Cour d'appel, 15 septembre 2023. 19/10231

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE Chambre 4-3 ARRÊT AU FOND DU 15 SEPTEMBRE 2023 N°2023/ 146 RG 19/10231 N° Portalis DBVB-V-B7D-BEPSD SAS DESCOURS ET CABAUD C/ [F] [J] Copie exécutoire délivrée le 15 Septembre 2023 à : - Me Thibault PINATEL, avocat au barreau de MARSEILLE - Me Jennifer ATTANASIO, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section C - en date du 12 Mai 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 12/603. APPELANTE SAS DESCOURS ET CABAUD, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Thibault PINATEL, avocat au barreau de MARSEILLE INTIME Monsieur [F] [J], demeurant [Adresse 1] comparant en personne, assisté de Me Jennifer ATTANASIO, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Sandrine MATHIEU, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 11 Avril 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, chargée d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Juillet 2023, délibéré prorogé en raison de la survenance d'une difficulté dans la mise en oeuvre de la décision au 15 Septembre 2023. ARRÊT CONTRADICTOIRE Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2023. Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. * * * * * * * * * * FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES M.[F] [J] a été embauché par contrat à durée déterminée à effet du 2 juillet 2007 par la société Descours & Cabaud, appliquant la convention collective des industries métallurgiques des Bouches du Rhône, en qualité de préparateur coefficient 170 niveau II échelon 1, moyennant une rémunération brute mensuelle de 1 280 euros. La relation de travail s'est pérennisée par un contrat de travail à durée indéterminée à effet du 1er août 2007. Selon acte sous seing privé du 25 juin à effet du 1er juillet 2007, un contrat d'occupation de logement de concierge avait été signé entre les parties. Le salarié a été convoqué à un entretien préalable au licenciement le 12 septembre 2011 pour le 19 septembre suivant. Par lettre recommandée du 26 septembre 2011, M.[J] a été licencié pour faute. Le 7 mars 2012, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins notamment de contester son licenciement. Selon jugement du 12 mai 2014 (notifié le 19 juin), le conseil de prud'hommes a dit que la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et que la moyenne des 3 derniers mois de salaire s'élève à 1 654 euros. Il a condamné la société à payer à M.[J] les sommes suivantes : - 3 308 euros au titre du préavis, - 330,80 euros au titre des congés payés afférents, - 14 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Le conseil de la société a interjeté appel par déclaration du 18 juillet 2014. Aux termes de ses dernières conclusions reprises lors de l'audience, la société demande à la cour de : « SUR L'EXECUTION DU CONTRAT CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a constaté que Monsieur [J] n'était pas lié à la société DESCOURS & CABAUD pas un second contrat de travail, JUGER en conséquence que Monsieur [J] n'est pas fondé à solliciter des rappels de salaires et accessoires et dommages et intérêts y afférant, SUR LA RUPTURE DU CONTRAT A titre principal, INFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société DESCOURS & CABAUD au paiement de dommages-intérêts au titre du prétendu licenciement sans cause réelle et sérieuse, JUGER que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse, JUGER en conséquence que le licenciement est légitime. A titre subsidiaire, ORDONNER la compensation entre les éventuels dommages-intérêts octroyés à Monsieur [J] et la rémunération au titre de l'avantage en nature dont il a indûment bénéficié durant 20 mois à l'issue de la rupture de son contrat, En tout état de cause, INFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société DESCOURS & CABAUD au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis de deux mois alors qu'il appartenait en réalité à la Société DESCOURS & CABAUD de verser une indemnité de préavis équivalente à la période allant du 6 novembre au 26 novembre 2011, SUR LES AUTRES DEMANDES INFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il condamne la société DESCOURS & CABAUD au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et des dépens, CONDAMNER Monsieur [J] à payer à la société DESCOURS & CABAUD la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile. CONDAMNER Monsieur [J] aux entiers dépens, DEBOUTER Monsieur [J] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.» Dans ses dernières écritures développées lors des débats, M.[J] demande à la cour de : «Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille en date du 12 mai 2014 en ce qu'il a requalifié le licenciement de M.[J] en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le réformer pour le surplus. Sur l'exécution du contrat de travail : Condamner la SAS DESCOURS & CABAUD à payer à M.[J] la somme de 30 463,83 € bruts au titre des heures supplémentaires effectuées. Condamner la SAS DESCOURS & CABAUD à payer à M.[J] la somme de 133 726,95 € bruts au titre des astreintes effectuées. Dire et juger que la SAS DESCOURS & CABAUD a violé les dispositions de l'article L.8221-5 du code du travail en ne déclarant pas toutes les heures travaillées. En conséquence, Condamner la SAS DESCOURS & CABAUD à payer à M.[J] la somme de 9 370 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir. Dire et juger que la SAS DESCOURS & CABAUD a violé les dispositions légales relatives au repos quotidien et hebdomadaire. En conséquence, Condamner la SAS DESCOURS & CABAUD à payer à M.[J] la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le non respect du temps de repos quotidien et hebdomadaire, avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir. Dire et juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. En conséquence, Condamner la SAS DESCOURS & CABAUD à payer à M.[J] la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts, avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir. Condamner la SAS DESCOURS & CABAUD à payer à M.[J] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.» Pour l'exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties visées par le greffier à l'audience. MOTIFS DE L'ARRÊT Sur l'exécution du contrat de travail Le salarié indique qu'au titre de l'avenant à son contrat de travail, il avait en charge de nombreuses tâches en qualité de gardien qu'il évalue sauf période de congés, à 2 heures supplémentaires sur 7 jours, lesquelles n'ont pas été rémunérées. Il précise que ce faisant l'employeur s'est rendu coupable de travail dissimulé, puisque ses bulletins de salaire ne mentionnent pas ces heures supplémentaires alors que la société les reconnaît à hauteur de 10 heures hebdomadaires. Il ajoute qu'il était également d'astreinte tous les jours de la semaine de 17h30 à 6h, étant dans l'obligation de rester à son domicile pour être en mesure d'intervenir en cas de besoin, et qu'il n'a reçu aucun paiement à ce titre. Il souligne que compte tenu de ses doubles fonctions de préparateur et de gardien, il était à disposition de son employeur de 6 à 13h en qualité de préparateur et de 17h30 à 6h en qualité de gardien, de sorte qu'il n'a pas pu bénéficier du repos quotidien et hebdomadaire auquel il avait droit. La société considère que la convention d'occupation est un simple avenant pour des tâches supplémentaires au travers d'un avantage en nature, pris en compte sur chaque fiche mensuelle de salaire. Elle indique que l'activité de gardiennage ne nécessitait que peu d'investissement, par des missions ponctuelles de courte durée, reconnaissant que M.[J] effectuait 2 heures par jour ouvré, lesquelles étaient largement rémunérées par l'allocation gratuite d'un logement de type 3, la gratuité de l'eau, du chauffage, de l'éclairage, du téléphone et une rémunération mensuelle de 238.20 €. 1- sur les heures supplémentaires Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Aux termes du contrat d'occupation, la société a prévu que M.[J] devait assurer : «- l'ouverture et la fermeture des issues, matin, midi et soir, - la vérification des clôtures de l'établissement - la surveillance du relais d'alarme, - le signalement d'éventuelle anomalie à la Direction - l'assistance du personnel d'intervention en cas de nécessités - l'entretien des espaces verts - l'entretien des locaux ne nécessitant pas de compétence particulière et seulement sur demande de la Direction ou toute autre personne habilitée.» La société convient que ces tâches occupaient M.[J] à raison de 2 heures par jour ouvré, soit du lundi au vendredi mais il ne résulte ni de la convention ni d'aucune pièce fournie par elle que M.[J] n'était pas tenu d'être présent le samedi et le dimanche, et le salarié rapporte la preuve contraire puisqu'aux termes de la lettre de licenciement, il lui est fait reproche de ne pas avoir remis l'alarme le 3 juillet 2011 qui était un dimanche. La loi ne fait aucune distinction selon la nature des travaux effectués, de sorte que l'appréciation du temps passé au travail par M.[J] doit être appréhendée de façon globale. Dès lors, le calcul du salarié à raison de 14 heures supplémentaires par semaine civile soit 8 heures à 25% et 6 heures à 50 % est fondé, puisque venant en sus des 35 heures accomplies en qualité de préparateur. La société ne produit aucune pièce de nature à contredire ce décompte, tant sur le volume d'heures que sur la durée fixée à 51 mois par M.[J], lequel a manifestement déduit de sa demande, ses congés sur la période de juillet 2007 à septembre 2011. Le salarié a ensuite à juste titre soustrait du total mensuel obtenu à hauteur de 740,43 euros, l'avantage en nature perçu qu'il a fixé à 143 euros par mois : en effet, il résulte des bulletins de salaire produits par lui sur l'année 2011 qu'il s'agit d'une moyenne car il est mentionné 143,10 euros en janvier 2011 mais 101,70 euros en février, mai, septembre et octobre 2011, la somme invoquée par la société à hauteur de 238,20 euros n'apparaissant que sur le seul bulletin de paye de novembre 2011. En conséquence, sans aucun élément ou calcul contraire effectué par la société, la cour a la conviction que M.[J] a bien effectué les heures supplémentaires sollicitées pour un montant de 30 463,83 euros bruts. 2- sur les astreintes Le salarié, logé sur son lieu de travail, ne démontre pas avoir fourni un travail effectif, ne justifiant d'aucune intervention sur la période concernée, et n'établit pas qu'il était dans l'impossibilité de vaquer à ses occupations personnelles, de sorte que sa demande a été rejetée à juste titre par le jugement entrepris. 3- sur le travail dissimulé L'article L.8221-5-2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. En l'espèce, si l'employeur a démontré sa négligence dans la sous estimation des heures accomplies, il ne peut en être déduit qu'il a entendu dissimuler l'activité du salarié, au demeurant rétribuée par l'avantage en nature consenti, en ce que notamment le salarié n'a formulé aucune demande en paiement pendant la période contractuelle. Dès lors, M.[J] doit être débouté de sa demande indemnitaire forfaitaire formée sur le fondement de l'article L.8223-1 du code du travail. 4- sur le non respect des dispositions relatives au repos quotidien et hebdomadaire Celui qui réclame l'indemnisation d'un manquement doit prouver cumulativement l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice. L'employeur qui a la charge de la preuve ne démontre d'aucune façon que M.[J] a pu bénéficier de repos compensateurs, alors qu'il ne conteste pas les horaires visés par le salarié page 7 de ses conclusions, concernant notamment l'activation et la désactivation de l'alarme, de sorte qu'il a enfreint au moins les dispositions relatives au repos quotidien, sans toutefois que le salarié démontre qu'il se tenait à disposition 19h30 par jour. En conséquence, l'absence de respect des dispositions en la matière par l'employeur justifie d'allouer à M.[J] la somme de 1 000 euros à titre de préjudice. Sur la rupture du contrat de travail Selon les termes de l'article L. 1232-1 du code du travail, tout licenciement doit avoir une cause réelle et sérieuse et être fondé sur des éléments objectifs et imputables au salarié. Les faits invoqués doivent être matériellement vérifiables. Aux termes de la lettre de licenciement, il est reproché à M.[J] de : - avoir omis le 3 juillet 2011 de remettre le site sous alarme alors que des actes de vandalisme s'étaient produits la veille et se sont reproduits ce jour-là, - s'être absenté de son poste de travail pendant un mois et demi sans autorisation. La cour constate que l'employeur ne produit aucune pièce en lien avec l'omission reprochée de nature à permettre à la juridiction de relever une faute de la part du salarié, ce dernier donnant des explications concrètes de nature à l'exonérer de toute faute ou en tous cas à le faire bénéficier du doute. Concernant l'absence injustifiée, l'employeur ne démontre pas que : - toute demande de congés faite par écrit faisait l'objet d'une réponse écrite, les documents produits par lui au demeurant seulement pour les congés 2010 étant inopérants, la mention «absence autorisée» n'ayant pas été formalisée par le signataire, - le double de la demande et de la réponse était remis au salarié, M.[J] justifiant par sa pièce n°13 qu'il s'agissait d'une demande réccurente des délégués du personnel, - il existait une date précise et des modalités affichées pour la prise des congés annuels. Par ailleurs, le salarié justifie que ses dates de congés étaient certaines puisqu'il avait sollicité dès le mois de juin l'autorisation du juge d'application des peines (pièce n°14 :réponse positive donnée le 21/06/2011) et bénéficiait d'un billet d'avion pour le 29/07 avec un retour le 11/09/2011. En outre en l'état de la lettre du conseil de M.[J] adressée à l'employeur le 29 juillet 2011 sur le comportement du directeur d'agence suite à l'incident du 3 juillet 2011 avec l'alarme, comme opérant un chantage sur le salarié et contenant l'affirmation selon laquelle la société avait prévu une société de gardiennage pendant l'absence de M.[J], points sur lesquels l'appelante n'a pas apporté d'élément nouveau en cause d'appel, la cour constate que l'employeur ne démontre pas que M.[J] s'est absenté sans autorisation au moins orale. En conséquence, c'est à juste titre que les premiers juges ont dit le licenciement non fondé, le doute devant également profiter au salarié sur le deuxième fait reproché. Comme l'indique la société, le salarié a été rémunéré entièrement en septembre et octobre 2011, de sorte que l'indemnité compensatrice de préavis doit être réduite de ces sommes. Le salarié ne fait pas la démonstration d'un préjudice plus ample que celui alloué par les premiers juges. La cour applique d'office la sanction prévue à l'article L.1235-4 du code du travail. Sur la demande reconventionnelle A titre subsidiaire, la société sollicite une compensation entre les dommages et intérêts alloués à M.[J] et le montant des loyers et charges dont a indûment bénéficié ce dernier au titre de son occupation illégale ayant selon elle la nature d'avantage en nature et donc de salaire indû. Non seulement la créance invoquée n'est pas de même nature que celle de M.[J] mais elle n'est ni liquide ni exigible, la société ne produisant aucune pièce à l'appui d'une évaluation des charges et n'ayant pas demandé à voir fixer une indemnité d'occupation devant le juge civil des référés. Dès lors, la demande de la société ne peut qu'être rejetée. Sur les frais et dépens L'appelante succombant au principal doit s'acquitter des dépens d'appel, être déboutée de sa demande faite sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à ce titre payer à M.[J] la somme supplémentaire de 1 500 euros. PAR CES MOTIFS La Cour, Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale, Confirme le jugement déféré SAUF dans ses dispositions concernant le rejet de la demande au titre des heures supplémentaires et celle pour non respect des dispositions relatives au repos, ainsi que s'agissant du montant de l'indemnité compensatrice de préavis, Statuant à nouveau des chefs infirmés et Y ajoutant, Condamne la société Descours & Cabaud à payer à M.[F] [J] les sommes suivantes : - 30 463,83 euros au titre des heures supplémentaires effectuées du 01/07/2007 au 26/09/2011, - 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des dispositions relatives au repos, - 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que les salaires de septembre prorata temporis et octobre 2011 doivent être déduits de l'indemnité compensatrice de préavis fixée par le jugement à 3 308 euros outre congés payés afférents, Ordonne le remboursement par la société Descours & Cabaud à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées au salarié, dans la limite de 6 mois, Dit qu'à cette fin, une copie certifiée conforme de la présente décision sera adressée à Pôle Emploi, par le greffe, Déboute la société de sa demande reconventionnelle, Condamne la société Descours & Cabaud aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT