Cour d'appel, 23 novembre 2023. 22/15053

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT DU 23 NOVEMBRE 2023 N° 2023/752 Rôle N° RG 22/15053 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BKJX7 [G] [S] C/ [N] [M] Copie exécutoire délivrée le : à : SELARL CABINET FOURMEAUX-LAMBERT ASSOCIES SCP CHARLES TOLLINCHI - CORINNE PERRET-VIGNERON Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de DRAGUIGNAN en date du 03 novembre 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 22/04618. APPELANT Monsieur [G] [S] né le 28 décembre 1950 à [Localité 8] (Madagascar) demeurant [Adresse 1] - [Localité 3] représenté par Me Jean Philippe FOURMEAUX de la SELARL CABINET FOURMEAUX-LAMBERT ASSOCIES, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant INTIME Monsieur [N] [M] né le 02 mai 1959 à [Localité 4] (Algérie) demeurant [Adresse 2] - [Localité 3] représenté par Me Charles TOLLINCHI de la SCP CHARLES TOLLINCHI - CORINNE PERRET-VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et assisté de Me Emmanuel BONNEMAIN, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substitué par Me Cyprien LEFEUVRE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 17 octobre 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, M. PACAUD, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : M. Gilles PACAUD, Président rapporteur Mme Sophie LEYDIER, Conseillère Mme Florence PERRAUT, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 novembre 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 novembre 2023, Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE Monsieur [N] [M] est propriétaire d'une maison entourée d'un terrain sise [Adresse 7] à [Localité 3]. Suite à une division parcellaire, il a cédé la partie constuite à monsieur [G] [S], nouvellement cadastrée [Cadastre 5], et édifié une maison sur la seconde partie qu'il a conservée, cadastrée [Cadastre 6]. Pour permettre l'accès au bien de M. [S], une servitude conventionnelle de passage lui a été consentie dont les frais ont été stipulés à la charge du propriétaire du fonds dominant. Un litige portant sur le passage de l'acte authentique consacré à ladite servitude et aux frais de sa concrétisation oppose les parties depuis 2016. Il est actuellement pendant devant la cour de cassation. Parallèlement à cette procédure, les parties se sont opposées dans le cadre de deux litiges portés devant le juge des référé du tribunal judiciaire de Draguignan. C'est ainsi que, par ordonnance du 20 juillet 2016, M. [S] a été condamné, sous astreinte, à démonter un mur qu'il avait fait édifier le long de l'assiette de la servitude de passage, du côté de la maison bâtie par M. [M]. Puis, par ordonnance rendue sur assignation d'heure à heure, le 22 février 2017, M. [M] a été condamné à déplacer les piliers d'un portail qu'il édifiait, de manière à maintenir la largeur du passage à 4 mètres. Arguant que subsitent diverses constructions empiétant sur l'assiette de la servitude, M. [N] [M] a, par acte d'huissier en date du 24 juin 2022, fait assigner M. [G] [S] devant le président du tribunal judiciaire de Draguignan, statuant en référé. Ses prétentions, étendues en cours de procédure, visaient à : - la suppression du drain édifié sur l'assiette de la servitude, ouvrage figurant aux procès-verbaux de constat des 03 septembre 2019 et 18 mars 2022, et ce, sous astreinte de 400 euros par jour de retard passé un délai de 8 jours après signification de l'ordonnance à intervenir ; - la condamnation de M. [S] à reconstruire à ses frais la partie du mur séparant sa propriété de celle de son voisin qu'il avait détruite lors de l'édification du pilier litigieux et ce, sous astreinte de 400 euros par jour de retard passé un délai de 8 jours après signification de l'ordonnance à intervenir ; - la condamnation de M. [S] au paiement de la somme de 6 300 euros à titre de provision à valoir sur le solde de la facture du terrassier Vargin ; - la condamnation de M. [S] à rétablir l'alimentation en eau du forage situé sur sa propriété au bénéfice de son fonds et ce, sous astreinte de 400 euros par jour de retard passé un délai de 8 jours après signification de l'ordonnance à intervenir ; - une expertise afin de rechercher l'origine des eaux de ruissellement s'écoulant sur son fonds ; - la condamnation de M. [S] à lui régler la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - la condamnation de M. [S] aux dépens. Par ordonnance contradictoire en date du 3 novembre 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Draguignan a : - dit la demande de provision recevable ; - ordonné à M. [S] de supprimer le drain courant le long de l'assiette de servitude, figurant sur les constats d'huissier des 3 septembre 2019 et 18 mars 2022, sous astreinte de 50 euros par jours de retard passé un délai d'un mois à compter la signification de son ordonnance et dans un délai de six mois, passé lequel il pourrait être procédé à la liquidation de l'astreinte provisoire et au prononcé éventuel d'une nouvelle astreinte ; - ordonné à M. [S] de reconstruire à ses frais le mur séparant la propriété de M. [M] de la propriété voisine, sous astreinte de 50 euros par jours de retard passé un délai de deux mois à compter la signification de sa décision et dans un délai de six mois, passé lequel il pourrait être procédé à la liquidation de l'astreinte provisoire et au prononcé éventuel d'une nouvelle astreinte ; - dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision ; - dit n'y avoir lieu à référé sur la demande relative au rétablissement de l'alimentation en eau de forage ; - ordonné une expertise et commis madame [K] [Z] pour y procéder ; - condamné M. [S] à verser à M. [M] la somme de 1 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné M. [S] aux dépens, exceptés les frais d'expertise demeurant à la charge de M. [M]. Il a notamment considéré que : - si une partie du drain/caniveau a été rebouché au niveau du portail d'entrée de M. [S], il ressort des photographies du constat d'huissier établi à la demande de ce dernier et de celles datées du 30 septembre 2022 que ledit drain/caniveau persiste sur une partie de la longeur de la servitude alors qu'il s'agit d'un ouvrage non consenti par M. [M] ; - le mur à reconstruire est celui mitoyen à la parcelle voisine, démoli il y a plusieurs années pour bâtir le poteau devant soutenir initialement le portail, et non de celui dont la démomition a été sollicitée : au demeurant la végétation grandit au niveau de ce 'trou' et envahit peu à peu l'assiette de la servitude ; - concernant le droit de puisage, le constat d'huissier était antérieur au courrier de M. [S] indiquant l'avoir rétabli ; - la demande de provision repose sur une facture datant de plusieurs années sur laquelle les parties discutent à la fois de la prescription et de l'obligation de paiement, aucune pièce ne démontrant un accord sur sa prise en charge ; - démontrant subir des infiltrations d'eau sous sa propriété, M. [M] justifie d'un intérêt légitime à entendre ordonner une expertise judiciaire sur ce point ; Selon déclaration reçue au greffe le 10 novembre 2022, M. [S] a interjeté appel de cette décision, visant à la critiquer en ce qu'elle l'a condamné à supprimer le drain, à reconstruire le mur séparatif, aux dépens et à verser à M. [M] la somme de 1 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par dernières conclusions transmises le 10 février 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, il sollicite de la cour qu'elle infirme l'ordonnance entreprise des chefs critiqués, la confirme pour le surplus et, statuant à nouveau : - déboute M. [M] de sa demande de démolition d'un drain qu'il aurait édifié sur l'assiette de la servitude, l'obligation de M [S] étant sérieusement contestable, celui-ci n'ayant pas fait édifier un drain le long de la servitude et, en toute hypothèse, M. [M] ne rapportant pas la preuve de l'existence d'un trouble manifestement illicite qu'il conviendrait de faire cesser ; - déclare irrecevable, comme prescrite, la demande de reconstruction d'un mur qui aurait été démoli par lui, la démolition dudit mur ayant été constatée aux termes d'un constat d'huissier en date du 8 juillet 2016 et la demande de reconstruction du mur n'ayant été présentée par M. [M] que par conclusions notifiées le 3 octobre 2022 ; - déboute M. [M] de sa demande de reconstruction du mur, l'obligation de M. [S] étant sérieusement contestable et M. [M] ne rapportant pas la preuve de l'existence d'un trouble manifestement illicite qui lui serait imputable ; - déboute M. [M] de sa demande de rétablissement en eau du forage ; - déboute M. [M] de sa demande en paiement du solde de la facture de l'entreprise Vargin d'un montant de 6 300 euros ; - condamne M. [M] à lui payer la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en tous les frais et dépens. Par dernières conclusions transmises le 9 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [N] [M] sollicite de la cour qu'elle : - réforme l'ordonnance dont appel en ce qu'elle a : ' dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision ; ' dit n'y avoir lieu à référé sur la demande relative au rétablissement de l'alimentation en eau du forage ; - la confirme pour le surplus ; - statuant à nouveau et y ajoutant : ' condamne M. [S] à lui payer à la somme de 6 300 euros à titre de provision à valoir sur le solde de la facture du terrassier Vargin ; ' condamne M. [S] à rétablir l'alimentation en eau du forage situé sur sa propriété au bénéfice du fonds [M], sous astreinte de 400 euros par jour de retard passé un délai de 8 jours après signification de la décision à intervenir ; - condamne M. [S] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamne M. [S] aux entiers dépens de la procédure d'appel en application de l'article 696 du même code. L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 3 octobre 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les troubles manifestements illicites Aux termes de l'article 835 alinéa 1 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Le dommage imminent s'entend de celui qui n'est pas encore réalisé mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer et le trouble manifestement illicite résulte de toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit. Pour que la mesure sollicitée soit prononcée, ils doivent être constatés, à la date où le juge de première instance a statué et avec l'évidence requise en référé. Sur le caniveau dit 'drain' situé sur l'assiette de la servitude Il résulte des procès-verbaux de constat en date des 3 septembre 2019 et 18 mars 2022 qu'un caniveau de taille modeste se trouve positionné en bordure de l'assiette de la servitude de passage litigieuse. M. [M] soutient que cet ouvrage, réalisé sans son autorisation sur une parcelle lui appartenant, constitue un empiètement ainsi qu'une aggravation des charges du fonds dominant dans la mesure notamment où il redirige une partie des eaux pluviales vers l'entrée de la maison. M. [S] réplique que, lors de son déplacement sur les lieux du 18 mars 2022, l'huissier de justice n'a nullement constaté la présence d'un drain, que l'assiette d'une servitude peut-être utilisée pour y faire passer des drains et canalisations en tréfonds et que l'intimé ne démontre pas l'existence d'un trouble manifestement illicite qu'il conviendrait de faire cesser en l'absence de toute preuve d'une modification de l'écoulement naturel des eaux. Les parties ne fournissent aucune précision sur les conditions et dates auxquelles cette 'rigole', plus que 'caniveau' ou 'drain', a été creusée. Il serait logique qu'elle ait été réalisée lorsque l'entreprise Vargin a aménagé l'assiette de la servitude puisqu'à l'examen des photographies jointes au procès-verbal de constat du 18 mars 2022, elle apparait comme un décroché entre le tout-venant étendu sur la voie de circulation et le muret qui borde la servitude, ledit tout-venant n'ayant pas été étendu sur toute la largeur de celle-ci. Elle a donc possiblement, voire vraisemblablement, été créée par l'entreprise mandatée par M. [M] et donc sous le contrôle ou, à tout le moins, avec l'aval de celui-ci. Par ailleurs, ladite rigole, ne peut s'analyser comme un ouvrage empiétant sur la propriété de M. [M] puisqu'il s'agit, au contraire, d'un espace non comblé entre le tout venant apposé sur la voie de circulation et un muret. Il n'est pas démontré qu'elle nuise à l'exercice de la servitude dès lors que, drainant les eaux de pluies susceptibles d'y stagner, elle contribue à son entretien en prévenant la création de 'nids de poules'. Enfin, alors qu'elle est positionnée au droit du muret d'une propriété voisine et donc à l'opposé de celle de M. [M], celui-ci ne verse aux débats aucun élément susceptible de corroborer ses allégations selon lesquelles elle redirige une partie des eaux de pluies vers l'entrée de (sa) maison créant ainsi une aggravation de la charge de la servitude pour le fonds dominant. La preuve d'un trouble manifestement illicite n'étant dès lors pas rapportée par M. [M], il convient d'infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a ordonné, sous astreinte, à M. [S] de supprimer le drain courant le long de l'assiette de servitude, figurant sur les constats d'huissier des 3 septembre 2019 et 18 mars 2022. Sur la reconstruction du mur Il convient, à titre liminaire, de rappeler qu'il n'entre pas dans les pouvoirs du juge des référés de déclarer une action irrecevable comme prescrite. En revanche, la prescription peut constituer une contestation sérieuse de nature à affecter, au moment où il est considéré, l'illicéité d'un trouble allégué. Pour s'opposer à la reconstruction du mur considéré, M. [S] invoque la prescription quinquenale de l'article 2224 du code civil en faisant valoir que l'action intentée par M. [M] de ce chef tend à la cessation d'un trouble anormal de voisinage et s'analyse donc comme une action en responsabilité contractuelle. Or, alors qu'il a fait constater la destruction de cet ouvrage par huissier de justice, le 8 juillet 2016, M. [M] a, pour la première fois, formulé sa demande de remise en état dans ses conclusions du 3 octobre 2022. M. [S] ne conteste pas qu'il a déposé ce muret, séparatif de la propriété de l'intimé et d'un voisin, lorsqu'il a, courant 2016, fait édifier un mur en limite de la servitude et de la propriété de M. [M] ainsi que les poteaux d'un portail à l'entrée de ladite voie. Il a, par ordonnance de référé en date du 20 juillet 2016, été condamné, à supprimer le mur mais pas le portail. L'action intentée par M. [M] aux fins de rétablissement du mur séparant sa propriété de celle de son voisin ne peut s'analyser comme une action en responsabilité visant à faire cesser un trouble anormal de voisinage. Il s'agit, à l'évidence, d'une action réelle, visant au rétablissement d'ouvrage et droit immobilier, laquelle se prescrit par 30 ans aux termes de l'article 2227 du code civil. Dès lors, aucune contestation sérieuse tirée d'une éventuelle prescription ne pouvant affecter le caractère manifestement illicite du trouble créé par la destruction de ce muret, c'est à bon droit que le premier juge a condamné M. [S] à le reconstruire à ses frais sous astreinte de 400 euros par jour de retard passé un délai de 8 jours après signification de l'ordonnance à intervenir. L'ordonnance entreprise sera donc confirmée de ce chef. Sur le droit du puisage L'acte authentique de vente du 1er août 2014 stipule que le propriétaire du fonds servant ([S]) constitue au profit du fonds dominant ([M]) une servitude de puisage. Le 18 mars 2022, M. [M] a fait constater par huissier de justice que l'eau provenant de ce puits ne s'écoulait plus dans sa propriété et ce, malgré l'ouverture de la vanne d'arrivée située à proximité de la limite séparative des fonds. Tout en faisant valoir que l'intimé a toujours refusé, nonobstant les termes de l'acte précité, de participer aux frais d'entretien de l'installation, M. [S] fait valoir qu'il a laissé ouverte l'alimentation du forage, dans le respect de la servitude, mais que le fonctionnement du forage est tributaire du niveau de remplissage de la nappe phréatique. Néanmoins, alors que son obligation de fournir le fonds dominant en eau n'est pas sérieusement contestable, il ne verse aux débats aucun élément technique (constat d'huissier, étude géologique ...) permettant de donner crédit à ses allégations selon lesquelles ladite nappe phréatique serait à sec et ce, alors : - que M. [M] produit l'attestation d'un voisin, M. [J] [I], résidant à 100 mètres de chez lui, selon lequel son propre forage produit de l'eau 'sans interruption' ; - que, dans le courant de l'été 2021, il a sollicité par écrit de M. [M] le règlement de la moitié de la facture de réparation de la pompe, établie le 25 juin 2021, par le 'Service de Bobinage Electromécanique du Var' (soit la somme de 1 1137,60 euros) ainsi que d'une autre facture de l'année précédente (soit 185,10 euros) ainsi que des frais d'électricité (soit 1 000 euros depuis 6 ans) et qu'il a appuyé sa demande par une coupure de l'alimentation du fonds dominant. Il a ainsi conclu sa requête en ces termes, au demeurant non contestés : après tout celà (règlemement de ces sommes), vous aurez à nouveau la jouissance du puisage en vous demandant de ne pas jeter l'eau dans la rue, comme nous le constatons à plusieurs reprises. Le trouble manifestement illicite étant ainsi constitué, avec l'évidence requise en référé, l'ordonnance entreprise sera infirmée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur la demande relative au rétablissement de l'alimentation en eau de forage. M. [S] sera donc condamné à le rétablir, sous astreinte de 400 euros par jour de retard passé un délai de 8 jours après signification du présent arrêt sauf à prouver, par le constat d'un commissaire de justice accompagné d'un expert géologue et/ou hydrologue, que la nappe phréatique est à sec ou inférieure au niveau de son puisage. Sur la demande de provision Aux termes de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ... le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence ... peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution d'une obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. L'absence de constestation sérieuse implique l'évidence de la solution qu'appelle le point contesté. Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant, laquelle n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée. En l'espèce, M. [M] sollicite une provision de 6 400 euros à valoir sur le règlement d'une facture (n° FC 20 150 891) d'un montant de 7 704 euros TTC établie par l'entreprise Vargin le 21 avril 2015. Il soutient que cette somme lui est due, sans qu'aucune contestation sérieuse ne puisse lui être opposée, dès lors que les travaux concernés correspondent aux frais de réalisation du passage (servitude) mis à la charge du propriétaire du fonds dominant par l'acte authentique de vente du 1er août 2014. Il s'induit néanmoins d'un courriel, envoyé le 21 mai 2021 par Maître [O], notaire de M. [S], à Maître [R], notaire de M. [M], que le principe de cette dette de l'appelant est constesté depuis son origine puisque l'officier ministériel précité écrit : En effet, en dehors des accords verbaux qui existaient semble-t-il entre nos clients, comment M. [M] a-t-il pu faire faire des travaux, et quelqu'en soit le montant, pour le compte de M. [S] sans l'en avertir et lui adresser un devis préalable pour obtenir son accord ' Par ailleurs, si les parties s'accordent sur le fait que l'action en recouvrement tombe sous le coup de la prescription quinquennale de l'article 2224 du code civil, il n'entre pas dans les pouvoirs du juge des référés d'analyser les conséquences des actions passées ou en cours et/ou de précédents échanges des parties pour en conclure que ladite prescription s'est trouvée interrompue ou suspendue. Celle-ci constitue en soi une contestation sérieuse que seul le juge du fond pourra trancher en sorte que l'ordonnance entreprise ne peut être que confirmée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Il convient d'infirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle condamné M. [S] aux dépens et à verser à M. [M] la somme de 1 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Succombant partiellement, chaque partie conservera la charge de ses dépens et frais irrépétibles de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, Statuant dans les limites de l'appel, Confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a : - dit la demande de provision recevable ; - ordonné à M. [S] de reconstruire à ses frais le mur séparant la propriété de M. [M] de la propriété voisine, sous astreinte de 50 euros par jours de retard passé un délai de deux mois à compter la signification de sa décision et dans un délai de six mois, passé lequel il pourrait être procédé à la liquidation de l'astreinte provisoire et au prononcé éventuel d'une nouvelle astreinte ; - dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision ; L'infirme pour le surplus ; Statuant à nouveau ajoutant : Dit n'y avoir lieu de déclarer irrecevable la demande de reconstruction du mur ; Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande visant à entendre condamner M. [G] [S] à supprimer le drain édifié sur l'assiette de la servitude, ouvrage figurant aux procès-verbaux de constat des 03 septembre 2019 et 18 mars 2022, et ce, sous astreinte de 400 euros par jour de retard passé un délai de 8 jours après signification de l'ordonnance à intervenir ; Condamne M. [G] [S] à rétablir l'alimentation du fonds de M. [N] [M] en eau de forage, sous astreinte de 400 euros par jour de retard passé un délai de 8 jours après signification du présent arrêt sauf à prouver, par le constat d'un commissaire de justice accompagné d'un expert géologue et/ou hydrologue, établi à ses frais, que la nappe phréatique est à sec ou inférieure à son niveau de puisage ; Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en première instance comme en cause d'appel ; Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens de première instance et d'appel. La greffière Le président