Cour d'appel, 11 mai 2023. 22/00111

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 2 ARRÊT DU 11/05/2023 **** N° de MINUTE : N° RG 22/00111 - N° Portalis DBVT-V-B7G-UBKE Ordonnance de référé (N° 21/00912) rendue le 21 décembre 2021 par le président du tribunal judiciaire de Lille Ordonnance (n°22/266) rendue le 06 juin 2022 par la cour d'appel de Douai APPELANTES SARL Canard Street Béthune prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège ayant son siège social, [Adresse 2] SELAS BMA Administrateur Judiciaire prise en la personne de Me [C] [O], ès qualités d'administrateur judiciaire de la société Canard Street Béthune suivant jugement du tribunal de commerce de Lille Métropole en date du 4 avril 2022 ayant son siège social,[Adresse 1] Intervenant volontaire SELAS. MJS Partners prise en la personne de Me [X] [J] ès qualités de mandataire judiciaire de la société Canard Street Béthune suivant jugement du tribunal de commerce de Lille Métropole en date du 4 avril 2022 ayant son siège social, [Adresse 4] Intervenant volontaire représentées par Me Guillaume Boureux, avocat constitué, substitué par Me Lauralee  Lorette, avocats au barreau de Lille INTIMÉE SARL Laliberté, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège ayant son siège social, [Adresse 3] représentée par Me Eric Laforce, avocat au barreau de Douai, avocat constitué assistée de Me René Despieghelaere, avocat au barreau de Lille, avocat plaidant DÉBATS à l'audience publique du 04 avril 2023 tenue par Nadia Cordier magistrat chargé d'instruire le dossier qui a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Samuel Vitse, président de chambre Nadia Cordier, conseiller Agnès Fallenot, conseiller ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 11 mai 2023 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Samuel Vitse, président et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 21 mars 2023 **** Suivant acte en date du 15 mai 2017, la SARL La Liberté a donné à bail à la SARL Canard street Béthune un local commercial situé [Adresse 2] à [Localité 5] à destination de « restauration rapide sur place, à emporter et en livraison, épicerie fine ». Le bail a été conclu pour une durée de 9 années à compter du 15 mai 2017 pour un loyer annuel de 105 000 euros HT et hors charges (loyer annuel actuel indexé de 133 720,32 euros TTC). Un droit d'entrée de 30 000 euros HT a été réglé par le preneur ainsi qu'un dépôt de garantie de 26 250 euros. En raison de la pandémie, le restaurant a connu une fermeture lors du premier confinement, le preneur ayant sollicité son bailleur pour obtenir un aménagement des loyers dus lors de cette période. Le paiement de l'échéance de juin, après réouverture, a été honoré. Par acte du 24 juillet 2020, la société La Liberté fait assigner la société Canard street Béthune devant le président du tribunal judiciaire de Lille, statuant en référé, en paiement à titre provisionnel d'arriérés de loyers. Après une radiation, le dossier réinscrit a été évoqué le 23 novembre 2021, date à laquelle la société La Liberté, après avoir réactualisé sa créance à la somme de 83 702,78 euros, s'est opposée à l'octroi de délais de paiement. La société Canard street Béthune a sollicité l'organisation d'une médiation ou d'une conciliation, et subsidiairement, a soulevé l'irrecevabilité des demandes et plus subsidiairement, conclu au débouté. A tire infiniment subsidiaire, elle a demandé des délais de paiement de 24 mois. Par ordonnance contradictoire et en premier ressort du 21 décembre 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Lille a statué en ces termes : « Rejetons les moyens tirés de l'irrecevabilité de l'action de la société LALIBERTE SARL Rejetons les contestations de la société CANARD STREET BETHUNE, dépourvues de sérieux, Condamnons la société CANARD STREET BETHUNE au paiement de la somme provisionnelle de 83 702,78 euros (quatre-vingt-trois mille sept cent deux euros et soixante-dix huit centimes), au titre des loyers et charges impayées, entre le 15 mars 2020 et jusqu'au 15 août 2021 inclus ; Autorisons la société CANARD STREET BETHUNE à se libérer de la provision ci-dessus allouée en 24 acomptes successifs et mensuels d'un montant de 3490 euros (trois mille quatre cent quatre vingt dix euros) sauf la dernière mensualité qui sera constituée du solde restant dû payables le 10 de chaque mois et pour la première fois, le 10 janvier 2022, en sus des loyers, charges et accessoires courants prévus au bail, Disons qu'à défaut de règlement d'un seul acompte ou d'un seul des loyers, charges et accessoires courants à leurs échéances, l'intégralité de la dette sera immédiatement exigible et les poursuites pour son recouvrement pourront reprendre aussitôt, Condamnons la société CANARD STREET BETHUNE à payer à la société LALIBERTE la somme de 1500 euros (mille cinq cents euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamnons la société CANARD STREET BETHUNE aux dépens Rappelons que la présente décision est exécutoire par provision ». Par déclaration en date du 7 janvier 2022, la SARL Canard street Béthune a interjeté appel, reprenant dans son acte d'appel l'ensemble des chefs de la décision. Par jugement en date du 4 avril 2022, le tribunal de commerce de Lille Métropole a ouvert une procédure de sauvegarde au profit de la société Canard street Béthune. En conséquence, la SELARL BMA administrateurs judiciaires, prise en la personne de Me [O], ès qualités d'administrateur judiciaire, et la SELAS MJS Partners, prise en la personne de Me [J], ès qualités de mandataire judiciaire, sont intervenues volontairement à l'instance. MOYENS ET PRÉTENTIONS Par conclusions remises au greffe et adressées entre parties par voie électronique le 15 mars 2023, la SARL Canard street Béthune, la SELARL BMA administrateurs judiciaires, prise en la personne de Me [O], ès qualités d'administrateur judiciaire de cette société, et la SELAS MJS Partners, prise en la personne de Me [J], ès qualités de mandataire judiciaire de ladite société, demandent à la cour de : « Vu les articles 834 et 835 du Code de procédure civile, Vu l'article 700 du Code de procédure civile, Vu l'article L. 145-39 du Code de commerce ; Vu les articles 1219, 1719 et 1722 du code civil Vu les pièces, Vu la jurisprudence, Il est demandé à la Cour : ' PRENDRE ACTE ET JUGER RECEVABLE en son intervention volontaire la SELARL BMA ADMINISTRATEURS JUDICIAIRES, agissant par Maître [C] [O], es qualités d'administrateur judiciaire de la société CANARD STREET BETHUNE, et la SELAS MJS PARTNERS, agissant par Maître [X] [J], es qualités de mandataire judiciaire de la société CANARD STREET BETHUNE ; ' DECLARER commun et opposable à la SELARL BMA ADMINISTRATEURS JUDICIAIRES, agissant par Maître [C] [O], es qualités d'administrateur judiciaire de la société CANARD STREET BETHUNE, et à la SELAS MJS PARTNERS, agissant par Maître [X] [J], es qualités de mandataire judiciaire de la société CANARD STREET BETHUNE l'arrêt à venir ; ET Infirmer l'ordonnance du Juge des Référés du Tribunal Judiciaire de Lille du 21 décembre 2021 en toutes ses dispositions et en ce qu'elle a : - REJETE les moyens tirés de l'irrecevabilité de l'action de la société LALIBERTE S.A.R.L ; - REJETE les contestations de la société CANARD STREET BETHUNE, dépourvues de sérieux, - CONDAMNE la société CANARD STREET BETHUNE au paiement de la somme provisionnelle de 83 702,78 euros (quatre-vingt-trois mille sept cent deux euros et soixante-dix-huit centimes), au titre des loyers et charges impayées, entre le 15 mars 2020 et jusqu'au 15 août 2021 inclus ; - AUTORISE la société CANARD STREET BETHUNE à se libérer de la provision ci-dessus allouée en 24 acomptes successifs et mensuels d'un montant de 3490 euros (trois mille quatre cent quatre-vingt-dix euros) sauf la dernière mensualité qui sera constituée du solde restant dû, payables le 10 de chaque mois et pour la première fois, le 10 janvier 2022, en sus des loyers, charges et accessoires courants prévus au bail ; - DIT qu'à défaut de règlement d'un seul acompte ou d'un seul des loyers, charges et accessoires courants à leurs échéances, l'intégralité de la dette sera immédiatement exigible et les poursuites pour son recouvrement pourront reprendre aussitôt ; - CONDAMNE la société CANARD STREET BETHUNE à payer à la société LALIBERTE la somme de 1500 euros (mille cinq cents euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - CONDAMNE la société CANARD STREET BETHUNE aux dépens ; - RAPPELE que la présente décision est exécutoire par provision ; JUGEANT A NOUVEAU : A titre principal : - JUGER IRRECEVABLES les demandes de la SARL LALIBERTE ; - DEBOUTER, en conséquence, la SARL LALIBERTE de toutes ses demandes. A titre subsidiaire : - DIRE ET JUGER que les demandes de la SARL LALIBERTE se heurtent à des contestations sérieuses ; - DIRE n'y avoir lieu à référé sur les demandes de la SARL LALIBERTE, - DEBOUTER, en conséquence, la SARL LALIBERTE de toutes ses demandes. En tout état de cause : - CONDAMNER la société SARL LALIBERTE à régler à la société CANARD STREET BETHUNE, à la SELARL BMA ADMINISTRATEURS JUDICIAIRES, agissant par Maître [C] [O], es qualité d'administrateur judiciaire de la société CANARD STREET BETHUNE, et à la SELAS MJS PARTNERS, agissant par Maître [X] [J], es qualité de mandataire judiciaire de la société CANARD STREET BETHUNE la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; - CONDAMNER la société SARL LALIBERTE aux entiers frais et dépens ». La société Canard street Béthune et les organes de procédure reviennent sur les courriers adressés au bailleur et le fait que la locataire n'a jamais été destinataire du mail de ce dernier envisageant un aménagement des loyers échus, auquel elle n'a pu faire suite, malgré son intérêt. Elle a donc sollicité une démarche amiable. Les appelantes soulignent en outre les efforts de paiement mis en 'uvre lors de la seconde fermeture et le comportement du bailleur, qui refuse obstinément toute adaptation du contrat aux circonstances exceptionnelles liées à l'épidémie de Covid-19. Les appelantes font valoir que l'ouverture d'une procédure de sauvegarde rend la demande en paiement formulée en référé irrecevable en application des articles L. 622-221 et L. 622-22 du code de commerce puisque l'instance en référé tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une provision n'est pas une instance en cours interrompue par l'ouverture de la procédure collective du débiteur. La société La Liberté tente de faire fixer sa créance au passif dans le cadre de la procédure en cours alors que seule une instance devant une juridiction au fond constitue une instance en cours. Il ne relève donc pas des pouvoirs du juge des référés de fixer une créance au passif d'une société en sauvegarde, ce qui a d'ailleurs été reconnu par la société La Liberté elle-même dans une assignation délivrée le 8 mars 2023 à la société et ses organes de procédure. A titre subsidiaire, elles développent des moyens tenant à l'existence de contestations sérieuses, fondées sur : - l'irrecevabilité de l'action de la SARL La Liberté en application de l'article 14 de la loi du 14 novembre 2020, ladite loi lui étant bien applicable, au vu des seuils exigés, et aucune sanction ou voie d'exécution ne pouvant prospérer en l'état du droit en vigueur à son encontre au titre des loyers appelés sur les périodes de fermeture et ce jusqu'au terme d'un délai de deux mois suivant la date à laquelle l'activité cessera d'être affectée par la mesure, soit avant le 15 mai 2022 ; - sur la déloyauté de la SARL La Liberté, le mail adressé le 2 juin 2020 proposant de cantonner la dette à la somme de 16 498 euros TTC et de la régler en 4 mensualités, de septembre à décembre 2020, suite à une erreur d'adressage, n'ayant jamais été reçu et toutes les sollicitations pour trouver une solution amiable ayant été rejetées comme n'étant plus d'actualité, sans tenir compte de cette difficulté ; - sur une exception d'inexécution à l'obligation de délivrance conforme du bailleur et une perte temporaire de la chose louée pendant les périodes pendant lesquelles elle n'a pas pu exploiter le local loué conformément à la destination prévue par le bail, soit la restauration, l'existence d'un cas de force majeure permettant simplement au bailleur de se prémunir d'une demande de dommages-intérêts pour défaut de délivrance des lieux loués ; - sur l'application de l'article 14 de la loi n°2020-1379 du 14 novembre 2020, l'argument tenant à l'impossibilité pour le bailleur d'agir à l'encontre du preneur ne pouvant qu'être considéré comme une contestation sérieuse, qui relève du juge du fond. Elles estiment, au vu des nombreuses jurisprudences existantes que le juge des référés ne pouvait donc valablement juger que les contestations étaient dépourvues de sérieux. Par conclusions remises au greffe et adressées entre parties par voie électronique le 13 décembre 2022, la la SARL La Liberté demande à la cour de : « Vu l'état de sauvegarde de la Société CANARD STREET déclaré en cours d'appel Vu l'arrêt rendu par la Cour de Cassation, Chambre Commerciale du 19 septembre 2018, 17-13-210 - Tirer les conséquences que de droit de la procédure de sauvegarde sur l'instance d'appel et de référé ; - Dire n'y avoir lieu à condamner la Société LALIBERTE aux frais irrépétibles, ni aux dépens » La société La Liberté revient sur les demandes incessantes de la société Canard street Béthune pour obtenir la renonciation aux loyers. La dette de loyer est incontestable. La difficulté élevée par la société Canard street repose sur la non-réception d'un mail portant une erreur d'intitulé. Elle souligne la mauvaise foi du preneur qui entretient la confusion pour tenter d'obtenir le non-paiement de la moitié des loyers. Si les mesures d'exécution sont proscrites, les loyers sont toujours exigibles et rien ne peut contraindre le bailleur à accepter des échelonnements lors même que les échéances sont dépassées et qu'aucun paiement n'est intervenu. Elle revient sur l'exigibilité des sommes et l'absence de force majeure. Elle écarte l'application de l'exception d'inexécution, soulignant qu'il n'appartient pas au bailleur de garantir au preneur la chalandise des lieux loués et la stabilité du cadre normatif dans lequel s'exerce son activité. Elle souligne que la société Canard street ne justifie aucunement de sa situation, en matière de personnel, de mesures sociales et aides perçues. Elle conclut sur la situation nouvelle créée par la décision de sauvegarde prononcée, la créance ayant été déclarée par le bailleur dans le cadre de la procédure, soulignant qu'elle n'est pas une institution ni un fonds de pension. Elle précise enfin que l'irrecevabilité des conclusions aurait du être soulevée devant le conseiller de la mise en état et qu'il appartient à la cour de tirer les conséquences qui s'imposent de cette procédure, sans lui en faire supporter ses charges. *** L'ordonnance de clôture a été rendue le 21 mars 2023. À l'audience du 4 avril 2023, le dossier a été mis en délibéré au 11 mai 2023. MOTIVATION Par jugement en date du 4 avril 2022, le tribunal de commerce de Lille Métropole a ouvert une procédure de sauvegarde au profit de la société Canard street Béthune, nommant la SELARL BMA administrateurs judiciaires, prise en la personne de Me [O], ès qualités d'administrateur judiciaire, et la SELAS MJS Partners, prise en la personne de Me [J], ès qualités de mandataire judiciaire de la SARL Canard street Béthune. Leur intervention au côté de la SARL Canard street Béthune, débiteur en procédure de sauvegarde, ne peut qu'être accueillie. Aux termes de l'article L. 622-21 du code de commerce,(I) le jugement d'ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L. 622-17 et tendant (1°) à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'agent ; (2°) à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent ; (II) arrête ou interdit également toute procédure d'exécution de la part de ces créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles ainsi que toute procédure de distribution n'ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture. (III) Les délais impartis à peine de déchéance ou de résolution des droits sont en conséquence interrompus. Et, selon l'article L. 622-22 du même code, sous réserve des dispositions de l'article L. 625-3, les instances en cours sont interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l'administrateur ou le commissaire à l'exécution du plan nommé en application de l'article L. 625-25 dûment appelé, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant. Il en ressort que l'instance en cours, interrompue jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à sa déclaration de créance, est celle qui tend à obtenir, de la juridiction, saisie du principal, une décision définitive sur l'existence et le montant de cette créance. Tel n'est pas le cas de l'instance, déférée par l'appel en date du 7 janvier 2022 de la SARL Canard street Béthune, laquelle concerne une ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal judiciaire de Lille, qui statuait sur une demande de condamnation provisionnelle. L'action introduite par le bailleur avant la procédure de sauvegarde du preneur pour défaut de paiement des loyers ou charges échus antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure ne peut, dès lors qu'elle n'a donné lieu à aucune décision passée en force de chose jugée, être poursuivie après ce jugement. En conséquence, dès lors que, par jugement du 4 avril 2022, le tribunal de commerce de Lille Métropole a ouvert une procédure de sauvegarde à l'égard de la SARL Canard street Béthune, il y a lieu de réformer l'ordonnance querellée, de dire n'y avoir lieu à référé et de déclarer irrecevables les demandes de la SARL La Liberté En application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, la SARL La Liberté succombant en ses prétentions, il convient de la condamner aux dépens de première instance et d'appel. L'équité commande de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, INFIRME l'ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal judiciaire de Lille en date du 21 décembre 2021 en toutes ses dispositions, STATUANT à nouveau, REÇOIT l'intervention volontaire de la SELARL BMA administrateurs judiciaires, prise en la personne de Me [O], ès qualités d'administrateur judiciaire, et la SELAS MJS Partners, prise en la personne de Me [J], ès qualités de mandataire judiciaire de la SARL Canard street Béthune ; DIT n'y avoir lieu à référé ; DECLARE irrecevables les demandes présentées par la SARL La Liberté ; DIT n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; REJETTE la demande d'indemnité procédurale des appelantes ; CONDAMNE la SARL La Liberté aux dépens de première instance et d'appel. Le greffier Le président Marlène Tocco Samuel Vitse