Cour d'appel, 27 juin 2023. 21/01448

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N° N° RG 21/01448 - N° Portalis DBVH-V-B7F-IAH6 CRL/DO CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AVIGNON 17 mars 2021 RG :F19/00153 [R] C/ S.A.R.L. [4] Grosse délivrée le 27 juin 2023 à : - Me DROUET - Me BAGLIO COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH ARRÊT DU 27 JUIN 2023 Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AVIGNON en date du 17 Mars 2021, N°F19/00153 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président Madame Evelyne MARTIN, Conseillère Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère GREFFIER : Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et Monsieur Julian LAUNAY BESTOSO, Greffier, lors du prononcé de la décision DÉBATS : A l'audience publique du 14 Mars 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 30 Mai 2023 puis prorogée au 27 juin 2023. Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANT : Monsieur [J] [R] né le 06 Février 1985 à [Localité 2] [Adresse 5] [Localité 2] Représenté par Me Muriel DROUET, avocat au barreau de MARSEILLE (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2022/004293 du 26/10/2022 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Nîmes) INTIMÉE : S.A.R.L. [4] [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Olivier BAGLIO de la SCP BAGLIO-ROIG-ALLIAUME-BLANCO, avocat au barreau D'AVIGNON ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 27 juin 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour. FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS M. [J] [R] a été engagé à compter du 17 novembre 2014, sans contrat de travail écrit et rémunéré en 'pourcentage service', en qualité de garçon de salle par la S.A.R.L. [4], brasserie restaurant '[6]'. La convention collective applicable est celle des hôtels, cafés, restaurants. Le 13 mars 2018, M. [J] [R] a été placé en arrêt de travail. Par courrier du 20 mars 2018, M. [J] [R] a exposé à la S.A.R.L. [4] les manquements qu'il lui reprochait, contesté par l'employeur. Le 3 avril 2018, M. [J] [R] a pris acte de la rupture de son contrat de travail. Par requête du 1er avril 2019, M. [J] [R] a saisi le conseil de prud'hommes d'Avignon aux fins de dire et juger que la S.A.R.L. [4] ne lui a pas versé l'intégralité des salaires dus ; dire et juger que la S.A.R.L. [4] n'a pas respecté les obligations légales et conventionnelles en matière de durée du travail et de temps de repos ; dire et juger que la S.A.R.L. [4] a procédé a des retenues sur salaire intempestives ; dire et juger qu'il a été victime d'harcèlement moral de la part de la S.A.R.L. [4] ; dire et juger que la S.A.R.L. [4] a volontaire dissimulé son emploi ; dire et juger que la S.A.R.L. [4] a commis des manquements graves rendant impossible la poursuite du contrat de travail ; dire et juger que sa prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse et de condamner la S.A.R.L. [4] au paiement de diverses sommes indemnitaires. Par jugement du 17 mars 2021, le conseil de prud'hommes d'Avignon a : - dit et jugé que la prise d'acte de M. [J] [R] en date du 3 avril 2019 s'analyse en démission, - débouté M. [J] [R] de l'ensemble de ses demandes, - condamné M. [J] [R] à payer à S.A.R.L. [4] prise en la personne de son représentant légal en exercice la somme de 2.529 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - débouté la S.A.R.L. [4] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - mis les dépens à la charge de chacune des parties. Par acte du 12 avril 2021, M. [J] [R] a régulièrement interjeté appel de cette décision. Par ordonnance en date du 30 novembre 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 28 février 2023 à 16 heures et fixé l'examen de l'affaire à l'audience du 15 mars 2023. Par avis de déplacement d'audience du 8 décembre 2022, l'examen de l'affaire a été fixé à l'audience du 14 mars 2023. Aux termes de ses dernières conclusions en date du 17 décembre 2021, M. [J] [R] demande à la cour de : - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Avignon du 17 mars 2021 en ce qu'il a : - dit et jugé que la prise d'acte de M. [J] [R] en date du 3 avril 2019 s'analyse en démission, - condamné M. [J] [R] à payer à la S.A.R.L. [4] prise en la personne de son représentant légal en exercice la somme de 2.529 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - mis les dépens à la charge de chacune des parties, - débouté M. [J] [R] de l'ensemble de ses demandes, - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Avignon du 17 mars 2021 qui déboute la S.A.R.L. [4] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Et statuant à nouveau, - juger que la S.A.R.L. [4] ne lui a pas versé l'intégralité des salaires dus, - juger que la S.A.R.L. [4] n'a pas respecté ses obligations légales et conventionnelles en matière de durée du travail et de temps de repos, - juger que la S.A.R.L. [4] a procédé à des retenues sur salaires intempestives et a mentionné des acomptes sur les bulletins de salaire non justifiés, - juger qu'il a été victime d'agissement de harcèlement moral de la part de la S.A.R.L. [4], - juger que la S.A.R.L. [4] a commis des manquements graves rendant impossibles la poursuite du contrat de travail, - juger que l'employeur a volontairement dissimulé son emploi, - juger que son salaire moyen sur les 12 derniers mois était de 2.736,31 euros et sur les 3 derniers mois de 2.571,97 euros, En conséquence, - juger que sa prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse, - condamner la S.A.R.L. [4] à lui payer les sommes suivantes : * dommages et intérêts pour prise d'acte produisant les effets d'un licenciement nul : 21.890,48 euros (ou subsidiairement dommages et intérêts pour prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse : 16.417,86 euros), *indemnité légale de licenciement : 2.277,98 euros, *indemnité compensatrice de préavis : 5.472,62 euros, *congés payés afférents : 547.26 euros, *rappels de salaire sur heures supplémentaires (2017 et 2018) : 2.187,17 euros, *congés payés afférents : 218,72 euros, *dommages et intérêts pour non respect de la durée maximale de travail et du temps de repos : 5.000 euros, *rappels de salaires sur acomptes non perçus figurant sur les bulletins de salaire de décembre 2015, mai 2016 et juillet 2017 : 2.500 euros, *congés payés afférents : 250 euros, * dommages et intérêts pour travail dissimulé : 16.417,86 euros, * dommages et intérêts pour harcèlement moral : 5.000 euros, - condamner la S.A.R.L. [4] à lui remettre : *un bulletin de salaire récapitulant l'ensemble des condamnations, *une attestation pôle emploi rectifiée, *un reçu pour solde de tout compte rectifié, *un certificat de travail rectifié, sous astreinte de 150 euros par jour de retour à compter du prononcé de la décision à intervenir, avec faculté de liquidation pour la cour, - condamner la S.A.R.L. [4] à payer à M. [J] [R] la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, - juger que toutes les condamnations prononcées porteront intérêts de droit avec capitalisation à compter de la demande en justice, - débouter la S.A.R.L. [4] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions (à savoir ses demandes relatives aux effets de la prise d'acte, au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, des dépens et de confirmation du jugement du conseil de prud'hommes en toutes ses dispositions. M. [J] [R] soutient que : - il n'a pas été rémunéré pour les heures supplémentaires qu'il a effectuées, et justifie du décompte qu'il a établi à compter de janvier 2017, sur la base du taux horaire le plus bas qui peut lui être attribué en raison de sa classification et de son mode de rémunération, et en tenant compte des dispositions de la convention collective sur la rémunération des heures supplémentaires, - la S.A.R.L. [4] n'apporte aucun élément pour remettre en cause ce qu'il démontre de manière précise, et ne prouve pas les heures qu'il aurait selon elle effectivement exécutées, - il résulte du décompte quotidien qu'il présente que l'employeur n'a pas respecté les durées maximales de travail journalières et hebdomadaires, ni les temps de repos, - l'employeur a mentionné sur certains bulletins de salaire des acomptes qu'il n'a jamais perçus, et notamment en juillet 2017, comme cela a été le cas pour l'ensemble des salariés, l'employeur n'ayant jamais produit les bulletins de salaire des autres personnels qui le démontrent, - l'employeur ne lui a jamais indiqué à quoi correspondaient les saisies des rémunérations opérées sur ses salaires, alors que la Caisse d'allocations familiales l'avait informé en janvier 2017 de la levée de la saisie initialement effectuée à la demande de son ex-compagne, à l'inverse alors que l'employeur avait été destinataire d'un avis à tiers détenteur concernant la taxe d'habitation, il ne s'exécutera pas et lui-même a reçu un avis de saisie de ses meubles à défaut de paiement, - le 11 décembre 2016 il a été victime d'un accident de trajet en raison de sa fatigue extrême due au fait qu'il avait terminé son travail deux heures après l'horaire convenu, l'employeur n'a jamais voulu le déclarer à la Caisse Primaire d'assurance maladie, - il a régulièrement subi des brimades, gestes et remarques particulièrement déplacées de la part de son employeur, notamment sur la couleur de peau de sa compagne ou le fait qu'il avait deux enfants métisses, l'employeur lui a demandé de ne pas servir les clients d'origine arabe en terrasse, il lui a été annoncé qu'il ne serait pas payé de son salaire si les clients ne payaient pas la note, à la naissance de son deuxième enfant, l'employeur a refusé de lui accorder son congé paternité, - son état de santé s'est dégradé progressivement jusqu'à son burn out qui est par définition lié aux conditions de travail, - bien qu'il ait ensuite retrouvé du travail sa demande de dommages et intérêts est fondée, outre sa demande d'indemnité légale de licenciement et sa demande d'indemnité de préavis. En l'état de ses dernières écritures en date du 23 septembre 2021 contenant appel incident, la S.A.R.L. [4] a demandé de : - confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et plus précisément celles ayant : - débouté M. [J] [R] de toutes ses demandes, - condamné M. [J] [R] à payer à la S.A.R.L. [4] : - la somme de 2.529 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - la somme de 3.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. Y ajoutant, - condamner M. [J] [R] à payer à la S.A.R.L. [4] la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. La S.A.R.L. [4] fait valoir que : - sur la demande en paiement d'heures supplémentaire, la présence de M. [J] [R] salarié en qualité de serveur ne se justifiait pas en dehors des heures de service, et il était informé de ses horaires de travail selon un planning tournant, identique depuis plusieurs années, - aucun travail dissimulé n'est caractérisé, et ce d'autant plus que M. [J] [R] reconnaît qu'il a été payé pour plus d'heures qu'il n'a effectuées sur certains mois, - la condition de plus de 46 heures de travail par semaine sur 12 semaines consécutives n'est pas réalisée et M. [J] [R] doit être débouté de la demande de dommages et intérêts pour non respect de la durée maximale de travail, - elle justifie des acomptes versés à M. [J] [R] et portés sur ses bulletins de paie qu'il n'a par ailleurs jamais contestés, - elle n'a fait qu'exécuter les différentes saisies sur salaire qui lui ont été adressées, et n'a fait que régler les sommes dues par M. [J] [R] qui n'a pas procédé directement à leur exécution, M. [J] [R] ne saurait dès lors se prévaloir de ses propres turpitudes, - M. [J] [R] n'a jamais produit, y compris dans le cadre de la présente instance, de certificat médical initial permettant de procéder à une déclaration d'accident de trajet, et n'a pas lui même procédé à une telle déclaration, - M. [J] [R] ne produit aucun élément au soutien de ses allégations de harcèlement moral, - M. [J] [R] ne justifie pas de l'existence d'un lien entre la dégradation de son état de santé et ses conditions de travail, les deux arrêts de travail des 13 et 30 mars 2018 ont fait suite à une période de congés et ont été émis par deux médecins différents, - les griefs ainsi invoqués sont anciens et non fondés et ne peuvent justifier une prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, - M. [J] [R] doit être débouté de ses demandes indemnitaires. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l'audience. MOTIFS Demandes relatives à l'exécution du contrat de travail * Rappel de salaire au titre des heures supplémentaires Aux termes de l'article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l'article 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la charge de la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties; il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente. Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur. Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures. En l'espèce, M. [J] [R] soutient que la S.A.R.L. [4] lui est redevable d'une somme de 2.187,17 euros correspondant aux heures supplémentaires effectuées entre janvier 2017 et mars 2018, outre 218,72 euros de congés payés y afférents et produit à l'appui de ses prétentions : - un calendrier annoté pour l'année 2017, avec des horaires quotidiens partiellement illisibles dans leur graphisme, des surcharges, des ratures en travers des pages, des horaires surchargés et corrigés, - deux pages manuscrites pour les mois de janvier et février 2018 listant des horaires quotidiens, - un tableau récapitulatif du décompte horaire manuscrit. Ces éléments sont suffisamment précis au sens de la jurisprudence de la Cour de cassation pour permettre à l'employeur d'y répondre. La S.A.R.L. [4] considère que le tableau communiqué par M. [J] [R], qui n'est finalement qu'une retranscription de ses propres allégations, lesquelles ne sont étayées par strictement aucun autre élément, ne permet pas d'établir à lui seul l'existence d'heures supplémentaires. Or il ne s'agit que d'un élément produit aux débats de nature à susciter les observations de l'employeur sur la pertinence des mentions contenues dans ce document, l'employeur n'opposant aucun argument ni pièce. Par ailleurs la société intimée relève que M. [J] [R], s'il était suivi en son raisonnement, ne s'est jamais plaint d'une charge de travail trop importante en totale incohérence avec le nombre totalement exorbitant d'heures de travail qu'il prétend avoir accomplies. Pour contester la réalité et le quantum des heures supplémentaires prétendument effectuées et démontrer la réalité des horaires pratiqués par M. [J] [R], la S.A.R.L. [4] oppose les dispositions de l'article D 3171-7 du code du travail qui prévoit qu'en cas de travail par roulement, comme c'est le cas pour ses serveurs, la composition des équipes est affichée, dans les mêmes conditions que l'horaire de travail, sur un tableau, ou mentionné dans un registre accessible et tenu à jour et produit en ce sens un tableau manuscrit sur trois pages qui concerne l'ensemble des salariés et une répartition des horaires sur la semaine, du lundi au dimanche. Le tableau produit vise le mois de janvier, sans précision d'année. L'employeur observe que le décompte manuscrit comporte des contradictions puisque des horaires sont inscrits et biffés avec des mentions d'autres horaires, ou 'repos' ou 'maladie' et que par ailleurs, les horaires ne sont pas conformes au planning qu'il produit. Il précise également que le restaurant fermant à 1h du matin, les fins de journée de travail au-delà de cet horaire sont fausses, et totalement incohérentes avec la réalité de l'activité du restaurant, par exemple en semaine en hiver. De la même manière, les horaires mentionnés en saison haute et notamment pendant le festival d'[Localité 3] ne sont pas cohérents puisqu'inférieurs à ceux de basse saison. Enfin, la S.A.R.L. [4] rappelle que certains mois, M. [J] [R] a été payé pour plus d'heures que celles figurant sur son décompte, ce qui interroge encore sur l'authenticité des horaires qu'il soutient avoir effectuées et que les bulletins de salaire mentionnent les heures supplémentaires qui ont été rémunérées. De fait, les bulletins de salaire de M. [J] [R] sur la période litigieuse mentionnent une rémunération mensuelle incluant 20 heures supplémentaires, au prorata d'éventuels jours d'absence. Aussi, compte tenu des éléments fournis par M. [J] [R] et des observations et arguments de l'employeur, le rappel de salaire auquel peut prétendre M. [J] [R] s'établit à 2.187,18 euros outre 218,72 euros de congés payés afférents. La décision déférée sera infirmée en ce sens. * s'agissant du non-respect des temps de repos hebdomadaire et de durée maximale du travail La convention collective des hôtels, cafés et restaurants à laquelle est soumise le contrat de travail de M. [J] [R] et ses avenants prévoit concernant le temps de travail des serveurs que : - la durée maximale de présence journalière est de 11h30, - la durée maximale hebdomadaire moyenne sur 12 semaines est de 46 heures, - la durée maximale hebdomadaire absolue est de 48 heures. M. [J] [R] sollicite la somme de 5.000 euros de dommages et intérêts au motif qu'il a été régulièrement amené à travailler au-delà des temps de travail autorisés par la convention collective. Il se réfère aux tableaux et décompte produits au soutien de la demande d'heures supplémentaires. L'employeur reprend les mêmes contestations que pour les heures supplémentaires et observe que M. [J] [R] ne justifie pas du préjudice qu'il allègue. Pour autant, le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à réparation. Le dépassement de la durée maximale de travail hebdomadaire cause nécessairement au salarié un préjudice qu'il appartient aux juges du fond de réparer. Il sera en conséquence alloué 2.000 euros de dommages et intérêts à M. [J] [R] en réparation de son préjudice. * rappel de salaire sur les acomptes mentionnés sur les bulletins de salaire M. [J] [R] sollicite la somme de 2.500 euros au motif qu'il n'a pas perçu les acomptes mentionnés sur les bulletins de salaire de décembre 2015, mai 2016 et juillet 2017. La S.A.R.L. [4] conteste cette demande en s'étonnant que M. [J] [R] ait attendu la présente instance pour solliciter le paiement d'acomptes retenus sur son salaire plusieurs années auparavant et produit: - un justificatif de paiement d'acompte de 1.000 euros le 6 février 2015 signé par M. [J] [R], - ses extraits de comptabilité qui mentionnent en 2017 des acomptes de 1.500 et 1.000 euros. De fait, M. [J] [R] procède par affirmation pour soutenir ne pas avoir perçu les acomptes portés sur ses bulletins de salaire et ne justifie d'aucune contestation de sa part sur ces retenues au moment du paiement des salaires correspondant. Il ne produit aucun élément venant étayer ses affirmations selon lesquelles tous les salariés se seraient vus retenir un acompte infondé de 600 euros en juillet 2017. En conséquence, c'est à juste titre que les premiers juges ont débouté M. [J] [R] de cette demande. * Sur l'existence d'un travail dissimulé La dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Pour allouer au salarié cette indemnité pour travail dissimulé, les juges du fond doivent rechercher le caractère intentionnel de la dissimulation. Mais ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie. Il n'est pas caractérisé en l'espèce une intention de se soustraire au paiement des heures supplémentaires dont le salarié n'a pas sollicité le paiement. M. [J] [R] a en conséquence justement été débouté de sa demande indemnitaire et la décision déférée sera confirmée. * harcèlement moral Aux termes de l'article L. 1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l'article L. 1154-1 du Code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du Code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement. Au soutien de sa demande, M. [J] [R] invoque le non-paiement des heures supplémentaires, le non-respect des dispositions légales et conventionnelles en matière de durée maximale de travail et de temps de repos, des retenues sur salaire anarchiques le plaçant dans une situation financière obérée, des réflexions racistes sur sa compagne et ses enfants, l'atteignant particulièrement, des brimades pour qu'il ne serve pas des clients dont l'origine ne plaisait pas à son employeur, le non-respect de ses droits (notamment sur son congé paternité), des agissements déplacés (notamment affiche plaquée sur sa voiture avec des propos à connotation sexuelle humiliants). Il verse aux débats les éléments suivants : - une attestation de M. [Z] [K] qui se présente comme serveur et vante les qualités professionnelles et humaines de M. [J] [R], précise qu'il ne l'a jamais vu signer de documents relatifs aux saisies sur salaire, que ' M. [R] a eu des conditions de travail déplorable en son encontre, tel que des propos racistes vue les origines de sa femme ainsi que sur des personnes a origines ethniques ou l'on devez arrêter les cafés', - une page blanche portant une mention manuscrite 'pas cher la pipe 50€ merci' attribué à son employeur qui l'aurait posée sur sa voiture, - une prescription médicale pour du Xanax le 11 octobre 2017, - un arrêt de travail pour maladie le 13 mars 2018, jusqu'au 31 mars 2018, pour ' angoisse' et sa prolongation jusqu'au 8 avril 2018 pour 'burn out' - une prescription médicale pour de l''Atrarax' le 13 mars 2018. Aucun élément ne permet de rattacher la page blanche à l'employeur, ni au fait qu'elle aurait été placée sur le véhicule de M. [J] [R]. Le témoignage produit ne porte que sur une appréciation générale, ne comportant aucun repère de temps, et ne rapportant aucun fait précis. Les éléments médicaux produits, s'ils décrivent un état de santé fragilisé en mars 2018, n'établissent aucun lien entre cet état de santé et les conditions de travail, le certificat médical initial est établi au titre de l'assurance maladie et non au titre de la législation relative aux risques professionnels et le terme de burn out porté uniquement sur le certificat médical de prolongation désigne un épuisement caractérisé par une fatigue physique et psychique intense, générée par des sentiments d'impuissance et de désespoir, dont l'origine n'est pas forcément professionnelle. Le défaut de paiement des heures supplémentaires n'a donné lieu à aucune demande de paiement en cours d'exécution du contrat de travail qui aurait été refusée par l'employeur. Il en résulte que les éléments ainsi présentés ne permettent pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral et M. [J] [R] a justement été débouté de la demande indemnitaire de ce chef. Demandes relatives à la rupture du contrat de travail La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur et lorsqu'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, le juge doit l'analyser en une prise d'acte qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission. Il appartient au juge de vérifier la réalité de cette volonté non équivoque de démissionner. Ce caractère équivoque ne pouvant résulter que de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission, ce n'est que si de telles circonstances sont caractérisées que le juge devra analyser cette démission, eut-elle été donnée sans réserve, en une prise d'acte de la rupture ayant les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient soit dans le cas contraire d'une démission. La démission est nécessairement équivoque lorsque le salarié énonce dans la lettre de rupture les faits qu'il reproche à l'employeur. Même exprimée sans réserve, la démission peut être considérée comme équivoque lorsqu'il est établi qu'un différend antérieur ou concomitant à la rupture opposait les parties et la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à son employeur entraîne la rupture immédiate du contrat de travail et ne peut en conséquence être rétractée. Dès lors, le comportement ultérieur du salarié est sans incidence Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il impute à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Dans cette hypothèse, il appartient au salarié de démontrer la réalité des griefs qu'il impute à son employeur, lesquels doivent présenter un caractère suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. Selon l'article L4121-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.» L'article L.4121-2 précise que l'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3° Combattre les risques à la source ; 4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ; 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.» M. [J] [R] a adressé à la S.A.R.L. [4] un courrier daté du 3 avril 2018, non signé, rédigé en ces termes: ' Madame, Monsieur, Je vous informe par ce courrier que prends acte de la rupture de mon contrat de travail. En effet, après de multiples relances et contestations orales, je vous ai adressé un courrier le 30 mars dernier vous rappelant mes mauvaises conditions de travail. A seule réponse que vous m'avez apporté a consisté à nier les reproches que je vous formulais. Compte tenu de cette situation, je n'ai d'autre choix que de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail. En effet, je suis salarié de votre entreprise depuis le 17 novembre 2014, en tant que garçon de salle ( serveur ). Depuis cette date, je me suis toujours dévoué à votre société. Pourtant, mes conditions de travail n'ont cessé de se dégrader au fil des années. C'est ainsi qu'alors même que je n'ai pas hésité à accomplir de nombreuses heures supplémentaires afin de répondre à vos exigences, je n'en ai pas été rémunéré en intégralité. En effet, mes bulletins de salaire font état d'une durée du travail de 177,66 heures mensuelles alors que j'ai accompli bien plus d'heures de travail puisque : - en hors saison, je travaille en moyenne entre 9 et 11 heures par jour ( soit entre 194,85 heures et 238,15 heures par mois ), - en haute saison ( soit en juillet et en août ), je travaille a minima le même nombre d'heures, voire plus ( puisqu'il m'est arrivé à de nombreuses reprises de travailler 12 à 13 heures par jour, 6 jours par semaine, soit en moyenne entre 311,76 et 337,74 heures ). A plusieurs reprises au cours de ma relation contractuelle, je vous ai demandé de me payer l'intégralité de mes heures de travail mais vous n'avez jamais rien fait. Outre cette absence de paiement de l'intégralité de mes heures de travail, vous ne respectez pas non plus mon temps de repos puisqu'il m'est arrivé régulièrement de travailler plus de 12 heures par jour, et parfois même, j'ai travaillé 8 jours en continu sans bénéficier de repos. Je n'ai pas non plus été payé de mes heures de nuit, ni de mes jours fériés. En outre, mon investissement sans failles au sein de votre structure a malheureusement déjà eu raison de ma santé avant mon arrêt de travail du 13 mars 2018 puisqu'exténué par la fatigue, j'ai été victime d'un accident de trajet le 11 décembre 2016, ayant fini mon travail deux heures après l'horaire convenu. Cet accident n'a néanmoins jamais été déclaré auprès de la CPAM, et vous vous êtes uniquement soucié de savoir comment j'allais m'organiser pour venir travailler ( sachant que j'ai été contraint de louer un véhicule pour venir travailler, puis d'acheter un nouveau véhicule car le garagiste a considéré que mon véhicule n'était pas réparable)... Outre ce rythme de travail infernal, j'ai constaté à plusieurs reprises que vous mentionniez sur mes bulletins de salaire que je demandais des acomptes alors même que je n'en avais pas sollicité. Vous avez ainsi retenu sur mon salaire au total 4.850€ depuis le début de ma relation contractuelle, dont 2.500€ que je n'ai jamais reçu sous forme d'acompte préalable ( soit les acomptes figurant sur mes bulletins de salaire de décembre 2015, mai 2016 et juillet 2017). Je vous ai demandé à plusieurs reprises des explications sur ces prélèvements mais vous ne vous en êtes jamais justifié. En revanche, j'ai surpris l'une de vos conversations en juillet 2017, au cours de laquelle vous n'avez pas hésité à indiquer qu'il était hors de question que vous payez les serveurs 3.800€. Vous avez d'ailleurs fait figurer un acompte de 600€ sur les bulletins de paie de tous les serveurs du mois de juillet 2017, nous payant moins que le salaire qui nous était réellement dû... Au-delà des acomptes injustifiés mentionnés sur mes bulletins de paie, vous procédez également à des 'retenues sur salaire' (intitulé mentionné sur mes fiches de paie ) au titre des saisies des rémunérations pour un montant total de plus de 4.100€ depuis le début de mon contrat. A cet égard, je vous ai également demandé de m'indiquer à quelle créance correspondait ces saisies, afin que je puisse m'assurer que mes créanciers avaient bien été désintéressés par ces prélèvements. Vous n'avez jamais su me donner de réponses concrètes, m'indiquant à chaque fois qu'il s'agissait de pensions impayées, ou bien que vous alliez demandé des informations à votre comptable. Vos réponses n'ont cessé de me surprendre puisque je ne fais plus l'objet de saisie des rémunérations au titre de la pension alimentaire depuis plus d'un an. En outre, en mars 2018, je vous ai demandé les coordonnées de votre comptable pour l'interroger directement mais vous n'avez pas voulu me les donner. Pourtant mes interrogations sont légitimes puisque le montant des saisies réalisées est disproportionné au regard des saisies sur rémunérations dont je dois faire l'objet. Surtout, votre comportement me place dans une situation délicate puisque vous ne répondez pas aux demandes des organismes qui vous contacte. A titre d'exemple et en dernier lieu, j'ai reçu un avis à tiers détenteur concernant ma taxe d'habitation 2016, en mai 2017. Depuis le mois de mai 2017, vous auriez donc dû régler cette taxe auprès des impôts. Or, compte tenu de votre inertie, j'ai reçu par la suite un avis d'huissier m'informant de la saisie de mes meubles à défaut de paiement. Je me suis rapproché des impôts pour connaître les raisons de cette saisie de mes meubles, lesquels m'ont indiqué qu'il n'avait d'autres choix que de procéder de la sorte, dès lors que vous ne leur donniez aucune nouvelle. Ce n'est finalement qu'après vous avoir relancé moi-même que vous avez répondu aux impôts, en procédant à des prélèvements au mois de janvier et février 2018. Pire encore, vous procédez à des prélèvements sur mes comptes de montants qui ne me permettent pas de subvenir à mes besoins. Tel a été par exemple le cas en juillet 2017 où vous avez prélevé plus de 2.100 euros sur mon salaire en une seule fois, sans me donne d'explications! Votre comportement et vos prélèvements anarchiques me place dans une situation financière de plus en plus obérée. A cet égard, j'ai été contraint de demander un soutien financier à ma mère en février 2018 et ma compagne a été obligée de résilier l'assurance vie de notre fils pour que nous puissions subvenir au besoin de notre foyer. Outre ces problèmes, vous avez également décidé, lorsqu'un client part sans payer, de déduire de nos salaires cet argent, ce que je dénonce totalement. Au-delà de ces difficultés liées à mon salaire et à mon rythme de travail infernal, je subis régulièrement vos brimades, gestes et remarques déplacés. A titre d'exemple, vous n'avez pas hésité à me faire des remarques sur les origines de ma compagne et sur le fait que mes deux enfants soient métisses. Vous m'avez ainsi indiqué, d'un air indigné 'mais votre première compagne est plus foncée que votre deuxième compagne'' ( sachant que ma compagne actuelle est d'origine capverdienne algérienne). Vous n'hésitez pas non plus à avoir des propos désobligeants envers certaines ethnies et à me demander ' de ne pas servir de café aux arabes à partir de 18 heures', à m'indiquer que le 'foulard est ostentatoire', car contraire à vos convictions. Vous m'avez même demandé d'aller dire à des clients d'origine maghrébine que nous ne les servirions pas, afin, selon vos dires, d'éviter d'avoir certains type de clientèle sur la terrasse... Votre manière de penser et vos remarques n'ont de cesse de me choquer et de m'atteindre, d'autant que mes enfants sont métisses, que ma compagne est d'origine capverdienne algérienne ( ce que vous n'acceptez pas ) et que je n'ai pas pour habitude de refuser de servir des clients du fait de leurs origines, ce qui constitue des agissements racistes auxquels je n'adhère aucunement. Vous ne cessez de me crier constamment dessus et de m'imposer une pression insoutenable. J'ai clairement l'impression de ne pas être votre serveur mais d'être votre servant... Vous ne respectez pas non plus mes droits les plus élémentaires puisqu'à titre d'exemple lors de la naissance de mon enfant, vous avez refusé de m'accorder mon congé paternité alors qu'il est de droit. Je ne supporte plus votre comportement à mon égard et suis épuisé par mes conditions de travail. Mon médecin souhaitait d'ailleurs déjà me placer en arrêt maladie en octobre 2017, mais j'ai voulu tenir au maximum. Ce dernier m'avait néanmoins déjà prescrit des anxiolytiques. Aujourd'hui, je suis totalement exténué par cette situation et c'est la raison pour laquelle je suis en arrêt maladie depuis le 13 mars 2018 compte tenu des souffrances que j'endure au travail et que je suis contraint de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail. Dans la mesure où vous refusez de régulariser ma situation, je vous informe que je me réserve le droit de saisir le conseil de prud'hommes pour réclamer ce qui m'est dû. Compte tenu de la rupture immédiate de mon contrat de travail, je vous remercie de me transmettre mes documents de fin de contrat ainsi que mon dernier bulletin de salaire par courrier postal. Je vous remercie également de me faire parvenir mes bulletins de salaire de mars et avril 2015 que vous ne m'avez pas transmis malgré mes demandes ( vous m'avez communiqué d'autres bulletins de salaire). Dans l'attente, je vous prie de croire, Madame, Monsieur, en l'expression de ma considération distinguée.' Pour caractériser le comportement fautif de l'employeur, M. [J] [R] invoque outre les griefs qui ont été évoqués au titre de l'exécution du contrat de travail pour lesquels il a demandé des indemnisations spécifiques sur lesquelles il a été statué, l'absence de déclaration d'un accident de trajet en décembre 2016 et des saisies sur salaire hors demande de ses créanciers ou à l'inverse non mises en oeuvre et lui causant un préjudice. S'agissant de l'absence de déclaration d'un accident de trajet, force est de constater que M. [J] [R] procède par affirmation, ne produit aucun certificat médical qui constaterait des lésions, ni aucun justificatif d'information de son employeur sur ces lésions, ni aucune démarche de sa part auprès de l'organisme social en raison de la carence de son employeur. La seule survenue d'un accident matériel de la circulation, en l'absence de lésion physique du salarié, ne répond pas à la définition de l'accident de trajet au sens du code de la sécurité sociale, seul à pouvoir mettre en oeuvre le cas échéant la responsabilité de l'employeur. Au surplus, l'antériorité des faits de plus d'une année par rapport à la prise d'acte exclut qu'ils soient constitutifs d'un grief imputable à l'employeur entraînant sa responsabilité dans la rupture du contrat de travail. S'agissant des saisies des rémunérations, M. [J] [R] procède par affirmation pour soutenir que la S.A.R.L. [4] aurait procédé à des saisies de rémunération en dehors de tout cadre légal, alors que l'employeur justifie des différentes demandes qui lui ont été adressées par des créanciers de son salarié. Au surplus, M. [J] [R] lui reproche de manière contradictoire de ne pas avoir mis en oeuvre certaines saisies et de les avoir pratiquées, entraînant des difficultés pour son foyer. Au surplus, l'antériorité de certains faits de plus d'une année par rapport à la prise d'acte exclut qu'ils soient constitutifs d'un grief imputable à l'employeur entraînant sa responsabilité dans la rupture du contrat de travail. En conséquence, le seul grief relatif au non paiement d'une partie des heures supplémentaires est caractérisé et ne saurait caractériser un comportement fautif de l'employeur justifiant que la rupture du contrat de travail soit prononcée à ses torts dès lors que M. [J] [R] n'en a jamais fait grief à son employeur, alors qu'il ne justifie d'aucune démarche auprès de celui-ci pour en solliciter le paiement et d'un refus qui lui aurait alors été opposé. Les premiers juges ont en conséquence justement considéré que la prise d'acte devait s'analyser en une démission et débouté M. [J] [R] de ses demandes de requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnisation subséquente. Leur décision sera confirmée sur ce point. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ; Confirme le jugement rendu le 17 mars 2021 par le conseil de prud'hommes d'Avignon sauf en ce qu'il a débouté M. [J] [R] de sa demande de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour non respect des temps de repos hebdomadaire et de durée maximale du travail , Et statuant à nouveau sur ce point, Condamne la S.A.R.L. [4] à verser à M. [J] [R] la somme de : - 2.187,18 euros outre 218,72 euros de congés payés afférents au titre d'un rappel de salaire en raison de ses heures supplémentaires pour la période du 1er janvier 2017 au 13 mars 2018, - 2.000 euros de dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos hebdomadaire et de durée maximale du travail , Condamne la S.A.R.L. [4] à verser à M. [J] [R] la somme de 1.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, que s'agissant des créances salariales à venir au moment de la demande, les intérêts moratoires courent à compter de chaque échéance devenue exigible, et qu'ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus  Rejette les demandes plus amples ou contraires, Condamne la S.A.R.L. [4] aux dépens de la procédure d'appel. Arrêt signé par le président et par le greffier. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT