Cour de cassation, 29 janvier 2020. 18-15.277

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 29 janvier 2020 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10125 F Pourvoi n° C 18-15.277 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 29 JANVIER 2020 La société Mgs Sales & Marketing, anciennement Mgs promotion, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° C 18-15.277 contre l'arrêt rendu le 15 février 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (17e chambre), dans le litige l'opposant à Mme R... I..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Sommé, conseiller, les observations écrites de Me Rémy-Corlay, avocat de la société Mgs Sales & Marketing, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de Mme I..., après débats en l'audience publique du 18 décembre 2019 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Sommé, conseiller rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Mgs Sales & Marketing aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Mgs Sales & Marketing et la condamne à payer à Mme I... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf janvier deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par Me Rémy-Corlay, avocat aux Conseils, pour la société Mgs Sales & Marketing. SUR LE PREMIER MOYEN DE CASSATION La société MGS Sales & Marketing fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié le contrat de travail à durée indéterminée du 27 février 2001 en contrat de travail à temps complet et d'avoir prononcé la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, en fixant la date au jour du prononcé du jugement rendu par le conseil de prud'hommes et statuant sur la rupture, et dit que la résiliation judiciaire produirait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et alloué de ce chef une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre les indemnités de rupture et condamné la société MGS Sales & Marketing à un rappel de salaires jusqu'à la date de la rupture, outre des frais irrépétibles et les dépens. AUX MOTIFS QUE : « Attendu qu'il résulte des pièces produites que Mme R... I... a été engagée en qualité d'hôtesse de vente par la société MGS promotion suivant contrat du 27 février 2001 « ( ) pour une durée indéterminée à compter de la date de signature du contrat de travail à temps partiel(...) », qui prévoit en son article 13 sa suspension entre chaque mission commerciale, ne fait référence à aucune disposition légale le réglementant et ne comporte aucune précision sur le temps de travail et les horaires de la salariée ; Attendu que la suspension de la relation de travail entre les missions commerciales prévue par l'article 13 du contrat de travail, conduisent de fait à assimiler celui-ci à un contrat de travail intermittent alors prévu par la loi du 19 janvier 2000 (anciens articles L212-4-12 et suivants du code du travail) auquel la société MGS promotion ne pouvait cependant avoir recours en l'absence non discutée d'accord collectif l'autorisant dans sa branche d'activité ; que le contrat de travail du 27 février 2001 doit dès lors être tenu pour irrégulier dès lors que les règles du contrat intermittent ne lui sont pas applicables et qu'il ne respecte pas, non plus, celles relatives à la détermination du temps de travail dans le cadre du contrat à temps partiel ; qu'il conviendra en conséquence, de confirmer la décision déférée ayant prononcé sa requalification en un contrat à temps complet, la salariée étant imprévisiblement placée, quand bien-même pouvait-elle refuser les missions, sous l'entière dépendance de l'employeur disposant du pouvoir de les proposer; Attendu qu'il n'est pas contesté que la société MGS promotion a cessé de fournir tout travail à Mme R... I... depuis l'année 2005, ce qui constitue un manquement indiscutable à ses obligations contractuelles dont la gravité justifie que la résiliation du contrat de travail soit prononcée à ses torts et dont la date sera fixée au jour de la décision prud'homale ayant constaté la rupture de la relation de travail soit le 23 mai 2013 ; Attendu que la requalification du contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps complet ouvre droit à la rémunération correspondante pour la période du 13 janvier 2004 au 23 mai 2013 soit, selon les pièces et décomptes figurant au dossier (pièces 19 et 22 de la salariée) et compte tenu des salaires réglés sur la période, la somme de 137 208,71, €, outre les congés payés afférents ; Attendu que la résiliation du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il sera alloué à Mme R... I..., ayant plus de 2 ans d'ancienneté au service d'une entreprise ne soutenant pas employer moins de 11 salariés, compte tenu du salaire qu'elle a perdu (salaire temps complet de 1 293,5I € au mois de mai 2013) et en l'absence de pièce produite relative à sa situation professionnelle et financière, une indemnité de licenciement abusif fixée à 8 000 € en application de l'article L 1235-3 du code du travail, outre une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 2 587,02 € (2 mois x 1 293,51 € ) et une indemnité légale de licenciement fixée à 2 975,05 € (1 293,51 €/5 x l0 ans + 1 293,51 €. x 2/15 x 2 ans et 3 mois) ; Attendu qu'il sera enjoint, sans qu'il y ait lieu à astreinte, à la société MGS sales & marketing de délivrer à Mme R... I... un bulletin de salaire, à l'exception de tout autre, mentionnant les créances salariales fixées par cette décision, une attestation Pôle emploi conforme à cette décision et régulariser la situation de la salariée auprès des organismes de retraite sur la base d'une rémunération à temps complet ; Attendu que l'équité exige d'allouer à Mme R... I... 3 000 € en compensation de ses frais non compris dans les dépens par application de l'article 700 du code de procédure civile ; Attendu que les entiers dépens seront laissés à la charge de la société MGS sales & marketing qui succombe à l'instance ». ALORS QUE 1°) l'absence d'un écrit déterminant le temps de travail a pour seul effet de faire présumer que le contrat a été conclu pour un temps complet ; que l'employeur peut démontrer que le salarié n'a pas placé dans l'impossibilité de maîtriser son temps de travail et qu'il n'est pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur ; qu'en l'espèce il est constant que non seulement que Mme I... ne restait pas à disposition de l'employeur pendant les périodes de suspension du contrat de travail, mais encore qu'elle pouvait ou non accepter les missions ponctuelles qui lui étaient proposées maîtrisant ainsi pleinement son temps de travail et ayant effectivement travaillé pour d'autres employeurs ; qu'en requalifiant cependant le contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein, aux motifs inopérants qu'il ne pouvait être qualifié de contrat intermittent, la Cour d'appel a violé l'article 3124-14 du Code du travail tel qu'applicable à la cause, ainsi que l'article 3123-33 (ancien) du même Code par fausse application ; ALORS QUE 2°) le contrat de travail intermittent est celui qui pourvoit un emploi permanent comportant par nature une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées ; que l'insertion dans un contrat de travail à durée indéterminée d'une clause de suspension, à la demande de l'employeur ou du salarié, n'est qu'un aménagement contractuel et ne suffit pas à emporter la qualification du contrat de travail en contrat intermittent ; qu'en l'espèce il est constant que l'article 13 du contrat de travail litigieux prévoyait que « le présent contrat pourra être suspendu par l'employeur ou par le salarié après chaque mission, ce dernier étant alors délié de toute obligation d'exclusivité pendant la période de suspension » ; qu'une telle clause qui ne faisait qu'aménager le contrat de travail ne pouvait avoir pour effet de changer la nature du contrat de travail en contrat intermittent ; qu'en disant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L.3123-34 (ancien) par fausse application ; ALORS QUE 3°) en toute hypothèse, le juge doit répondre aux moyens développés par les parties ; que s'il ne peut être dérogé aux dispositions impératives du code du travail, les parties au contrat de travail retrouvent leur liberté contractuelle en l'absence de tout texte leur imposant de conclure un contrat spécifique ; qu'en l'espèce il était fait valoir par l'exposante que « en février 2001, la Convention collective applicable ne prévoyait pour les animateurs commerciaux aucun type de contrat spécifique, et permettait le recours à un simple contrat à durée indéterminée Statut vacataire « de type intermittent » sans pour autant être un contrat intermittent au sens des dispositions des articles L 3123-31 et suivants du code du travail » (concl. page 6) et « que compte tenu du flou juridique qui existait jusqu'en avril 2007, les-salariés, à l'instar de Madame I..., n'ont pas été placés sous le régime d'un contrat intermittent au sens strict et juridique du terme tel qu'employé par le Conseil de prud'hommes dans le jugement dont appel, mais sous celui d'un CDI à temps partiel sans garantie de minimum d'heures de travail avec des périodes de suspension du contrat tel que précisé ci-dessus » (concl. page 7) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen dirimant, la Cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du Code de procédure civile ; ALORS QUE 4°) le juge doit se prononcer par des motifs intelligibles ; qu'en retenant que le contrat litigieux, conclu en février 2001, était un contrat intermittent mais qu'il ne pouvait recevoir cette qualification, au demeurant réclamée par aucune des parties, dès lors que « la société MGS promotion ne pouvait cependant (y) avoir recours en l'absence non discutée d'accord collectif l'autorisant dans sa branche d'activité », si bien qu'il convenait de le qualifier de contrat à temps complet, la Cour d'appel qui s'est prononcée par des motifs inintelligibles a violé les articles 455 et 458 du Code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; ALORS QUE 5°) seuls des manquements récents et suffisamment graves de l'employeur, c'est-à-dire des manquements qui ne permettent pas la poursuite de la relation de travail, peuvent justifier la prise d'acte du salarié ; qu'un manquement de l'employeur ne peut être qualifié de grave s'il est ancien et que la relation contractuelle a été maintenue ; qu'en l'espèce la Cour d'appel a retenu que l'absence de fourniture d'un travail était un « manquement indiscutable à ses obligations contractuelles dont la gravité justifie que la résiliation du contrat de travail soit prononcée à ses torts » sans constater qu'un tel manquement empêchait la poursuite du contrat de travail ; que ce faisant la Cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-2 du Code du travail ; ALORS QUE 6°) seuls des manquements récents et suffisamment graves de l'employeur, c'est-à-dire des manquements qui ne permettent pas la poursuite de la relation de travail, peuvent justifier la prise d'acte de la rupture par la salarié ; qu'en considérant que la prise d'acte de la rupture pouvait être prononcée quand il s'évinçait des propres constatations de la Cour d'appel que la salariée n'avait émis aucune réclamation pendant des années et que la société n'avait fait qu'appliquer les conditions contractuelles stipulées dans le contrat prévoyant sa suspension à la demande de l'une ou l'autre des parties ; que ce faisant, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles L. 1231-1, L. 1237-2 du Code du travail ; ALORS QUE 7°) subsidiairement, la résiliation judiciaire du contrat de travail suppose que le salarié se maintienne à la disposition de son employeur ; que le salarié qui a exercé d'autres activités et qui se prévaut de la rupture de son contrat de travail à une date antérieure à sa demande de résiliation judiciaire ne saurait valablement soutenir qu'il est toujours à la disposition de son employeur ; qu'en l'espèce, il est constant que Mme I... a saisi le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence aux fins notamment de voir dire que la remise de l'attestation assedic en date du 17 octobre 2007 manifestait une rupture qui devait être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il est constant, dès lors, qu'elle avait cessé de se maintenir à la disposition de son employeur ; qu'en faisant droit à la demande de résiliation judiciaire, quand celle-ci était manifestement sans objet, d'autant qu'elle avait relevé que le conseil de prud'hommes avait constaté la rupture de la relation de travail (arrêt p. 4, §4), la Cour d'appel a violé ensemble l'article 1184 (ancien) du code civil (dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016) et l'article L.1231-1 du code du travail ; ALORS QUE 8°) subsidiairement, la date de rupture du contrat de travail est fixée au jour où le jugement prononce la résiliation judiciaire, si le salarié est toujours au service de son employeur à cette date et à défaut à la date de la rupture du contrat de travail ; que lorsqu'au jour du prononcé de la décision, le salarié était engagé au service d'un autre employeur, la date de la rupture doit être fixée à celle du nouveau contrat de travail ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté que Mme I... avait travaillé pour d'autres employeurs, et qu'invoquant devant le Conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence une rupture au 17 octobre 2007, elle avait nécessairement cessé d'être à la disposition de l'exposante ; qu'en fixant la date de la rupture du contrat de travail au jour de la décision du conseil de prud'hommes qui statuait sur la rupture (arrêt attaqué p. 4, §5), la Cour d'appel a violé ensemble les articles 1184 du code civil (dans sa version en vigueur avant l'ordonnance du 10 février 2016) et l'article L.1231-1 du code du travail. SUR LE SECOND MOYEN DE CASSATION La société MGS Sales & Marketing fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR condamné à verser à Mme I... des rappels de salaire jusqu'à la date du 23 mai 2013. AUX MOTIFS QUE : « Attendu qu'il résulte des pièces produites que Mme R... I... a été engagée en qualité d'hôtesse de vente par la société MGS promotion suivant contrat du 27 février 2001 « ( ) pour une durée indéterminée à compter de la date de signature du contrat de travail à temps partiel(...) », qui prévoit en son article 13 sa suspension entre chaque mission commerciale, ne fait référence à aucune disposition légale le réglementant et ne comporte aucune précision sur le temps de travail et les horaires de la salariée ; Attendu que la suspension de la relation de travail entre les missions commerciales prévue par l'article 13 du contrat de travail, conduisent de fait à assimiler celui-ci à un contrat de travail intermittent alors prévu par la loi du 19 janvier 2000 (anciens articles L212-4-12 et suivants du code du travail) auquel la société MGS promotion ne pouvait cependant avoir recours en l'absence non discutée d'accord collectif l'autorisant dans sa branche d'activité ; que le contrat de travail du 27 février 2001 doit dès lors être tenu pour irrégulier dès lors que les règles du contrat intermittent ne lui sont pas applicables et qu'il ne respecte pas, non plus, celles relatives à la détermination du temps de travail dans le cadre du contrat à temps partiel ; qu'il conviendra en conséquence, de confirmer la décision déférée ayant prononcé sa requalification en un contrat à temps complet, la salariée étant imprévisiblement placée, quand bien-même pouvait-elle refuser les missions, sous l'entière dépendance de l'employeur disposant du pouvoir de les proposer; Attendu qu'il n'est pas contesté que la société MGS promotion a cessé de fournir tout travail à Mme R... I... depuis l'année 2005, ce qui constitue un manquement indiscutable à ses obligations contractuelles dont la gravité justifie que la résiliation du contrat de travail soit prononcée à ses torts et dont la date sera fixée au jour de la décision prud'homale ayant constaté la rupture de la relation de travail soit le 23 mai 2013 ; Attendu que la requalification du contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps complet ouvre droit à la rémunération correspondante pour la période du 13 janvier 2004 au 23 mai 2013 soit, selon les pièces et décomptes figurant au dossier (pièces 19 et 22 de la salariée) et compte tenu des salaires réglés sur la période, la somme de 137 208,71, €, outre les congés payés afférents ; Attendu que la résiliation du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il sera alloué à Mme R... I..., ayant plus de 2 ans d'ancienneté au service d'une entreprise ne soutenant pas employer moins de 11 salariés, compte tenu du salaire qu'elle a perdu (salaire temps complet de 1 293,5I € au mois de mai 2013) et en l'absence de pièce produite relative à sa situation professionnelle et financière, une indemnité de licenciement abusif fixée à 8 000 € en application de l'article L 1235-3 du code du travail, outre une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 2 587,02 € (2 mois x 1 293,51 € ) et une indemnité légale de licenciement fixée à 2 975,05 € (1 293,51 €/5 x l0 ans + 1 293,51 €. x 2/15 x 2 ans et 3 mois) ; Attendu qu'il sera enjoint, sans qu'il y ait lieu à astreinte, à la société MGS sales & marketing de délivrer à Mme R... I... un bulletin de salaire, à l'exception de tout autre, mentionnant les créances salariales fixées par cette décision, une attestation Pôle emploi conforme à cette décision et régulariser la situation de la salariée auprès des organismes de retraite sur la base d'une rémunération à temps complet ; Attendu que l'équité exige d'allouer à Mme R... I... 3 000 € en compensation de ses frais non compris dans les dépens par application de l'article 700 du code de procédure civile ; Attendu que les entiers dépens seront laissés à la charge de la société MGS sales & marketing qui succombe à l'instance ». ALORS QUE °) la cassation à intervenir sur le premier moyen, en ce que la cour d'appel a prononcé la résiliation judiciaire et fixé la date de la rupture au 23 mai 2013, date à laquelle le conseil de prud'hommes a statué sur la rupture du contrat de travail, emportera par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt d'appel en ce qu'il a condamné la société MGS Sales & Marketing à verser des rappels de salaire pour une période allant jusqu'au 23 mai 2013.