Cour d'appel, 05 juin 2024. 22/00120

Arrêt n°24/00189 05 Juin 2024 ------------------------ N° RG 22/00120 - N° Portalis DBVS-V-B7G-FU5J ---------------------------- Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de METZ 14 Décembre 2021 19/00844 ---------------------------- RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE METZ Chambre Sociale-Section 1 ARRÊT DU cinq Juin deux mille vingt quatre APPELANTS : Syndicat CGT TRANSPORTS LECLERC [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par M. [X] [I] (Délégué syndical ouvrier) M. [P] [E] [Adresse 5] [Localité 4] Représenté par M. [X] [I] (Délégué syndical ouvrier) INTIMÉE : S.A.S. LECLERC (MALENA) prise en la personne de son représentant légal, pour ce domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 6] Représentée par Me Frédéric BLAISE, avocat au barreau de METZ COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Septembre 2023, en audience publique, devant la cour composée de : Mme Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre Mme Anne FABERT, Conseillère M. Benoit DEVIGNOT, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : Mme Catherine MALHERBE, en présence de [K] [A], greffier stagiaire ARRÊT : Contradictoire Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au troisième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile; Signé par Mme Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre, et par Mme Mathilde TOLUSSO, Greffier placé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE Selon contrat écrit à durée indéterminée et à temps complet, la SARL Malena a embauché à compter du 1er février 2011 M. [P] [E], en qualité de conducteur d'engins. Dans le courant de l'année 2016, le contrat de travail a été transféré à la SAS Leclerc. L'employeur a appliqué au salarié la convention collective du négoce des matériaux de construction. Par courriel du 11 décembre 2018, le syndicat CGT a informé l'employeur que M. [E] figurerait sur la liste de ses candidats titulaires aux élections professionnelles au comité d'entreprise. Par lettre datée du même jour, la société Leclerc a notifié au salarié un avertissement. Par courrier du 6 mars '2018" (en réalité 2019), l'employeur a délivré à M. [E] un nouvel avertissement. Le 12 mars 2019, le protocole d'accord préélectoral concernant le comité social et économique a été conclu. Au premier tour, le 4 avril 2019, M. [E] n'a pas été élu. Par décision du 26 novembre 2019 de la section commerce du conseil de prud'hommes de Thionville, le juge départiteur, statuant après avis des conseillers présents, a débouté M. [E] de ses demandes pour inégalité de traitement. Auparavant, par courrier du 2 septembre 2019, la société Leclerc a convoqué le salarié à un entretien préalable fixé au 12 septembre 2019. Par lettre du 30 septembre 2019, M. [E] a été licencié pour faute grave. Sollicitant notamment la nullité de son licenciement pour discrimination syndicale et des dommages et intérêts au titre de repos compensateurs, M. [E] a saisi, le 13 novembre 2019, la juridiction prud'homale. Par jugement contradictoire du 14 décembre 2021, la formation paritaire de la section commerce du conseil de prud'hommes de Metz a : - dit que la convention collective du négoce des matériaux de construction est applicable à M. [E] ; - dit qu'il n'y a pas nullité du licenciement pour discrimination syndicale ; - dit que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ; - condamné la société Leclerc à payer à M. [E] les sommes suivantes à augmenter des intérêts à compter de la notification de la demande : * 15 420 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; * 5 140 euros brut au titre du préavis ; * 514,06 euros à titre d'indemnités de congés payés sur préavis ; - condamné la société Leclerc à payer à M. [E] les sommes suivantes à augmenter des intérêts 'de droit' à compter du jugement : * 5 676,10 euros net au titre de l'indemnité légale de licenciement ; * 1 500 euros net sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile; - débouté les parties des autres demandes ; - rappelé l'exécution provisoire du jugement sur le fondement de l'article R. 1454-28 du code du travail, dans la limite de neuf mois de salaire, calculés sur 2 570,31 euros de moyenne ; - dit que la société Leclerc supporterait 'les frais et dépens supportés par Monsieur [P] [E]' ; - laissé à la charge du syndicat CGT transports Leclerc ses propres dépens. Le 7 janvier 2022, M. [E] et le syndicat CGT transports Leclerc, représentés par un défenseur syndical, ont interjeté appel sur support papier. Par ordonnance du 8 mars 2022, les deux procédures ont été jointes pour l'affaire se poursuivre sous le n° 22/00120. Dans leurs dernières conclusions déposées sur support papier le 14 juin 2022, M. [E] et la syndicat CGT transports Leclerc requièrent la cour : pour M. [E] : - d'infirmer partiellement le jugement, en ce qu'il a dit que la convention collective nationale du négoce des matériaux de construction est applicable, en ce qu'il a dit ne pas y avoir de nullité du licenciement pour discrimination syndicale, en ce qu'il a condamné la société Leclerc (à l'enseigne Malena) à payer la somme de 15 420 euros net de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il l'a débouté de ses autres demandes non détaillées dans le dispositif du jugement; statuant à nouveau, - de dire que le licenciement est nul et de nul effet, subsidiairement sans cause réelle et sérieuse; - de dire que la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires de transport lui est applicable à compter du mois de décembre 2016 et à tout le moins par bénéfice du principe de faveur ; - de condamner la société Leclerc (à l'enseigne Malena) à lui payer les sommes suivantes : * 61 700 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et violation du statut protecteur, à défaut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; * 348,55 euros brut à titre de rappel de majorations d'heures supplémentaires; * 38,46 euros brut à titre de congés payés sur majoration d'heures supplémentaires ; * 3 609,18 euros net au titre des repos compensateurs et congés payés y afférents ; * 20 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ; * 1 500 euros net sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile; - de dire que ces sommes portent intérêts de droit, conformément aux dispositions de l'article 1153 du code civil ; - de débouter la société Leclerc (à l'enseigne Malena) de ses demandes ; pour le syndicat CGT transports Leclerc : - d'infirmer le jugement, en ce qu'il l'a débouté de l'ensemble de ses demandes et a laissé à sa charge ses propres dépens ; statuant à nouveau, - de dire son intervention volontaire recevable et bien fondée ; - de condamner la société Leclerc (à l'enseigne Malena) à lui payer les sommes suivantes : * 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour application volontaire d'une convention collective inappropriée ; * 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions légales d'ordre public relatives aux repos compensateurs ; * 3 500 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions légales d'ordre public relatives au principe de non-discrimination syndicale ; * 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - de dire que ces sommes portent intérêts de droit ; - de débouter la société Leclerc (à l'enseigne Malena) de ses demandes. A l'appui de leurs demandes, M. [E] et le syndicat CGT transports Leclerc exposent concernant la lettre de licenciement : - que les griefs tirés du défaut de port du gilet fluorescent et de rapports journaliers incomplets sont prescrits, étant observé que l'employeur en avait connaissance avant le 2 juillet 2019 ; - que M. [E] n'était pas en situation d'absence injustifiée des 2 au 5 juillet 2019, ce qui est confirmé par le fait qu'il n'a subi aucune retenue sur salaire ; - que l'intéressé portait bien son gilet fluorescent lorsqu'il se trouvait en dehors de son engin ; - que l'employeur n'a pas sanctionné les autres salariés sur ce point ; - que, s'agissant du défaut de signature du rapport journalier, la société Leclerc ne démontre pas que M. [E] a commis un acte d'insubordination, puisqu'elle ne produit aucune preuve de rappel à l'ordre à ce sujet ; - qu'aucun horamètre ne peut servir de moyen de contrôle de l'activité d'un salarié, étant ajouté que la société Leclerc n'a pas consulté les institutions représentatives du personnel sur la destination des informations collectées par cet appareil ; - qu'aucun des deux responsables hiérarchiques de M. [E] ne lui a reproché de ne pas avoir accompli le travail sollicité ; - que le peson donnait des informations erronées expliquant les chargements seulement partiels de camions le 9 septembre 2019 ; - que, le 10 septembre 2019, M. [E] ne s'occupait pas du chargement ; - qu'un nouvel employeur ne peut pas invoquer à l'appui du licenciement des manquements commis par le salarié, lorsque celui-ci se trouvait sous l'autorité de l'ancien employeur. Sur la nullité du licenciement pour violation du statut protecteur, ils soutiennent: - que la liste de candidats communiquée à l'employeur par courriel du 11 décembre 2018 était antérieure de trois mois à la conclusion de l'accord préélectoral ; - que la protection attachée à l'imminence de la candidature de M. [E] a pris fin au plus tôt le 12 mars 2019, date de l'accord préélectoral ; - qu'une nouvelle période de protection a alors débuté du 13 mars 2019 jusqu'au 13 septembre 2019 ; - que les motifs du licenciement avaient 'pris naissance' avant la fin de la période de protection du salarié ; - que la société Leclerc n'a pas saisi l'inspection du travail pour obtenir l'autorisation de licencier M. [E] ; - que M. [E] ne sollicite plus sa réintégration au sein de la société, mais l'indemnité à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure au salaire des six derniers mois, étant observé qu'il est resté sans emploi du 1er octobre 2019 au 15 juillet 2020. Ils estiment que M. [E] a été victime de discrimination au regard des éléments suivants : - la simultanéité, le 11 décembre 2018, entre l'imminence de la candidature de M. [E] aux élections professionnelles portée à la connaissance de l'employeur et la décision de celui-ci de sanctionner le salarié sans motif sérieux ; - la constitution d'un dossier disciplinaire 'hautement contestable' à l'encontre de M. [E]; - la différence de traitement entre les salariés ; - la concomitance de la fin de la protection post-électorale de M. [E] le 13 septembre 2019 et de la rupture du contrat de travail le 30 septembre 2019 pour des faits antérieurs au 13 septembre 2019. Ils affirment s'agissant de la convention collective applicable : - qu'à la date de sa dissolution, la société Malena avait pour activité unique l'exploitation de la carrière des Anges sur la commune de [Localité 7] ; - que cette société et la société Leclerc avaient leur siège social à la même adresse et étaient dirigées par la même personne ; - que la société Malena n'avait pas de moyens de production propres, les matériels d'exploitation dont elle disposait appartenant majoritairement à la société Cofimat dont l'unique associé était la société Leclerc ; - qu'à la suite de son transfert vers la société Leclerc, M. [E] aurait dû être rattaché à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires de transport comme l'ensemble des autres salariés de l'entreprise ; - que la convention collective nationale du négoce des matériaux de construction dont se revendique l'employeur concerne les entreprises dont l'activité principale se rattache au commerce de gros, activité que la société Malena et la société Leclerc n'ont jamais eue ; - que la présence de sites distincts ne suffit pas à caractériser, dans une société, l'existence de centres d'activité autonomes, un établissement distinct devant justifier d'une autonomie géographique et administrative ; - que la carrière des Anges n'a aucune autonomie de gestion, ne bénéficie pas d'une organisation spécifique et dépend économiquement de la société Leclerc ; - que la production du site est exclusivement dédiée à la société Leclerc et commercialisée par celle-ci ; - qu'il y avait interchangeabilité des salariés lors d'affectations occasionnelles ; - que l'activité administrative est exclusivement assurée par le siège social de la société Leclerc à [Localité 6]. S'agissant des majorations pour heures supplémentaires, ils exposent : - que la demande ne concerne pas des heures qui n'auraient pas été payées, mais des heures supplémentaires qui apparaissent sur les fiches de paie sous la dénomination 'heures normales'; - que ces heures devaient être au minimum majorées à hauteur de 25 % et prises en compte pour le calcul des repos compensateurs ; - que M. [E] n'a pas été rempli de l'intégralité de ses droits au titre des repos compensateurs tant pour l'année 2016 sous le régime de la convention collective du négoce des matériaux de construction que les années suivantes sous celui de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport qui ne prévoyait qu'un contingent annuel de 130 heures pour le personnel non roulant. Ils estiment que M. [E] a été victime de préjudice moral, car : - l'intéressé a subi une discrimination de la part de l'employeur ; - la société Leclerc a volontairement fait application d'une convention collective inappropriée; - l'employeur a fait preuve de mauvaise foi pendant la procédure préalable au licenciement ; - la société Leclerc a produit deux sanctions délivrées par le précédent employeur, la société Malena. Ils ajoutent : - que la non-application d'une convention collective porte un préjudice direct à l'intérêt collectif de la profession ; - que l'action du syndicat tend aussi au respect du principe d'égalité de traitement ; - que, malgré plusieurs dizaines de condamnation par le conseil de prud'hommes de Metz puis la cour, la société Leclerc continue de ne pas se soumettre à son obligation d'attribution de repos compensateurs ; - qu'en cas de licenciement d'un salarié protégé sans respect des dispositions protectrices, un syndicat a intérêt à agir pour obtenir réparation du préjudice subi du fait de la méconnaissance de ces dispositions. Dans ses conclusions déposées par voie électronique le 30 mai 2022, la société Leclerc (à l'enseigne 'Malena') sollicite que la cour : s'agissant de M. [E] : - confirme le jugement, en ce qu'il a dit que la convention collective de négoce des matériaux de construction est applicable à M. [E], en ce qu'il a dit qu'il n'y a pas de nullité pour raison de discrimination syndicale et en ce qu'il a débouté M. [E] de ses demandes de réintégration sous astreinte et de condamnation au paiement des sommes de 84 220 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice financier, 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, 348,55 euros brut à titre de rappel de majorations pour heures supplémentaires, 38,46 euros brut à titre de congés payés sur majorations d'heures supplémentaires et 3 609,18 euros pour les congés payés inclus à titre de dommages et intérêts relatifs aux repos compensateurs restant dus (à défaut à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateurs) ; - infirme jugement, en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [E] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, en ce qu'il l'a condamnée à payer à M. [E] les sommes de 15 420 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 5 140 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 514,06 euros brut à titre de congés payés sur préavis, en ce qu'il a dit que les sommes précédentes porteraient intérêt à compter de la notification de la demande, en ce qu'il l'a condamnée à payer à M. [E] les sommes de 5 676,10 euros net à titre d'indemnité de licenciement et 1 500 euros net au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il a dit que les sommes précédentes porteraient intérêts de droit à compter de la date du jugement, en ce qu'il a rappelé l'exécution provisoire du jugement sur le fondement de l'article R. 1454-28 du code du travail dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur 2 570,31 euros de moyenne et en ce qu'il a dit que la société Leclerc supporterait les frais et dépens supportés par M. [E] ; s'agissant du syndicat CGT transports Leclerc : - confirme le jugement, en ce qu'il a débouté le syndicat de l'ensemble de ses demandes et laissé à la charge de celui-ci ses propres dépens ; statuant à nouveau, - dise le licenciement pour faute grave justifié ; - constate l'absence de nullité du licenciement, ainsi que de discrimination syndicale; - constate l'application de la convention collective du négoce des matériaux de construction ; - déboute M. [E] et le syndicat CGT transports Leclerc de l'intégralité de leurs prétentions; - condamne M. [E] à lui verser la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais engagés en cause d'appel ; - condamne le syndicat CGT transports Leclerc à lui verser la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais engagés en cause d'appel. Elle réplique : - que M. [E] n'a eu de cesse, en dépit de rappels à l'ordre, de réitérer ses agissements fautifs jusqu'à moins de deux mois avant l'engagement de la procédure disciplinaire ; - que, le 3 septembre 2019, M. [E] ne portait pas son gilet fluorescent ; - que les rapports journaliers dont le caractère incomplet a conduit l'employeur à sanctionner M. [E] pour faute grave sont ceux de la période du 8 juillet 2019 au 12 septembre 2019 ; - que le salarié s'est absenté du 2 juillet au 5 juillet 2019, soit pendant quatre jours et non pendant une seule journée, comme initialement demandé ; - que M. [E] l'a mise devant le fait accompli ; - que l'intéressé a pris l'habitude de ne pas porter son gilet fluorescent, étant observé qu'il ne lui appartenait pas de se faire juge de l'opportunité d'utiliser cet équipement de sécurité ; - que M. [E] s'est volontairement soustrait à son obligation de remplir les comptes rendus journaliers ; - que les informations figurant dans les rapports journaliers permettent à l'employeur d'avoir une vision fine de l'activité de la carrière et des modalités selon lesquelles elle est réalisée par chacun des salariés ; - que M. [E] qui avait l'habitude d'utiliser la chargeuse dont le peson dysfonctionnait, aurait dû joindre téléphoniquement le responsable de la carrière et arrêter tout chargement ; - que l'appelant a volontairement procédé à un chargement partiel ; - que M. [E] a commis des fautes de plus en plus graves ; - que les trois autres salariés ont été sanctionnés par des avertissements, car ils n'ont pas commis les mêmes fautes et ne présentaient pas le même passé disciplinaire. Sur la nullité du licenciement, elle soutient : - que M. [E] ne démontre pas qu'elle aurait sciemment retardé la mise en oeuvre de la procédure de licenciement ; - qu'au regard du jugement de départage du 26 novembre 2019 qui est définitif, l'existence d'une discrimination syndicale ne peut plus être discutée. Sur la convention collective applicable, elle précise : - que la société Malena exploitait la carrière de [Localité 7] avec ses propres matériels et personnels ; - que le site de la carrière dispose de ses propres 'locaux sociaux' et engins ; - que M. [E] a ainsi exercé son activité de conducteur d'engins dans un centre d'activité autonome ; - qu'elle était bien fondée à appliquer la convention collective du négoce des matériaux de construction concernant ce salarié. Elle ajoute : - qu'elle a payé au salarié l'ensemble des heures supplémentaires qu'il a effectuées ; - que les heures normales qui lui ont été versées ne constituent pas des heures supplémentaires; - que les éléments produits par M. [E] sont insuffisants, de sorte qu'elle ne peut pas y répondre ; - que la convention collective nationale du négoce des matériaux de construction qui s'applique en l'espèce fixe un contingent annuel d'heures supplémentaires à 220 heures. Le 5 juillet 2023, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction. MOTIVATION A titre liminaire, la cour constate que M. [E] et le syndicat CGT des transports Leclerc demandent dans leurs conclusions que plusieurs pièces produites par la société Leclerc soient écartées des débats, mais que la demande en ce sens n'est pas visée dans leur dispositif, de sorte que la présente juridiction n'est pas saisie de cette prétention, conformément à l'article 954 du code de procédure civile qui dispose que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif. ' Sur la nullité du licenciement pour violation du statut protecteur Il ressort des articles L. 2411-7 et suivants du code du travail que les candidats des premier et second tours des élections aux fonctions de membres titulaire ou suppléant du comité social et économique sont protégés pour une durée de six mois. Est également protégé le salarié apportant la preuve que l'employeur a eu connaissance de sa future candidature aux élections avant de le convoquer à l'entretien préalable au licenciement ou avant d'envoyer la lettre de rupture lorsque l'entretien ne s'impose pas. Il en est ainsi lorsque la candidature du salarié a été notifiée à l'employeur ou que ce dernier a eu connaissance de son intention de se porter candidat, même avant la signature de l'accord préélelectoral. Le salarié est protégé dès la connaissance par l'employeur de l'imminence de sa candidature jusqu'à ce qu'il dépose officiellement sa candidature au premier ou second tour le cas échéant. Il y a lieu de distinguer la protection attachée à l'imminence de la candidature de celle résultant de la candidature au premier ou au second tour des élections. La protection au titre de l'imminence de la candidature ne s'impute alors pas sur la durée de protection de six mois prévue pour les candidats officiellement déclarés. Tout congédiement d'un salarié protégé intervenu sans autorisation est nul et de nul effet (jurisprudence : Cour de cassation, ch. soc., 24 juin 1998, pourvoi n° 95-44.757 et 30 novembre 2004, pourvoi n° 03-40.604). En l'espèce, par courriel du 11 décembre 2018 (pièce n° 10 des appelants), dans un contexte de litige avec l'employeur concernant les élections professionnelles, le représentant du syndicat CGT dans l'entreprise, M. [R] [O], a informé la direction de la liste des candidats de son syndicat - dont M. [E] - aux fonctions de membre du comité social et économique. L'employeur a ainsi été avisé de l'imminence de la candidature de M. [E], ce qui a fait courir une première période de protection de six mois. Un accord préélelectoral a finalement été conclu le 12 mars 2019 (pièce n° 15 de l'intimée). L'accord a notamment : - fixé la date du premier tour au 4 avril 2019 (article 1) ; - dit que les listes des candidats devraient être communiquées à la direction par les organisations syndicales représentatives avant le 26 mars 2019 (article 4) ; - dit que ces listes seraient affichées par la direction dès qu'elle en aurait connaissance et au plus tard deux jours avant le scrutin (article 4). M. [E] s'étant présenté au premier tour du 04 avril 2019, comme cela ressort du procès-verbal des élections (pièce n° 14 des appelants), sa candidature est devenue non plus seulement imminente, mais effective, ce qui lui a ouvert une nouvelle période de protection de six mois. Alors que l'article L. 2411-7 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 22 septembre 2017, prévoit que 'L'autorisation de licenciement est requise pendant six mois pour le candidat, au premier et au deuxième tour, aux fonctions de membre élu de la délégation du personnel du comité social et économique, à partir de la publication des candidatures', cette publication n'a pas pu intervenir antérieurement à l'accord préélectoral du 12 mars 2019 qui en a défini les modalités. L'employeur a engagé la procédure de licenciement dès le 2 septembre 2019 sans attendre l'expiration des six mois qui ont débuté à tout le moins le 12 mars 2019 et sans solliciter aucune autorisation administrative de l'inspection du travail. En conséquence, le licenciement de M. [E] est déclaré nul. Il y a lieu de rappeler que le licenciement prononcé étant nul, le salarié a droit à réparation sans que le juge ait à se prononcer sur la cause réelle et sérieuse du licenciement. (jurisprudence : Cour de cassation, ch. soc. 5 juillet 2011, pourvoi n° 10-14.626). Sur les conséquences financières du licenciement nul Le salarié bénéficiant d'un statut protecteur qui ne demande pas sa réintégration a droit notamment à l'indemnité pour nullité du licenciement qui, quelles que soient son ancienneté et la taille de l'entreprise, ne peut être inférieure au salaire des six derniers mois, le barème de l'article L. 1235-3 du code du travail n'étant alors pas applicable. En l'espèce, en considération du salaire mensuel brut de M. [E] (2 570,31 euros, selon le calcul non contesté des premiers juges), de son âge (50 ans) et de son ancienneté (8 années complètes) lors de la rupture, mais aussi du fait que l'intéressé indique avoir retrouvé un nouvel emploi le 16 juillet 2020, la société Leclerc est condamnée à payer à M. [E] la somme de 23 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, le jugement étant infirmé en ce qu'il a alloué des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La fin de la relation de travail du fait de l'employeur ouvre droit à M. [E] aux indemnités de rupture qui sont contestées dans leur principe, mais non dans leur montant par l'employeur. Il s'ensuit que le jugement est confirmé, en ce qu'il a condamné la société Leclerc à payer à M. [E] la somme de 5140 euros brut au titre du préavis, la somme de 514,06 euros au titre des congés payés y afférents, ces deux sommes étant augmentées des intérêts au taux légal à compter de la notification de la demande, ainsi que la somme de 5 676,10 euros net à titre d'indemnité légale de licenciement, les intérêts sur cette indemnité démarrant à compter du jugement à défaut de demande contraire de M. [E] en cause d'appel. Sur la convention collective applicable Conformément à l'alinéa de l'article L. 2261-2 du code du travail, la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur. L'application d'une convention collective est déterminée par l'activité réelle de l'entreprise et non par les mentions contenues dans les statuts de la personne morale dont elle dépend. Lorsque des salariés exercent une activité nettement différenciée dans un centre d'activité autonome de l'entreprise, les juges peuvent estimer que ceux-ci relèvent de la convention collective correspondant à leur activité spécifique. En l'espèce, la société Malena et M. [E] ont stipulé, dans le contrat de travail du 26 janvier 2011, que 'La fonction de conducteur d'engins exercée par Monsieur [P] [E] correspond, selon la classification des emplois issue de la Convention Collective Nationale du Négoce des Matériaux de Construction à la qualification suivante : ouvrier - Coef. 150.' Il en résulte que les parties ont alors entendu se soumettre à la convention collective nationale du négoce des matériaux de construction. Dans le courant de l'année 2016, le contrat de travail a été transféré à la SAS Leclerc qui fait application de la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport, comme cela ressort tant du règlement intérieur (pièce n° 25 de l'intimée) que des bulletins de paie d'autres salariés que M. [E]. M. [E] travaillait sur le site de la carrière des 'Anges' à [Localité 7] qui est géographiquement distinct du reste de l'entreprise dont le siège social se situe à [Localité 6]. L'activité de carrière du site est différente de celles : - de 'fabrication de bêton prêt à l'emploi ; transport public de marchandises, toutes prestations s'y rattachant, notamment la location de véhicules automobiles pour le transport des marchandises, la location de tous engins, la manutention, le découpage de tous travaux industriels, toutes prestations de service et location de main d'oeuvre, et toutes opérations similaires connexes et annexes. Commissionnaire de transport' qui figure, sur l'annonce BODACC publiée les 12-13 juin 2017 (pièce n° 7 des appelants), comme activité de la SAS Leclerc (nom commercial : Malena) ; - de 'transports manutention construction démolition de bâtiments' mentionnées à titre d'activités principales sur l'extrait Kbis du 20 novembre 2019 de la société Leclerc ; - d'interventions sur divers chantiers qui apparaissent dans le procès-verbal de la réunion de la délégation unique du personnel du 18 mai 2018 (pièce n° 29 de l'intimée). La spécificité de l'activité de la carrière des Anges est confirmée par : - la désignation d'un responsable de la carrière (pièce n° 29) ; - un plan de circulation sur le site (pièce n° 27) ; - la formation du 9 mai 2018 destinée au personnel de la carrière (pièce n° 28). Par ailleurs, un courrier du 5 mai 2017 (pièce n° 31 des appelants) adressé au dirigeant par des salariés du site - dont M. [E] -indique 'Pour ce qui est de nos conditions de travail, il nous paraît urgent de procéder à la remise en état de nos équipements de travail, ainsi que de notre vestiaire et local de restauration. Nos engins et installations sont dans l'ensemble 'moyennement correctes', ce qui montre que la carrière disposait d'un personnel, de moyens et de locaux propres. Ainsi, il y a lieu de considérer que le site de la carrière des Anges constitue un centre d'activité autonome dont l'activité spécifique au sein de l'entreprise justifie que M. [E] ait été soumis à une convention collective conforme à son contrat de travail initial et distincte de celle appliquée aux salariés travaillant sur un autre site de la société Leclerc. En conséquence, le jugement est confirmé, en ce qu'il a dit la convention collective du négoce des matériaux de construction applicable à M. [E]. Sur le rappel d'heures supplémentaires A titre liminaire, la cour constate que la contestation de M. [E] ne porte pas sur l'existence ou le nombre d'heures de travail accomplies. Il estime en effet que toutes les heures travaillées apparaissent bien sur les bulletins de paie et ont été payées, mais que certaines figurent sous l'intitulé 'heures normales', alors qu'il s'agissait en réalité d'heures supplémentaires ouvrant droit à majoration de 25 %. Il résulte de l'article L. 3121-27 du code du travail que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est de trente-cinq heures par semaine. L'article L. 3121-36 du même code ajoute qu'à défaut d'accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée à l'article L. 3121-27 ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit heures supplémentaires et que les heures suivantes donnent lieu à majoration de 50 %. En l'espèce, les bulletins de salaire produits font apparaître, pour certains mois (septembre à novembre 2016, avril à juin 2017, août et septembre 2017, novembre et décembre 2017, janvier à mai 2018, juillet 2018, mars 2019 et septembre 2019), le paiement d''heures normales' entre la ligne 'salaire 151,67" correspondant à la rémunération d'un temps complet et la ligne 'Heures supps 125% non exo'. Contrairement aux affirmations de l'employeur qui ne se prévaut ni d'un accord ni d'un régime d'heures d'équivalences, ces 'heures normales' sont bien des heures supplémentaires, puisqu'elles apparaissent sur les fiches de paie en sus de la rémunération d'un temps complet. M. [E] produit, dans ses conclusions, un tableau récapitulatif de ces heures litigieuses sur la période non prescrite allant du mois de septembre 2016 au mois de septembre 2019 et leur applique, à bon droit, la majoration de 25 % prévue par les articles précités. En conséquence, la société Leclerc est condamnée à payer à M. [E], à titre de rappel de majorations pour heures supplémentaires, la somme de 384,55 euros brut, ainsi que la somme de 38,46 euros brut de congés payés y afférents, le jugement étant infirmé sur ces points. Sur le rappel de repos compensateur L'article L. 3121-30 du code du travail dispose que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. L'article D. 3121-23 du même code précise que le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il n'ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il avait droit ou avant qu'il ait acquis les droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. Cette indemnité a le caractère de salaire. En l'espèce, il n'est pas contesté par la société Leclerc que, comme le soutient l'appelant, le contingent d'heures supplémentaires prévu par la convention collective applicable du négoce des matériaux de construction s'élève à 220 heures par an. M. [E] présente, dans ses conclusions, des tableaux dans lesquels : - il additionne les heures supplémentaires et les prétendues 'heures normales' ; - il mentionne, mois par mois, le cumul d'heures supplémentaires de l'année ; - il calcule les repos compensateurs dus, après déduction de ceux déjà attribués par l'employeur; - il intègre un seuil de déclenchement correspondant à un contingent de 220 heures. La société Leclerc ne fait valoir aucune contestation sérieuse, se contentant d'affirmer que les 'heures normales' figurant sur les bulletins de paie ne seraient pas des heures supplémentaires, moyen que la cour a déjà écarté ci-dessus. En conséquence, la société Leclerc est condamnée à payer à M. [E] la somme de 1 296,57 euros à titre de rappel de repos compensateurs. Cette somme étant de nature salariale, elle est exprimée en brut. L'article L. 3141-5 du code du travail assimilant à du travail effectif les périodes de repos compensateurs au titre des heures supplémentaires, il y a lieu d'y ajouter 10 % de congés payés y afférents, soit une somme de 129,66 euros brut. Le jugement est infirmé sur ces points. Sur le préjudice moral M. [E] affirme avoir été victime du pouvoir disciplinaire de son employeur pour des raisons 'futiles' et d'une différence de traitement avec les autres salariés, ce dont il résulterait un préjudice distinct de la violation du statut protecteur. D'une part, les pièces produites par les parties font apparaître trois décisions disciplinaires prises par la société Leclerc à l'encontre de M. [E] : - un avertissement du 11 décembre 2018 pour insubordination à l'égard de son supérieur hiérarchique ; - un nouvel avertissement du 6 mars '2018" (en réalité 2019) pour refus de reprendre les clés de la carrière, refus de changer d'engin, non-respect des consignes, dénigrement des matériaux et non-respect des consignes de sécurité ; - un licenciement pour faute grave du 30 septembre 2019, motifs pris de ses absences des 2 au 5 juillet 2019, du défaut de port de gilet fluorescent, de rapports journaliers incomplets et d'un chargement seulement partiel de camions le 9 septembre 2019. M. [E] ne justifie pas avoir contesté par courrier ou par voie judiciaire les deux avertissements. En raison de la nullité du licenciement, il n'y a plus lieu d'apprécier si les griefs mentionnés par l'employeur dans le courrier du 30 septembre 2019 étaient fondés et justifiaient un licenciement pour faute grave, mais, en tout état de cause, il ne s'agissait pas de motifs pouvant être qualifiés de 'futiles', en considération des éléments sérieux produits par la société Leclerc notamment : - l'attestation de M. [D] [B], chef de carrière, au sujet de l'absence de M. [E] au début du mois de juillet 2019 (pièce n° 22 de l'intimée) ; - des 'rapports journaliers carrière' très sommairement remplis par l'intéressé (pièce n° 24) ; - la reconnaissance par le salarié qu'il ne portait pas en toutes circonstances le gilet fluorescent; - les doléances d'un client relatives à des chargements des 9 et 10 septembre 2019 (pièce n° 34). D'autre part, la différence de traitement entre les salariés n'est pas établie, dès lors que l'employeur produit un jugement de départage du 26 novembre 2019 (dont la déclaration d'appel a été déclarée irrecevable par ordonnance du 7 juillet 2020 du conseiller de la mise en état), soit postérieurement au licenciement, qui conclut à l'impossibilité d'établir une inégalité de traitement au détriment de M. [E], ainsi que des pièces qui justifient de sanctions à l'encontre d'autres salariés. Par ailleurs, comme cela a été examiné ci-dessus par la cour, il ne peut pas être fait grief à l'employeur d'avoir volontairement fait application d'une convention collective inappropriée. Le fait que, lors de l'entretien préalable, le dirigeant de la société ait été assisté du secrétaire général de l'entreprise et du supérieur hiérarchique direct de M. [E] ne traduit aucune mauvaise foi de la part de l'employeur, étant observé que M. [E] était lui-même assisté d'un collègue responsable syndical. M. [E] soulève aussi que l'employeur a produit, en cours de procédure prud'homale, une sanction du 4 décembre 2012 et un courrier disciplinaire du 22 novembre 2013 émanant du précédent employeur, la société Malena, alors qu'en application de l'article L. 1332-5 du code du travail, aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l'engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction. Toutefois, il n'en est résulté aucun préjudice pour M. [E], le conseil de prud'hommes ayant considéré que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse. En conséquence, la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral est rejetée. Sur les demandes du syndicat CGT transports Leclerc L'intervention volontaire en première instance du syndicat CGT transports Leclerc, dans l'intérêt collectif de la profession, est recevable, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par la partie adverse. Le syndicat CGT transports Leclerc est débouté, pour les motifs déjà énoncés ci-dessus, de sa demande de dommages et intérêts pour application d'une convention collective inappropriée, le jugement étant confirmé sur ce point. Il lui est alloué un montant de 1 500 euros de dommages et intérêts pour violation des dispositions légales relatives aux repos compensateurs, étant observé que le syndicat justifie que l'employeur a déjà été condamné précédemment à ce titre par la présente cour. Il lui est aussi alloué un montant de 1 500 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement pendant une période de protection d'un de ses candidats au conseil social et économique. En revanche, pour les motifs déjà énoncés ci-dessus, le moyen tiré de l'inégalité de traitement entre M. [E] et ses collègues de travail est rejeté. Quant à la 'concomitance ou la proximité dans le temps' entre la déclaration de candidature du 11 décembre 2018 de M. [E] et le licenciement pour faute grave, elle a d'ores et déjà permis de retenir une violation du statut protecteur pour laquelle le syndicat CGT transports Leclerc a obtenu indemnisation. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Les dispositions du jugement sont confirmées s'agissant de l'article 700 du code de procédure civile, mais infirmées concernant les dépens de première instance. La société Leclerc est condamnée à payer à M. [E] et au syndicat CGT transports Leclerc la somme de 1 500 euros chacun sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d'appel. La société Leclerc est déboutée de ses demandes sur ce même fondement. Elle est condamnée aux dépens de première instance et d'appel, en application de l'article 696 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La cour, Confirme le jugement, en ce qu'il a : - dit que la convention collective nationale du négoce des matériaux de construction est applicable à M. [P] [E] ; - condamné la SAS Leclerc (à l'enseigne Malena) à payer à M. [P] [E] les sommes suivantes à augmenter des intérêts à compter de la notification de la demande: 5 140 euros brut au titre du préavis et 514,06 euros à titre d'indemnité de congés payés sur préavis ; - condamné la SAS Leclerc (à l'enseigne Malena) à payer à M. [P] [E] les sommes suivantes à augmenter des intérêts au taux légal à compter de la date du jugement : 5 676,10 euros net à titre d'indemnité légale de licenciement et 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - débouté le syndicat CGT transports Leclerc de sa demande de dommages et intérêts pour application par l'employeur d'une convention collective inappropriée ; - rejeté les prétentions de la SAS Leclerc (à l'enseigne Malena) et du syndicat CGT transports Leclerc sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Infirme le jugement pour le surplus ; Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, Déclare le licenciement nul pour violation du statut protecteur ; Condamne la SAS Leclerc (à l'enseigne Malena) à payer à M. [P] [E] les sommes suivantes : - 23 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ; - 384,55 euros brut à titre de rappel de majorations pour heures supplémentaires ; - 38,46 euros brut au titre des congés payés y afférents ; - 1 296,57 euros brut à titre de rappel de repos compensateurs ; - 129,66 euros brut au titre des congés payés y afférents ; - 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d'appel par M. [P] [E] ; Rejette la demande présentée par M. [P] [E] à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ; Déclare recevable l'intervention volontaire en première instance du syndicat CGT transports Leclerc ; Condamne la SAS Leclerc (à l'enseigne Malena) à payer au syndicat CGT transports Leclerc les sommes suivantes : - 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions légales relatives aux repos compensateurs ; - 1 500 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement pendant une période de protection d'un candidat au conseil social et économique ; - 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d'appel ; Rejette les demandes présentées par la SAS Leclerc (à l'enseigne Malena) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ; Condamne la SAS Leclerc (à l'enseigne Malena) aux dépens de première instance et d'appel. Le Greffier La présidente