris et de l'AVOIR condamné au paiement à la société Wurth France d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « M. K..., au visa de l'article L l152-1 du code du travail, aux termes duquel aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel et de son article L1154-1 dont il ressort qu'il appartient au salarié d'apporter des éléments laissant présumer l'existence de faits de harcèlement moral et qu'il appartient ensuite à l'employeur d'établir que ces faits ne seraient pas constitutifs de harcèlement moral, fait valoir qu'il apporte la preuve de faits qui constituent un harcèlement moral ou, à tout le moins, qui font présumer son existence à savoir la multiplication des griefs infondés adressés par M. U... à son encontre sur plusieurs années soit: -les nombreuses démissions au sein de son équipe en 2010 dont il n'était pas responsable, -les départs intervenant pour des motifs d'ordre personnel, son intransigeance à l'égard de ses vendeurs qui aurait été à l'origine de la "fluctuation du personnel", alors qu'il était cité en exemple en matière de management et de manière contradictoire, le 2 avril 2014, son niveau d'exigence insuffisant à l'égard de ses vendeurs, -le rappel à l'ordre du 15 septembre 2011 concernant un manque de respect manifeste des directives de son encadrement (organisation de l'après-midi détente du 29 juillet 201l remise en cause la veille par M. U... au prétexte de la réalisation illusoire des objectifs), -la suspicion expresse par M. U... à son encontre de manipulation de sa hiérarchie (s'agissant de la fausse annulation de la formation Henco par M. U... la veille de la date prévue, en transférant sur lui la responsabilité de l'éventuelle absence des clients en raison de ce revirement), -les griefs contenus dans la correspondance du 2 avril 2014, contenant le compte-rendu annuel d'entretien pour l'année 2013 et la mention de ses prétendues insuffisances (manque de précision, niveau d'exigence insuffisant à l'égard des vendeurs, communication insuffisante avec ses vendeurs, intégration insuffisante au District, réflexion insuffisante et remise en question nécessaire, image négative et manque d'écoute emportant une motivation très moyenne de l'équipe), -les reproches prononcés lors de l'entretien du 3 juin 2014, au cours duquel il venait exposer le harcèlement moral dont il était la victime du fait de M. U..., les problèmes révélés lors du Tour de France emportant, sur la base d'une synthèse des entretiens de M. U... les 26 et 27 mai 2014 avec les vendeurs dont le caractère d'authenticité est douteux, quatre vendeurs ayant dénoncé la déformation de leurs déclarations, l'existence de carences multiples (difficulté à s'adapter à l'évolution du marché, manque de remise en question, excès de forcing en clientèle, management inadapté aux problématiques terrain, manque d'organisation et de clarté par rapport à ses vendeurs, excès d'exigence, manque d'accompagnement terrain (B..., Cous seau, M...), manque d'esprit d'équipe (absent au repas de fin d'année), manque d'équité notamment dans la répartition des quotas, perte de la confiance de ses vendeurs), -l'immixtion quotidienne injustifiée hors cas urgence de M. U... dans la gestion de ses vendeurs pourtant légitimée par la société Wurth France, compte tenu de l'accord de Messieurs A... et U... contre lui. M. K... ajoute, s'agissant de la dénonciation des faits de harcèlement moral, qu'il y a procédé à six reprises en 2011, 2012 et 2013 lors des entretiens de direction au siège et les 3 et 5 juin et 21 juillet 2014, de manière précise et circonstanciée soit : -dans la première dénonciation lors de l'entretien du 3 juin 2014, dans laquelle il explique que les propos de ses collaborateurs lors du "Tour de France" avaient été influencés par M. U... et que le compte rendu de ce dernier n'était pas conforme à la réalité, -dans la deuxième dénonciation, par correspondance du 5 juin 2014, auprès du directeur des opérations de la société employeur, visant M. U... et indirectement M. A... pour son soutien implicite à celui-ci, dans laquelle il relevait des faits précis ("M. U... essaie depuis de nombreux mois de me déstabiliser et me couper des vendeurs dont j'ai la charge ... M. U... a pris directement contact avec certains pour les manager en prétextant que je ne pouvais le faire en indiquant qu'il ferait mieux. Il sape ainsi mon autorité lors du Tour de France, M. A... a demandé à certains vendeurs de faire état de difficultés managériales sans que j'en sois préalablement informé ... M. U... m'a demandé un lundi d'annuler une réunion de formation clients prévue le mercredi pour exiger le mardi que je la reprogramme tout en m'indiquant que ses ordres contradictoires ne pouvaient me servir de prétexte si la réunion était un échec"), dans la troisième dénonciation, par correspondance du 21 juillet 2014, après l'enquête menée par M. A... qui confirmait (sa correspondance du 29 juillet 2014) qu'il conservait la confiance de ses vendeurs, dans laquelle il indiquait avoir eu satisfaction à la suite de son entretien avec M. A... qui lui avait fait savoir qu'il interdisait à M. U... de contacter à l'avenir ses vendeurs et lui demandait de ne plus les accompagner jusqu'à la fin de l'année 2014 afin de lui permettre de travailler et toute sérénité et de retrouver son leadership; qu'il n'a pas cherché, ce faisant, à se dédouaner de sa responsabilité, la société Wurth France cherchant au contraire à éluder sa propre responsabilité face à son incapacité à prendre en charge sa plainte pour harcèlement moral ; que M. Y..., directeur des opérations, a cru devoir transmettre à M. A... pourtant impliqué le soin de régler l'affaire, le service des relations humaines pourtant informé ayant quant à lui conservé le silence ; que le CHSCT et la médecine du travail n'ont pas été alertés et associés à l'enquête interne; que M. A..., dans sa correspondance du 24 juillet 2014, l'accuse de propos mensongers relatifs au compte-rendu réalisé par M. U... avec le but de nuire à son responsable hiérarchique direct, alors que des vendeurs ont attesté que leurs propos avaient été déformés et que cette accusation n'a pas été suivie d'une sanction disciplinaire; qu'il s'agissait de faire pression sur lui, en l'affectant sur le plan de sa dignité et portant atteinte à sa santé mentale. M. K... explique que sa santé s'est effectivement dégradée puisqu'il a été mis en arrêt pour maladie le 29 septembre 2014, le lien entre cette dégradation et le harcèlement étant établi par plusieurs documents (les arrêts de travail ininterrompus depuis le 29 septembre 2014, les prescriptions médicales d'antidépresseurs ininterrompues, le certificat médical attestant du suivi d'une psychothérapie, la correspondance du docteur L... qui fait état de souffrance au travail en terme de harcèlement moral, d'humiliation par le supérieur hiérarchique en réunion depuis cinq ans, qui lui donne des ordres contradictoires et monte les commerciaux qu'il dirige contre lui, les correspondances émanant du Centre Inter-entreprises de médecine du travail APAS). M. K... explique que la société Wurth France ne fait état d'aucune cause d'exonération au regard des mesures de prévention des articles L4121-1 et L4121- 2 du code du travail qui lui incombaient, pour prévenir la survenance de faits de harcèlement moral et de l'absence de mesures prises après avoir été informée des faits susceptibles de constituer un harcèlement moral ; que l'enquête interne a été confiée à M. A... qui était mis en cause tandis qu'aucune mesure de prévention des risques professionnels et d'action d'information et de formation n'a été menée; qu'elle n'a pas pris les mesures propres à faire cesser les faits de harcèlement en le soustrayant aux agissements de celui qu'il mettait en cause; que la société Wurth France a laissé la situation perdurée pendant plusieurs années en le maintenant dans un état de souffrance morale. La société Wurth France rétorque qu'il appartient au salarié qui se prétend victime de harcèlement d'établir des agissements amenant à présumer un éventuel harcèlement, ce que M. K... ne fait pas, les griefs allégués à l'encontre de M. U... étant au nombre de huit sur une période de quatre ans (un pour l'année 2010, deux pour l'année 2011, aucune pour les années 2012 et 2013 et cinq pour l'année 2014 qui procèdent d'une situation exploitée par le salarié) ; que M. K... ne justifie d'aucune plainte ou réclamation afférentes aux faits antérieurs à 2014 ; que le contrat de travail d'un chef des ventes dispose que le taux de fluctuation enregistré sur sa Région ne doit pas excéder 15%, clause substantielle entre les parties et que le supérieur hiérarchique de M. K... (M. D...) était fondé au titre de son pouvoir de direction à lui faire la remarque que son taux de fluctuation était trop élevé dès lors que quatre collaborateurs sur les dix avaient démissionnés; que M. U... était en droit de lui faire remarquer qu'il existait un souci de communication récurrent (courriers de M. U... des 18 février 20 Il et 2 avril 2014) ; que le rappel à l'ordre du 15 septembre 2010 était fondé en raison de l'organisation d'un après-midi détente du 29 juillet 20 Il au mépris du refus du supérieur hiérarchique de M. K... ; que M. U... qui a demandé le 17 mars 2014 à M. K... d'annuler la manifestation HENCO, pensant qu'elle devait se tenir la dernière semaine du mois, a dès le lendemain par courriel reconnu son erreur en lui demandant de rétablir la réunion ; que si M. U... a demandé à M. K... de ne pas utiliser son erreur pour justifier l'absence éventuelle de clients, c'est en raison de l'existence d'un précédent survenu le 5 mars 2014, sept clients étant repartis du fait du retard de M. K... qui avait prolongé son déjeuner; que M. K... a bénéficié des encouragements de son supérieur et du renouvellement de sa confiance après la synthèse de la rencontre avec les vendeurs; que suite aux entretiens alarmants qu'avaient eu Messieurs A... lors de son Tour de France le 14 mai 2014 et U... les 26 et 27 mai 2014 avec les vendeurs de l'équipe de M. K..., ce dernier a été reçu en entretien par ses deux supérieurs pour évaluer ses problèmes de management, s'agissant de la mise en oeuvre normale du pouvoir de direction de l'employeur; qu'au cours de ces entretiens, M. K... n'a pas fait état de faits de harcèlement; que les vendeurs interrogés par Messieurs U... et A..., Messieurs R..., G... et B... n'ont pas déclaré que ces derniers avaient déformé leur propos, M. C... réfutant intégralement la teneur de la synthèse alors même que les difficultés qu'il évoquait étaient précises et corroboraient celles des autres vendeurs; que les opinions émises dans les courriers des vendeurs de M. K..., après discussions avec ces derniers, ne constituent que des opinions exprimées sur des dires postérieurs de M. K... et sur des échanges de mails qu'il leur aurait montrés ; que M. K... ne s'est jamais plaint d'une immixtion dans la gestion de son équipe avant son courrier du 5 juin 2014 et que l'intervention de M. U... auprès des vendeurs était nécessaire et légitime pour pallier l'inertie du chef des ventes; que les "dénonciations" de faits de harcèlement ne constituent pas des éléments propres à présumer le harcèlement, ces dénonciations étant intervenues opportunément suite à un mauvais entretien annuel d'évaluation et la révélation de difficultés managériales ; que ces "dénonciations" de M. K... reposent sur des affirmations non fondées pour mettre en cause ses supérieurs hiérarchiques en créant un climat délétère en accusant sur la base de propos mensongers; que M. A..., directeur de la Division Installateurs, a été chargé de l'enquête à un moment où il n'était pas personnellement mis en cause et qu'il a conduit celle-ci de manière sérieuse et neutre du I" au 24 juillet 2014 ; que l'authenticité des pièces relatives aux difficultés prétendues de M. K... avec son supérieur hiérarchique M. U..., lesquelles ressortiraient des supports des entretiens annuels 201l, 2012 et 2013 sont douteuses, les dénonciations de faits de harcèlement moral ne pouvant en toute hypothèse pas constituer un élément de fait laissant présumer le harcèlement; que la première dénonciation aurait été faite lors de l'entretien du 3 juin 2014 avec Messieurs A... et U..., ce qui est faux sauf à considérer que la contestation de la véracité du compte rendu de la réunion de synthèse constituerait une dénonciation de harcèlement moral ; que la deuxième dénonciation du 5 juin 2014 adressée à M. Y... a pour objectif la mise en cause injuste des supérieurs de M. K... pour s'exonérer de sa responsabilité tandis que la troisième dénonciation du 21 juillet 2014 constitue une anticipation des résultats de l'enquête menée par M. A... destinée pour M. K... à accréditer sa thèse en devançant les conclusions de l'enquête par l'envoi de courriers contradictoires à M. Y.... La société Wurth France rappelle que le harcèlement moral ne peut pas se déduire de la seule altération de la santé du salarié, en sorte que les documents médicaux produits sont sans portée probante sur le lien entre la dégradation de la santé de M. K... et le harcèlement qu'il allègue; que le docteur L... n'atteste pas de l'origine des difficultés de M. K... mais se contente de reprendre ses dires; que le fait que le médecin du travail ait envisagé une inaptitude à l'issue de la visite de pré-reprise du 8 août 2016 ne permet pas non plus d'établir le lien entre l'état de santé de M. K... et le harcèlement allégué; que le courrier du médecin du travail du 21 septembre 2016 constitue un courrier standard, en contradiction avec les mentions figurant sur la fiche médicale d'inaptitude qui mentionne "pré-reprise le 6 septembre 2016", ce qui signifie bien que l'inaptitude a été constatée en une seule visite puisqu'un examen de pré-reprise a précédemment eu lieu dans un délai de trente jours au plus. La société Wurth France en conclut que les faits allégués de harcèlement ne sont que le résultat d'une dénaturation délibérée et orchestrée par M. K..., lequel supportait mal l'exercice du pouvoir de direction de l'employeur à son égard, consistant à amplifier et déformer des incidents mineurs dont toute collaboration est nécessairement émaillée. Elle demande le rejet de la demande de M. K... en réparation de son préjudice moral. La société Wurth France a par note complémentaire du 18 mai 2018 demandé que soient écartées les pièces n°88-29, 88-30 et 83, expliquant qu'il s'agit de supports des entretiens annuels de M. K... 2011-2012 et 2013 mentionnant dans une police différente et colorisée des difficultés avec son directeur régional des ventes, qu'elle s'est étonnée dans ses conclusions des mentions figurant sur les pièces communiquées tardivement et dont elle a suspecté l'authenticité; qu'elle a recherché et retrouvé les présentations originelles remises par M. K... pour ses entretiens annuels qui établissement sans conteste que les documents que ce dernier a produit constituent des faux grossiers. La société Wurth France ajoute, s'agissant de la pièce 89, qu'il s'agit d'une attestation établi par M. K... lui-même, qui doit également être écartée des débats. M. K... par son conseil et note du 22 mai 2018 rétorque que les documents sont authentiques et n'ont pas lieu à être retirés des débats, au contraire de la pièce n°46 de la société Wurth France. L'incident ayant été joint au fond, il y a lieu de statuer sur les demandes des parties et de juger, s'agissant de la pièce n089 de M. K..., qu'il s'agit d'une attestation dactylographiée que ce dernier s'est établi à lui-même, le 9 mai 2018, à ce titre dépourvue de toute valeur probante et qui doit être rejetée des débats. S'agissant des pièces 88-29,88-30 et 83 de M. K... et des trois pièces versées aux débats par la société Wurth France sous le n046, il s'agit de constater qu'il s'agit du même document type Power Point utilisé pour les entretiens de notation, que les documents émanant de M. K... ont été extraits le 20 février 2018, date portée en bas des pages, tandis que ceux émanant de la société Wurth France l'ont été respectivement les 6 décembre 2011, 28 novembre 2012 et 14 janvier 2014, années qui correspondent à la date de leur utilisation pour les entretiens de notation de M. K..., ce qui accrédite leur authenticité et que les mentions sur l'entretien annuel 2013 page 30 "Le harcèlement de JC Viennot continue. Je demande à changer de DRV", sur l'entretien annuel 201l page 6 : "Changer de DRV. JC Viennot me harcèle au quotidien et m'empêche d'effectuer mon travail correctement, je n'en peux plus", sur l'entretien annuel 2012 page 17 et page suivante non chiffrée : "HARCELEMENT INADMISSIBLE ET INTOLERABLE DE JC VIENNOT, changement de DRV IMPERATIF" et "CHANGER DE DRV, C'EST IMPERATIF" au lieu de "Plus de proximité avec DRV" sous la rubrique "Les solutions pour retrouver le succès", ont manifestement été ajoutées au texte originaire compte tenu de leur écriture, de leur positionnement sur la page, de leur couleur et de leur contenu. Il y a lieu en conséquence de rejeter les pièces 88-29, 88-30 et 83 de M. K... des débats. En application de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En application de l'article L1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles Ll152-1 à L1152-3 et L1153-1 à L1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il appartient au salarié d'établir la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui le harcèlement. Il appartient à la Cour d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral. Dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. M. K... ne justifie d'aucune plainte ou réclamation afférentes aux faits prétendus de harcèlement antérieurement à l'année 2014. Il verse aux débats une multitude de pièces dont la plupart sont étrangères aux faits de harcèlement qu'il invoque. Il ressort de leur analyse qu'en novembre 2010, M. D..., responsable du développement s'est inquiété auprès de M. K... de quatre démissions sur sa région depuis le début de l'année, l'invitant à réfléchir sur les causes provoquant cette hémorragie pour qu'elle cesse tandis que les résultats s'en ressentaient, précisant que son exigence ne devait pas se transformer en mauvaise pression, terminant par la formule suivante: "Inutile de te dire que tu ne peux plus avoir de départ et qu'avec tous ces nouveaux collaborateurs, tu dois retrouver le chemin du succès. Je suis sûr que tu vas rebondir, remettre une bonne motivation à toute ton équipe, je te fais confiance." Il relevait de la compétence du supérieur hiérarchique de M. K... à l'époque de l'interpeller sur sa méthode de management et de l'inciter à la modifier compte tenu de ses conséquences. Le contrat de travail d'un chef des ventes disposant que le taux de fluctuation enregistré sur sa Région ne devait pas excéder 15%, le supérieur hiérarchique de l'époque de M. K... était bien fondé au titre de son pouvoir de direction à lui faire la remarque que son taux de fluctuation était trop élevé dès lors que quatre collaborateurs sur les dix avaient démissionnés. Par la suite, M. U... était en droit de faire la même remarque à M. K... en lui précisant qu'il existait un souci de communication persistant (courriers de M. U... des 18 février 2011 et 2 avril 2014). Les termes employés ne sont nullement péjoratifs mais empreints de considérations techniques et professionnelles comme il convient dans un bilan annuel d'activités: "Vos résultats en 2010 sont mitigés à cause, en grande partie, de la fluctuation que vous avez subie ce derniers mois ... la fuite clients reste perfectible ... Vous devez remettre en question votre communication. Votre niveau d'exigence ne doit pas devenir de l'intransigeance ; l'intransigeance peut en effet décourager certains collaborateurs ... La motivation de l'équipe est très moyenne en raison d'un manque d'écoute de votre part vis-à-vis de vos vendeurs la fuite clients 23,15% à fin décembre 2013, ce taux est trop élevé ... Votre présentation manquait de précision. Il est important que vous veniez à ce type d'entretien parfaitement préparé et avec des chiffres justes et donc fiables (ce qui n'a pas toujours été le cas). Votre suivi des principaux fondamentaux qui jalonnent l'activité de nos vendeurs n'est pas précis. Vous devez rentrer dans le détail de leur activité et mettre en place des actions correctrices et mesurables plus régulièrement.. Je vous demande d'améliorer votre communication avec vos vendeurs, de favoriser un climat de transparence et de confiance mutuelle avec tous sans exception. Cela évitera des "non-dits" ou des "bruits de couloir" mal fondés ... Vous n'êtes pas toujours perçu comme vous le souhaiteriez ... cela nécessite de votre part une vraie remise en question et de la réflexion. Je vous confirme que vous avez ma confiance. Je vous demande d'avoir un management exemplaire. J'espère que vous saurez être attentif à mes remarques et à mes conseils et que ces derniers seront perçus de manière positive et surtout que vous en tiendrez compte pour améliorer la qualité de votre travail et donc de vos résultats. Nous n'avons pas d'intérêts divergents et je vais m'efforcer de construire avec vous des rapports de travail professionnels et constructifs. Votre réussite à venir passera par votre capacité à retrouver un bon niveau d'écoute et à vos remettre en question." Le rappel à l'ordre du 15 septembre 201l était fondé en raison de l'organisation d'un après-midi détente du 29 juillet 2011 au mépris du refus du supérieur hiérarchique de M. K... donné téléphoniquement le 25 juillet puis par courriel le 28 juillet suivant (pièce 41 du salarié) en raison du fait que la Région, le District, la Division installateurs n'étaient pas à leurs objectifs, M. U... ayant néanmoins donné son accord pour que l'activité après-midi détente se déroule le 22 août. Cet événement conjoncturel, alors que le refus du supérieur hiérarchique de M. K... était fondé sur la nécessité de l'atteinte des objectifs régionaux, ne saurait emporter une quelconque présomption de harcèlement à son égard. M. U... a demandé le 17 mars 2014 à M. K... d'annuler la manifestation HENCO, pensant qu'elle devait se tenir la dernière semaine du mois mais a, le lendemain et par courriel (pièce 42 du salarié), reconnu son erreur en demandant à M. K... de rétablir la réunion. Cet épisode compte-tenu de son déroulement et de sa nature, ne peut faire présumer l'existence d'un fait de harcèlement. Il est versé aux débats la synthèse de la rencontre des vendeurs de la région de M. K..., établie par M. U... et contrôlée par M. A..., laquelle a donné lieu à un entretien avec M. K... le 3 juin 2014. Pour chaque entretien, sont mis en avant les points positifs et les points à améliorer dont il ressort que si M. K... est apprécié à titre individuel et pour ses talents de formateur, il est noté un manque d'adaptation de sa part aux nouvelles méthodes d'achat clientèle et sa déconnection du monde actuel, une difficulté pour lui à se remettre en question et reconnaître ses erreurs, son manque d'esprit d'équipe, la circonstance qu'il ait mal vécu peut-être de ne pas être nommé DRV, un manque d'équité dans la répartition des quotas et la résolution des problèmes compte tenu des préférences manifestées, la mauvaise qualité du rapport CDV /DRV qui se ressent sur le management. La conclusion de M. U... est la suivante: "En résumé, sur 8 vendeurs en CDI, un a démissionné en grande partie par rapport au management (F. H... pour des raisons de pression inappropriée, de non-respect des engagements de rémunération). Un vendeur ne souhaite plus collaborer avec le CDV (M. M...), 2 ne seraient pas mécontents de changer de CDV (J. G..., S. Billard), 4 ont un avis neutre (J. S..., S. C..., R. E... et L. Z... qui avait envoyé sa démission en 2013 et qui était revenu sur sa décision). Les plus gros défauts de F... restent "la non remise en question", "le non-respect de l'équité", "une exemplarité douteuse avec certains vendeurs (J. G..., J. M..., F . H..., S. B...)", "le manque d'écoute". Les déclarations de M. B..., G..., R... tendent à la défense de M. K..., après que ce dernier leur ait fait part du harcèlement dont il s'estimait faire l'objet. Par leur caractère général, sans précision aucune sur les éléments relevés dans l'enquête qui auraient été mal interprétés par M. U..., elles ne sauraient établir une manipulation imputable à l'auteur de l'enquête et encore moins une présomption de harcèlement. Il apparaît seulement que M. K... était apprécié en tant qu'homme par une partie au moins des vendeurs de son équipe qui ont voulu témoigner en ce sens pour le soutenir. M. A... résume dans son courrier du 29 juillet 2014 cette réalité lorsqu'il répond au courrier de M. K... en ces termes : "Vous affirmez dans votre courrier que j'ai pris la pleine mesure des faits que vous reprochez à Monsieur U.... Une telle affirmation n'est pas conforme à la réalité puisque, comme précisé dans mon courriel du 24 courant, l'enquête interne et les entretiens n'ont pas révélé la situation de harcèlement moral, d'atteinte à votre image, à votre fonction ou à votre autorité émanant de votre directeur régional de ventes. Lors de mes entretiens avec les collaborateurs que nous avons placés sous votre responsabilité, j'ai effectivement constaté que vous gardiez leur confiance. En revanche et contrairement à ce que vous écrivez, aucun de vos collaborateurs n'a déclaré avoir fait l'objet de pression de la part de Monsieur U...." M. K... a bénéficié des encouragements de son supérieur et du renouvellement de sa confiance après la synthèse de la rencontre avec les vendeurs, M. A... écrivant le 24 juillet 2014 après une analyse minutieuse de la situation: "Concernant l'avenir: 1) je vous demande de renouer des liens et de travailler avec Monsieur U... en toute transparence et confiance. 2) je souhaite être en copie de tous vos échanges écrits avec lui. 3) Monsieur U... restera à votre écoute et à votre disposition dans la réalisation des objectifs de votre région sans toutefois s'immiscer dans la gestion quotidienne de votre équipe, sauf situation urgente. 4) je vous demande de répondre à toute demande de votre directeur régional des ventes dans les délais impartis." Ce faisant, il rassurait M. K..., excluant là encore toute présomption de harcèlement à l'égard de ce dernier. M. Y... a écrit à M. K... le 24 juillet 2014 pour se féliciter du positionnement écrit et complet souhaité par ce dernier émanant de M. A..., appelant désormais M. K... à retrouver de la sérénité et la confiance de son DRV M. U... et de son équipe. M. K... ne s'est jamais plaint d'une immixtion dans la gestion de son équipe avant son courrier du 5 juin 2014 adressé au directeur des opérations M. Y... (sa réponse du 16 juin 2014 par laquelle il saisit le service RH). Les "dénonciations" de faits de harcèlement moral de la part de M. K... reposent sur des affirmations et des interprétations injustifiées mettant en cause ses supérieurs hiérarchiques, comme il ressort de la lettre de M. K... du 21 juillet 2014 qui constitue une extrapolation des conclusions de l'enquête menée par M. A.... Les échanges de Messieurs K... et U... de juillet 2014 ne permettent pas de suspecter une volonté d'immixtion de la part de M. U... dans le fonctionnement de l'équipe des vendeurs de M. K..., M. U... lui expliquant seulement ayant été contraint, eu égard à l'urgence qu'il avait signalée et sans avoir pu le joindre, de contacter M. G... afin de lui transmettre les éléments qui étaient en la possession de M. K... depuis le 26 juin précédent, à savoir l'endroit du point relais à Olonnes sur mer, concluant ses propos ainsi: "Partir dans un état de colère comme tu l'as fait, par ce que j'ai appelé un de tes vendeurs pour lui communiquer des informations que tu avais depuis 6 jours ne sert à rien. De plus proférez des menaces, du type "ça va aller mal pour toi", ou "qu'est-ce que tu cherches ?", ou "t'a rien compris de ce que t'a dit J..." ne fait pas avancer le débat. "Q... a récupéré le colis et va le remettre à son client: c'est cela qui est important. Bref ... ne nous trompons pas de combat. Bon mois de juillet." Le harcèlement moral ne peut pas se déduire et se présumer de la seule altération de la santé du salarié, en sorte que les documents médicaux produits sont sans portée probante sur le lien entre la dégradation de la santé de M. K... et le harcèlement qu'il allègue, précision donnée que le docteur L... ne précise pas l'origine des difficultés de M. K... mais se contente de reprendre ses dires (pièce n°60 de M. K...) et que la circonstance que le médecin du travail ait envisagé une inaptitude à l'issue de la visite de pré-reprise du 8 août 2016 ne permet pas non plus d'établir le lien entre l'état de santé de M. K... et le harcèlement qu'il allègue (pièce n067 de M. K...). Il résulte de l'ensemble de ces éléments que les faits allégués par M. K... ne permettent pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral et qu'ils se rattachent à une relation devenue conflictuelle entre M. K... et M. U... puis à une détérioration générale de la relation de travail de M. K... avec l'ensemble de sa hiérarchie et les membres de son équipe de vendeurs, consécutive à une dénaturation et une exploitation par M. K... d'événements et circonstances ordinaires émaillant toute collaboration professionnelle. Il y a lieu en conséquence de rejeter la demande de M. K... tendant à la reconnaissance de faits de harcèlement moral et ses conséquences » ET AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur les demandes indemnitaires de M. K... : M. K... demande indemnisation de sa perte d'emploi en prenant en compte son arrêt maladie et son placement à brève échéance en invalidité, ce dont il résultera une aggravation de sa situation financière du fait de la déduction intégrale de sa pension d'invalidité de son allocation chômage; qu'il est bien fondé à réclamer la somme de 120000€ soit un mois de salaire par année d'ancienneté, au regard de son ancienneté de 24 ans, de sa perte de revenus, de son âge qui rendent aléatoires ses recherches d'emploi, de sa grande spécialisation et de son absence de patrimoine, de la perte de ses droits retraite, M. K... demande indemnisation distincte liée au harcèlement moral et à la violation par la société Wurth France de son obligation de sécurité, dans son versant prévention à hauteur de 10000€ et au regard de la souffrance endurée à hauteur de 15000€. La société Wurth France rétorque qu'aucun manquement ne peut lui être reproché, en sorte que M. K... doit être débouté de ses demandes, faisant valoir au subsidiaire que ce dernier ne justifie pas du montant de ses réclamations. M. K... demande le paiement de l'indemnité de préavis à hauteur de trois mois de salaire, en application de l'article 12 de l'ANI, soit la somme de l8108E, outre celle de 1810€ au titre du congé sur préavis. M. K... explique au visa de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 que le droit au report des congés payés a été consacré par la Cour de cassation dans sa décision du 24 février 2009, en sorte qu'il est fondé en application de l'article L3141- 26 du code du travail à demander la condamnation de la société Wurth France à lui payer la somme de 12072€ soit deux mois de congés payés non pris au titre des deux années d'arrêt maladie qu'il a subies. La société Wurth France rétorque que M. K... ne pouvait pas exécuter son préavis du fait de son état de santé en sorte qu'il ne peut prétendre à indemnité de ce chef. Elle ajoute que M. K... confond le droit à report des congés payés en cas de maladie empêchant le salarié d'exercer ses droits et l'acquisition de nouveaux droits à congés durant l'arrêt maladie, précision donnée que M. K... a bénéficié dans le cadre de son solde de tout compte de l'indemnité compensatrice de congés payés pour un montant de 6594,08€ bruts et que l'arrêt maladie d'origine non professionnelle ne fait pas partie des périodes considérées par l'article L3141-5 du code du travail comme étant du travail effectif pour la détermination de la durée du congé, de sorte que M. K... n'est pas fondé à réclamer une indemnité compensatrice de congés payés pour la période durant laquelle il s'est trouvé en arrêt maladie. Le caractère fondé du licenciement de M. K... justifie le rejet de ses demandes, ce compris s'agissant de l'indemnité de congés payés non pris pendant l'arrêt maladie d'origine non-professionnelle qui ne constitue pas un temps de travail effectif au sens de l'article L3141-5 du code du travail » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la demande de résiliation judiciaire de M. F... K... est uniquement fondée sur le fait qu'il aurait été victime de harcèlement moral, ce qui, à l'examen, n'est pas démontré, étant constaté que les reproches formulés à son encontre par ses supérieurs hiérarchiques n'ont entrainé aucune dégradation de ses conditions de travail et n'ont pas porté atteinte à ses droits, ni à la dignité de salarié, ni altéré sa santé physique ou mentale, ni compromis son avenir professionnel » ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, pour débouter M. K... de ses demandes fondées sur le harcèlement moral, la cour d'appel a relevé qu'en novembre 2010, le reproche fait au salarié de quatre démissions au sein de son équipe relevait de la compétence de son supérieur hiérarchique de l'interpeller sur son management, qu'il en était de même des reproches identiques faits par M. U... dans les courriers du 18 février 2011 et 2 avril 2014 qui ne comportaient pas de termes péjoratifs, que le rappel à l'ordre du 15 septembre 2011 parce qu'il était fondé ne saurait emporter présomption de harcèlement, que l'annulation de la manifestation Henco le 17 mars 2014 par M. U... suivie de sa demande de rétablissement ne pouvait faire présumer l'existence d'un harcèlement compte tenu de son déroulement et de sa nature, que la synthèse de la rencontre avec les vendeurs de la région de M. K... faite par M. U... mettait en avant les points positifs et les points à améliorer sans que les attestations de vendeurs produites par M. K... prouvent une manipulation de ces derniers par l'auteur de l'enquête, que M. K... ne s'était jamais plaint d'une immixtion de M. U... dans la gestion de son équipe avant le 5 juin 2014, que les dénonciations de harcèlement moral faites par le salarié reposaient sur ses affirmations et ses interprétations injustifiées et que le harcèlement ne pouvait résulter de la seule altération de la santé du salarié ; qu'en statuant ainsi, en procédant à une appréciation séparée de chaque élément invoqué par le salarié, lorsqu'il lui appartenait de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis, dont les multiples reproches concernant son management, les directives et les ordres contradictoires, les dénonciations du salarié ainsi que les documents médicaux, laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral, et dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L 1152-1 et L 1152-4 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. K... de l'ensemble de ses demandes au titre de la violation par l'employeur de son obligation de sécurité et de prévention, d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l'indemnité de préavis et de l'indemnité de congés payés non pris et de l'AVOIR condamné au paiement à la société Wurth France d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « Sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement en raison de la violation par la société Wurth France de son obligation de sécurité: M. K... fait valoir à titre subsidiaire que la société Wurth France a manqué à son obligation de sécurité en ne prenant pas les mesures nécessaires à son égard pour mettre un terme aux agissements de Messieurs U... et A... qui portaient atteinte à sa santé mentale et dégrader ses conditions de travail. La société Wurth France rétorque que dans son arrêt du 25 novembre 2015, la Cour de cassation a infléchi sa position concernant l'obligation de sécurité en décidant que la responsabilité de l'employeur n'était pas engagée s'il justifiait avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L4121-1 et L4121-2 du code du travail ; que cette solution a été étendue en matière de harcèlement moral; que l'enquête interne effectuée par M. A... a démontré que les accusations de M. K... étaient sans fondement et dictées par l'opportunité et la manipulation; qu'elle justifie de la mise en oeuvre de mesures de prévention et de mesures propres à mettre un terme aux agissements prétendus et non avérés soit : -des négociations engagées sur le stress et la souffrance au travail avec les partenaires sociaux le 20 janvier 2010 ; -la présentation par une psychologue du travail de la CARSAT de Strasbourg sur les RPS devant le comité de direction de l'entreprise en juillet 2013 afin de mener une action de sensibilisation ; -le travail du CHSCT de l'entreprise sur les RPS depuis plusieurs années comme en attestent les procès-verbaux de réunions ; -la mise en place de trois groupes de travail (service administratif, logistique et force de vente) dédiés aux RPS en janvier 2016 pour l'organisation d'actions de prévention ; -la mise en place d'un service d'écoute, de soutien et d'accompagnement psychologique en 2015, accessible gratuitement 24h/24 pour l'ensemble des salariés ; -la réalisation d'un audit éthique et social à la demande du client Nestlé permettant la délivrance d'une lettre de conformité par SGS le 3 février 2014. La société Wurth France demande au regard de l'absence de manquement qui lui soit imputable à son obligation de sécurité le rejet de la demande d'indemnité de M. K... de ce chef. M. K... reproche à la société Wurth France d'avoir éludé sa responsabilité face à son incapacité à prendre en charge sa plainte pour harcèlement moral. Il reproche à M. Y..., directeur des opérations, d'avoir transmis à M. A..., impliqué selon lui, le soin de régler l'affaire tandis que le service des relations humaines pourtant informé aurait conservé le silence. Il a été démontré que la société Wurth France n'avait pas manqué à son obligation de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de M. K..., en application des dispositions des articles L4121-1 et L4121-2 du code du travail. En effet, il a été répondu immédiatement par M. Y... à la dénonciation par M. K... du harcèlement dont il prétendait être victime et une enquête interne a été diligentée. La société Wurth France justifie par ailleurs de la mise en oeuvre de mesures de prévention et de mesures propres à mettre un terme à d'éventuelles agissements de harcèlement ici non avérés (négociations engagées sur le stress et la souffrance au travail avec les partenaires sociaux le 20 janvier 2010 -pièce 37 de la société employeur, travail du CHSCT de l'entreprise sur les RPS depuis plusieurs années comme en attestent les procès-verbaux de réunions et mise en place de trois groupes de travail (service administratif, logistique et force de vente) dédiés aux RPS en janvier 2016 pour l'organisation d'actions de prévention, d'un service d' écoute, de soutien et d'accompagnement psychologique en 2015 et réalisation d'un audit éthique et social à la demande du client Nestlé permettant la délivrance d'une lettre de conformité par SGS le 3 février 2014). Il y a lieu en conséquence au rejet de la demande de M. K... tendant à faire déclarer son licenciement sans cause réelle et sérieuse du chef du manquement de la société Wurth France à son obligation de sécurité à son égard » ET AUX MOTIFS QUE « sur les demandes indemnitaires de M. K... : M. K... demande indemnisation de sa perte d'emploi en prenant en compte son arrêt maladie et son placement à brève échéance en invalidité, ce dont il résultera une aggravation de sa situation financière du fait de la déduction intégrale de sa pension d'invalidité de son allocation chômage; qu'il est bien fondé à réclamer la somme de 120000€ soit un mois de salaire par année d'ancienneté, au regard de son ancienneté de 24 ans, de sa perte de revenus, de son âge qui rendent aléatoires ses recherches d'emploi, de sa grande spécialisation et de son absence de patrimoine, de la perte de ses droits retraite, M. K... demande indemnisation distincte liée au harcèlement moral et à la violation par la société Wurth France de son obligation de sécurité, dans son versant prévention à hauteur de 10000€ et au regard de la souffrance endurée à hauteur de 15000€. La société Wurth France rétorque qu'aucun manquement ne peut lui être reproché, en sorte que M. K... doit être débouté de ses demandes, faisant valoir au subsidiaire que ce dernier ne justifie pas du montant de ses réclamations. M. K... demande le paiement de l'indemnité de préavis à hauteur de trois mois de salaire, en application de l'article 12 de l'ANI, soit la somme de l8108E, outre celle de 1810€ au titre du congé sur préavis. M. K... explique au visa de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 que le droit au report des congés payés a été consacré par la Cour de cassation dans sa décision du 24 février 2009, en sorte qu'il est fondé en application de l'article L3141- 26 du code du travail à demander la condamnation de la société Wurth France à lui payer la somme de 12072€ soit deux mois de congés payés non pris au titre des deux années d'arrêt maladie qu'il a subies. La société Wurth France rétorque que M. K... ne pouvait pas exécuter son préavis du fait de son état de santé en sorte qu'il ne peut prétendre à indemnité de ce chef. Elle ajoute que M. K... confond le droit à report des congés payés en cas de maladie empêchant le salarié d'exercer ses droits et l'acquisition de nouveaux droits à congés durant l'arrêt maladie, précision donnée que M. K... a bénéficié dans le cadre de son solde de tout compte de l'indemnité compensatrice de congés payés pour un montant de 6594,08€ bruts et que l'arrêt maladie d'origine non professionnelle ne fait pas partie des périodes considérées par l'article L3141-5 du code du travail comme étant du travail effectif pour la détermination de la durée du congé, de sorte que M. K... n'est pas fondé à réclamer une indemnité compensatrice de congés payés pour la période durant laquelle il s'est trouvé en arrêt maladie. Le caractère fondé du licenciement de M. K... justifie le rejet de ses demandes, ce compris s'agissant de l'indemnité de congés payés non pris pendant l'arrêt maladie d'origine non-professionnelle qui ne constitue pas un temps de travail effectif au sens de l'article L3141-5 du code du travail » ALORS QUE l'obligation de sécurité pesant sur l'employeur lui impose de prendre toutes les mesures appropriées pour prévenir et faire cesser toute situation de harcèlement moral qui serait portée à sa connaissance ; que M. K... faisait valoir que suite à sa dénonciation le 5 juin 2014 auprès de M. Y..., directeur des opérations, de faits de harcèlement moral émanant de MM. U... et A..., la société avait confié à M. A... lui-même la tâche de mener une enquête interne et avait continué à faire travailler M. K... sous la subordination de M. U..., ce qui caractérisait un manquement élémentaire à son obligation de prévenir tout harcèlement moral et de faire cesser de tels agissements (conclusions d'appel de l'exposant p 58-59) ; qu'en se bornant à relever qu'il « avait été répondu immédiatement à la dénonciation par M. K... du harcèlement dont il prétendait être victime et une enquête interne a été diligentée » et que la société justifiait par ailleurs de la mise en place depuis plusieurs années de mesures de prévention des risques psycho-sociaux, pour juger que la société n'avait pas manqué à son obligation de prévention et de sécurité, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le fait de confier l'enquête interne à M. A... qui avait été visé par l'exposant comme participant aux faits de harcèlement dont il était victime, et si l'absence de mesures d'éloignement prise à l'égard de M. U..., n'avaient pas privé la réaction de l'employeur de toute consistance et de toute effectivité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. K... de sa demande au titre de l'indemnité de congés payés non pris et de l'AVOIR condamné au paiement à la société Wurth France d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur les demandes indemnitaires de M. K... : M. K... demande indemnisation de sa perte d'emploi en prenant en compte son arrêt maladie et son placement à brève échéance en invalidité, ce dont il résultera une aggravation de sa situation financière du fait de la déduction intégrale de sa pension d'invalidité de son allocation chômage; qu'il est bien fondé à réclamer la somme de 120000€ soit un mois de salaire par année d'ancienneté, au regard de son ancienneté de 24 ans, de sa perte de revenus, de son âge qui rendent aléatoires ses recherches d'emploi, de sa grande spécialisation et de son absence de patrimoine, de la perte de ses droits retraite, M. K... demande indemnisation distincte liée au harcèlement moral et à la violation par la société Wurth France de son obligation de sécurité, dans son versant prévention à hauteur de 10000€ et au regard de la souffrance endurée à hauteur de 15000€. La société Wurth France rétorque qu'aucun manquement ne peut lui être reproché, en sorte que M. K... doit être débouté de ses demandes, faisant valoir au subsidiaire que ce dernier ne justifie pas du montant de ses réclamations. M. K... demande le paiement de l'indemnité de préavis à hauteur de trois mois de salaire, en application de l'article 12 de l'ANI, soit la somme de l8108 E, outre celle de 1810€ au titre du congé sur préavis. M. K... explique au visa de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 que le droit au report des congés payés a été consacré par la Cour de cassation dans sa décision du 24 février 2009, en sorte qu'il est fondé en application de l'article L3141- 26 du code du travail à demander la condamnation de la société Wurth France à lui payer la somme de 12072€ soit deux mois de congés payés non pris au titre des deux années d'arrêt maladie qu'il a subies. La société Wurth France rétorque que M. K... ne pouvait pas exécuter son préavis du fait de son état de santé en sorte qu'il ne peut prétendre à indemnité de ce chef. Elle ajoute que M. K... confond le droit à report des congés payés en cas de maladie empêchant le salarié d'exercer ses droits et l'acquisition de nouveaux droits à congés durant l'arrêt maladie, précision donnée que M. K... a bénéficié dans le cadre de son solde de tout compte de l'indemnité compensatrice de congés payés pour un montant de 6594,08€ bruts et que l'arrêt maladie d'origine non professionnelle ne fait pas partie des périodes considérées par l'article L3141-5 du code du travail comme étant du travail effectif pour la détermination de la durée du congé, de sorte que M. K... n'est pas fondé à réclamer une indemnité compensatrice de congés payés pour la période durant laquelle il s'est trouvé en arrêt maladie. Le caractère fondé du licenciement de M. K... justifie le rejet de ses demandes, ce compris s'agissant de l'indemnité de congés payés non pris pendant l'arrêt maladie d'origine non-professionnelle qui ne constitue pas un temps de travail effectif au sens de l'article L3141-5 du code du travail » ALORS QU'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés annuels la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, lorsque le salarié s'est trouvé dans l'impossibilité de prendre ses congés payés annuels au cours de l'année prévue par le code du travail ou une convention collective en raison d'absences liées à une maladie, un accident du travail ou une maladie professionnelle, les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail ou, en cas de rupture, être indemnisés au titre de l'article L. 3141-26 du code du travail ; qu'en l'espèce, M. K... sollicitait une indemnité compensatrice des congés acquis avant son arrêt maladie non pris pendant son arrêt maladie ni à l'issue de ce dernier, en raison de son licenciement pour inaptitude (conclusions d'appel de l'exposant p 71-72) ; qu'en déboutant le salarié au motif inopérant que son arrêt maladie ne constituait pas du temps de travail effectif selon l'article L 3141-5 du code du travail, lorsque la demande portait non pas sur des congés qu'il aurait acquis pendant son arrêt maladie, mais sur ceux qu'il avait acquis avant, et qu'il avait été empêché de prendre pendant cet arrêt et qui n'avaient pu être reportés du fait de son licenciement, la cour d'appel a violé les articles L 3141-12, L. 3141-13 et L. 3141-26 du code du travail, interprétés à la lumière de la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. K... de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires et congés payés afférents, de repos compensateurs et dommages et intérêts pour défaut d'information sur les repos compensateurs, d'indemnité pour travail dissimulé et de dommages et intérêts pour préjudice moral du fait de l'application de l'accord collectif sur le temps de travail et de l'AVOIR condamné au paiement à la société Wurth France d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « M. K... fait valoir que tout accord collectif doit assurer la garantie du respect des durées maximales de travail et des repos journaliers et hebdomadaires ainsi que le caractère raisonnable de l'amplitude de la charge de travail (Cass soc 29 juin 2011 n00971107 et 26 septembre 2012 n01114540 et 24 avril 2013 n° 1128398) ; que la société Wurth France a développé une organisation précise destinée à contrôler l'activité de ses salariés, y compris ceux itinérants liés à la force de vente, notamment par les documents renseignant sur les détails de leur activité quotidienne, hebdomadaire et mensuelle ; que la société Wurth France ne peut prétendre ne pas être en mesure de mettre en oeuvre un dispositif de contrôle du temps de travail des salariés injustement écartés des dispositions de l'accord collectif sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 18 novembre 2001 ; qu'en procédant de la sorte, la société Wurth France prive les salariés et cadres de la force de vente dudit accord, les empêchant d'être payés de leurs heures supplémentaires en créant une différence de traitement inacceptable; qu'il n'a souscrit aucune rémunération au forfait et que son autonomie de cadre n'est pas exclusive de l'application de la législation sur le temps de travail. Il ajoute que l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 9 novembre 1998 est nul en ce qu'il ne garantit pas le respect des durées maximales de travail et des repos journaliers et hebdomadaires pour assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés. Au visa de l'article L3171-4 du code du travail, M. K... explique en outre qu'en sa qualité de chef de région, il devait assurer le management d'une équipe de vendeurs, établir un rapport d'activité hebdomadaire et veiller à l'établissement d'un rapport d'activité journalier pour les huit vendeurs, veiller à la satisfaction des clients et à la bonne tenue du "débit-clients" sur l'ensemble de la région, veiller à la bonne tenue des clients ORSY, de la PAP, des clients à réactiver, nouveaux, en progression ou en régression, des clients à potentiel, des listes de prospection par vendeur et par secteur, de la formation continue des collaborateurs, du respect des conditions de paiements préconisées par la société, des ventes de lots sur les semaines de vente et sur les promotions commerciales; qu'il devait transmettre à sa hiérarchie les résultats de sa région, veiller au respect des directives de la Direction Générale; qu'il était également chargé de l'intégration des nouveaux collaborateurs de la division Installateurs depuis le 18 mars 2010, fonction supplémentaire reconduite en 201l et du suivi et de l'animation de la politique ORSY de son district en qualité de spécialiste ORSY Terrain (SPOT), à hauteur de cinq jours par mois en moyenne (correspondance du 3 février 2011) ; que malgré sa charge de travail importante et la réalisation de ses objectifs donnant lieu à félicitations, il a assumé les charges supplémentaires en parallèle sur les almées 2011 et 2012 ; que sa réclamation au titre des heures supplémentaires portent sur la période non prescrite à partir du 28 octobre 2011, compte tenu de la date de saisine de la juridiction prud'homale; qu'il avait la charge de trois départements (16,17 et 86) en sorte que ses temps de trajet étaient élevés ; qu'il assumait l'encadrement de huit salariés en sorte qu'il était impossible pour lui d'accomplir toutes ses fonctions sur une durée de 35 heures, sa seule fonction de chef des ventes régional occupant ce temps; qu'il disposait jusqu'au dimanche midi pour envoyer son rapport d'activité hebdomadaire, ce qui montre l' amplitude de ses activités soit 15h30 par jour ; qu'il fournit aux débats les contrats mensuels CDV qui constituaient les agendas des chefs de vente régionaux sur les années 2012, 2013 et 2014 qui décrivent les tâches lui incombant; qu'il visitait au moins huit clients par jour, commençait sa journée vers 6h30 pour la terminer vers 18h; qu'il devait au quotidien établir le chiffre d'affaires de chaque vendeur et le transmettre (le TACSIS), ce qui occupait la soirée, l'envoi devant être effectué avant minuit; qu'il s'y ajoutait le rapport d'activité hebdomadaire; qu'il démontre par des attestations de la réalité de ses charges de travail, le conduisant à travailler les fins de semaine; que la société Wurth France est incapable de fournir les éléments de preuve de comptabi1isation du travail effectif accompli au quotidien; qu'il produit un décompte précis des heures supplémentaires effectué par un expert-comptable dont il ressort qu'il a effectué en 2012, 418 heures de travail supplémentaires, 602 heures en 2013 et 946 heures en 2014, ce qui fonde sa réclamation à hauteur de la somme de 93080€, outre les congés payés afférents. La société Wurth France rétorque que M. K... prétend avoir effectué des heures supplémentaires et réclame la somme de 81269€; qu'il ne chiffrait pas sa demande en introduisant sa réclamation en première instance puis affirmait avoir effectué 6275 heures supplémentaires et réclamait le paiement de la somme de 1866l2,09€ ; que l'attitude de M. K... démontre le manque de sérieux de sa réclamation, alors qu'il n'avait jamais prétendu auparavant avoir effectué des heures supplémentaires ; que si M. K... soutient que l'accord collectif sur le temps de travail du 9 novembre 1998 est nul au motif qu'il ne garantirait pas le respect des durées maximales de travail et des repos journaliers ou hebdomadaires, les arrêts de la Cour de cassation qu'il cite ne concernent que les conventions de forfait en jours sur l'année dont les dispositions doivent garantir la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs; que cependant, si les conventions de forfait sont alors nulles, il n'en est pas de même des accords collectifs, précision donnée que M. K... n'était pas soumis à une convention de forfait, ce qu'il reconnaît; que le recopiage extensif par M. K... de ses missions en qualité de responsable des ventes ne permet pas d'établir la réalité de son temps de travail, précision donnée que les temps de déplacement ne sont pas du temps de travail effectif en droit français ; que M. K... n'a jamais cumulé trois fonctions concomitamment, au surplus sur une période couverte par la prescription et qu'il a continué de sa propre initiative à assurer le suivi ORSY en 2013 alors qu'il a avait été mis fin à sa mission le 9 janvier 2013 ; que M. K... raisonne en termes d'amplitude horaire et non de temps de travail effectif, la circonstance qu'il disposait d'un délai le soir ou le week-end pour envoyer ses rapports ne démontrant pas qu'il travaillait plus de 35 heures dans la semaine; qu'il était libre d'envoyer ses courriels aux heures qu'il souhaitait, en l'absence de contrainte réponse dans un certain délai de sa hiérarchie; que les contrats mensuels de chefs des ventes constituent des documents prévisionnels qui n'établissent pas le temps de travail effectif, précision donnée que les activités quotidiennes étaient alternatives et non cumulatives, que les temps de déplacement aux réunions ne constituent pas du temps de travail effectif, que les contrats ne mentionnent pas les absences pour maladie et autres arrêts de travail non programmés à l'avance lesquels ne constituent pas davantage du temps de travail effectif; que les rapports d'activité hebdomadaires sont illisibles et n'établissent pas la durée effective de travail de M. K... ; que l'établissement des rapports et leur envoi font partie intégrante des fonctions de chef des ventes et ne s'ajoute pas à celles-ci, que les rapports consistaient en une addition des données chiffrées transmises par les vendeurs, ce qui ne prenait guère plus de cinq minutes ; que M. K... n'était pas en accompagnement des vendeurs tous les jours, sa région 7.56 n'étant pas très étendue géographiquement en sorte que ses déplacements étaient courts; que M. K... n'est pas crédible lorsqu'il affirme que sa journée de travail commençait à 6h30 pour s'achever vers minuit; que le décompte établi par un expert-comptable étranger à l'entreprise est sans portée probante dans la mesure où il est basé sur les affirmations de M, K... ; que ce dernier disposait d'une grande autonomie en sa qualité de chef des ventes, empêchant toute vérification et décompte du temps de travail, en sorte qu'il appartenait à M. K... de s'organiser dans son travail, ses missions étant susceptibles d'être exécutées dans le temps imparti des 35 heures hebdomadaires. La société Wurth France demande en conséquence le rejet de la demande de M. K... de ce chef. En application de l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Il appartient ensuite à l'employeur de prouver la réalité des horaires effectués. M. K... verse aux débats les rapports d'expertise de M. X... et de M. V.... M. V... explique qu'il a travaillé sur les e-mails échangés par M. K... avec ses collaborateurs et sa hiérarchie dans le cadre de son activité professionnelle, en prenant en compte les jours et les heures d'émission et la nature des questions posées pour évaluer les temps de réponse (demandes d'accord d'offres de prix, demandes de validation de commandes, établissement du TACSIS, rédaction du rapport du chef des ventes et établissement des statistiques se rapportant aux fluctuations de la clientèle, mise en place des promotions commerciales). M V... parvient par cette méthode à une estimation pour les années 2012, 2013 et 2014 d'une somme due de 93080€ au salarié au titre des heures supplémentaires. M. X... explique quant à lui avoir estimé la "valorisation" sur la base des documents remis par M. K... recensés par ordre chronologique et sur l'interrogation de l'intéressé sur la réalité du temps passé pour chaque tâche, lui permettant de parvenir à un montant de 81269€ sur la même période. M. K... n'était pas soumis à une convention de forfait, ce qui n'est pas discuté, tandis que l'accord sur le temps de travail du 9 novembre 1998 qui a été librement négocié entre les partenaires sociaux et nullement remis en cause, n'encourt pas la nullité au seul motif qu'il exclut certaines catégories de salariés de son champ d'application. Le descriptif détaillé par M. K... de ses missions ne permet pas d'établir la réalité des heures supplémentaires qu'il affirme avoir effectuées, s'agissant de tâches intrinsèques à son poste de chef des ventes. Les évaluations des deux experts fondées sur un calcul, invérifiable quant à son bien-fondé, d'une amplitude horaire de travail et non sur l'appréciation d'un temps de travail effectif ne peuvent convaincre, l'envoi d'e-mails n'ayant jamais quant à lui permis de déterminer la réalité d'heures supplémentaires tandis que les évaluations de temps des activités relèvent des affirmations de M. K... lui-même. Les contrats mensuels de chef des ventes ne permettent pas de mettre en exergue le temps de travail effectif, s'agissant de documents par nature prévisionnels et qu'il en est de même des rapports d'activité hebdomadaires établis sur les affirmations de l'intéressé. M. K... bénéficiait par ailleurs d'une grande autonomie dans l'exécution de ses tâches qui rendait impossible, comme pour les VRP qu'encadrent les chefs des ventes, le contrôle par l' employeur de son temps de travail, ce qui rend légitime l'accord sur la réduction du temps de travail du 9 novembre 1998 (article 5.3), selon lequel les dispositions de contrôle et de décompte du temps de travail ne concernent pas les cadres de direction et les cadres salariés de la force de vente. Dans ces conditions, du fait de l'impossibilité de mesurer notamment par les plannings la réalité du temps de travail essentiellement variable d'un jour à l'autre du salarié au regard des diverses activités de M. K..., même si ce dernier fait valoir sur la base d'attestations de vendeurs de son équipe qu'il pouvait être certains jours sur le terrain tôt le matin en accompagnement et formation et occupé tard le soir, il y a lieu de décider que la cour ne dispose pas d'éléments suffisants pour considérer étayée la demande de M. K... au titre des heures supplémentaires, alors que ce dernier a exercé dans une grande autonomie ses fonctions de longues années sans observations et protestations particulières de sa part. Sur les repos compensateurs et sur la violation de l'article D3171-11 du code du travail : S'agissant de l'indemnité due au titre du repos compensateur obligatoire, M. K... explique que la contrepartie en repos obligatoire, dans les entreprises de plus de 20 salariés comme la société Wurth France, est de 100% et que le contingent annuel est de 220 heures ; que la différence au titre du repos compensateur est donc de 184,59 heures en 2012, 392,67 heures en 2013 et 639 heures en 2014, ce qui fonde sa réclamation à hauteur de la somme de 35241,85€. M. K... expliqueque l'article D3171-11 du code du travail oblige l'employeur à informer le salarié dans son bulletin de paie ou dans un document annexe du nombre d'heures acquises au titre du repos compensateur et que, lorsque ce nombre atteint celui de 7 heures, le bulletin de paie doit porter la mention que le salarié a le droit de prendre son repos; qu'il n'a pas bénéficié de cette information, ce qui fonde sa réclamation à hauteur de la somme de 10000€ à titre de dommages et intérêts. La société Wurth France rétorque que M. K... fait une confusion entre le repos compensateur de remplacement qui consiste à remplacer tout ou partie du paiement des heures supplémentaires et des majorations s'y rapportant par un repos compensateur équivalent et la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel; qu'à défaut d'heures supplémentaires, il ne peut y avoir de contrepartie obligatoire en repos ni d'information sur le droit à contrepartie, en sorte que M. K... doit être débouté de ce chef. Le rejet de la demande en paiement d'heures supplémentaires fonde celle en paiement des repos compensateurs. Sur le travail dissimulé: M. K... estime que la société Wurth France a sciemment dissimulé les heures supplémentaires qu'il a effectuées, ce qui fonde au visa de l'article L8223-1 du code du travail sa réclamation à hauteur de la somme de 36000€. La société Wurth France rétorque qu'il n'existe aucune dissimulation intentionnelle des heures supplémentaires accomplies par M. K..., en sorte que ce dernier doit être débouté, précision donnée que c'est bien en application de l'accord ARTT du 9 novembre 1998 qu'elle a exclu les salariés de la force de vente des dispositions relatives au contrôle et au décompte du temps de travail. Le rejet de la demande de M. K... en paiement d'heures supplémentaires fonde celle en paiement d'une indemnité au titre du travail dissimulé. Sur le préjudice moral consécutif à l'application indue de l'accord collectif sur le temps de travail et l'absence de mise en oeuvre d'un dispositif de décompte du temps de travail : M. K... explique qu'il a subi un préjudice moral consécutif à l'application indue de l'accord collectif sur le temps de travail, dont il est résulté le non-paiement de ses heures supplémentaires, qui fonde sa réclamation à hauteur de la somme de 10000€. La société Wurth France rétorque que le fait que l'accord litigieux écarte expressément certaines catégories de salariés de son champ d'application ne le rend pas nul et ne viole pas non plus les dispositions relatives à l'égalité de rémunération. Elle conclut au débouté de la demande de M. K.... L'absence de nullité de l'accord collectif sur le temps de travail fonde le rejet de la demande de M. K... en paiement de dommages et intérêts de ce chef » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « dans ses écritures M. K... prétend avoir réalisé 2091 heures supplémentaires d'heures supplémentaires qui ne lui auraient pas été payées ; que M. K... occupant les fonctions de chef des ventes et encadrant une équipe de VRP dispose d'une complète autonomie dans l'organisation de son travail ;que concernant cette question, l'accord collectif relatif à la réduction et l'aménagement du temps de travail au sein de la société Wurth France stipule s'agissant des cadres de la force de vente : « il est toutefois convenu que ces dispositions de contrôle et de décompte du temps de travail ne concerneront ni les cadres de direction, ni les cadres et les salariés de la force de vente en raison de l'autonomie dont ils disposent dans l'organisation de leur temps de travail et de l'impossibilité de tout contrôle de celui-ci » ; qu'en conséquence M. K... sera débouté de cette demande étant constaté par ailleurs qu'il n'a jamais formulé la moindre réclamation en ce sens-là durant ses 20 années de collaboration au cours desquelles l'autonomie de sa fonction ne faisait aucun doute » 1/ ALORS QUE le salarié qui formule une demande d'heures supplémentaires n'a pas à prouver leur réalisation mais doit seulement présenter au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que le salarié étaye suffisamment sa demande lorsqu'il présente un décompte précis des horaires qu'il revendique permettant à l'employeur d'y répondre, a fortiori lorsque ce décompte est corroboré par des attestations et d'autres éléments de preuve ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que pour étayer sa demande, M. K... présentait deux décomptes précis des heures réalisées qu'il avait fait établir par deux experts-comptables sur la base des documents qu'il leur avait fournis et ses propres déclarations, ses agendas mensuels décrivant les taches qui lui incombaient, ses rapports d'activités hebdomadaires ainsi que des attestations; qu'en jugeant que le décompte effectué par les experts comptables était invérifiable, que les agendas des chefs des ventes étaient des documents prévisionnels, que les rapports d'activités hebdomadaires étaient établis sur les affirmations de l'intéressé, et en ajoutant qu'il était impossible du fait de l'autonomie du salarié, de mesurer la réalité de son temps de travail, pour débouter celui-ci de sa demande d'heures supplémentaires, quand ce dernier présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre, la Cour d'appel, qui a fait exclusivement peser sur le salarié la charge de la preuve de ses heures supplémentaires, a violé l'article L. 3171-4 du Code du travail ; 2/ ALORS QUE l'employeur a l'obligation de décompter le temps de travail des salariés; que l'autonomie dont dispose le salarié dans l'organisation de son temps de travail ne dispense pas l'employeur de cette obligation ; qu'en l'espèce, il était acquis aux débats que M. K... était chef des ventes non soumis à une convention de forfait et qu'il bénéficiait d'une certaine autonomie dans l'organisation de son temps de travail ; qu'en jugeant qu'était impossible le contrôle de son temps de travail par l'employeur en raison de l'autonomie dont le salarié disposait dans l'organisation de son temps de travail pour le débouter de sa demande d'heures supplémentaires, au motif inopérant que l'accord collectif du 9 novembre 1998 sur la réduction du temps de travail excluait les cadres de direction et les cadres de la force de vente, en raison de leur autonomie, des modalités de décompte du temps de travail prévues pour les autres salariés de l'entreprise, lorsque pèse sur l'employeur une obligation légale de décompter le temps de travail de ses salariés, la cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du code du travail, ensemble les articles D 3171-8, D 3171-9 et D 3171-10 du code du travail ; 3/ ALORS QUE pour démontrer que le contrôle et le décompte de son temps de travail était parfaitement possible nonobstant l'autonomie dont il bénéficiait, M. K... faisait valoir qu'un avenant du 16 décembre 1998 à l'accord collectif de réduction du temps de travail du 9 novembre 1998 avait été conclu, qui faisait bénéficier les cadres de direction à « grande » autonomie qui étaient exclus des modalités de décompte du temps de travail prévues par l'article 5-3 de l'accord du 9 novembre 1998, de modalités spécifiques de décompte de leur temps de travail prévues par l'article 5-2 et reposant sur l'établissement de relevés déclaratifs émanant des salariés concernés ; que M. K... en déduisait a fortiori que son autonomie, inférieure à celle des cadres de direction, ne faisait absolument pas obstacle au décompte de son temps de travail qui pouvait avoir lieu selon les mêmes modalités que celles prévues pour les cadres de direction (conclusions d'appel de l'exposant p 74-75) ; qu'en jugeant qu'était impossible le contrôle de son temps de travail par l'employeur en raison de l'autonomie dont il disposait dans l'organisation de son temps de travail, sans répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4/ ALORS QUE le juge ne peut refuser de statuer au prétexte de l'impossibilité de déterminer le quantum de la demande ; que la cour d'appel qui a constaté qu'il résultait des attestations produites que M. K... pouvait être certains jours sur le terrain tôt le matin en accompagnement et formation, et occupé tard le soir, a néanmoins débouté M. K... de sa demande d'heures supplémentaires, en raison de la prétendue impossibilité de mesurer la réalité de son temps de travail ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a commis un déni de justice en violation des articles 4 du code civil et L 3171-4 du code du travail.