Cour de cassation, 29 novembre 1989. 87-43.839

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par La S.A.R.L., CONFISERIE SAINT MICHEL, situé ... (Bouches-du-Rhône), en cassation d'un jugement rendu le 6 mai 1987 par le conseil de prud'hommes de Marseille (section industrie), au profit de M. X... Claude, demeurant quartier Les Chaboeufs, LA BOUILLADISSE (Bouches-du-Rhône), défendeur à la cassation ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 25 octobre 1989, où étaient présents : M. Goudet, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Bonnet, conseiller référendaire rapporteur, MM. Lecante, Waquet, conseillers, Mme Béraudo, conseiller référendaire, M. Picca, avocat général, Mme Collet, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller référendaire Bonnet, les conclusions de M. Picca, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen unique : Attendu, selon le jugement attaqué (conseil de prud'hommes de Marseille, 6 mai 1987) que M. X..., après avoir été mis en chômage partiel à compter du 12 février 1986, a été licencié pour motif économique, le 20 mai 1986, par la société Confiserie Saint-Michel, avec une autorisation administrative ; Attendu que la société Confiserie Saint-Michel fait grief au jugement d'avoir alloué à M. X... une indemnité compensatrice de préavis, alors, selon le pourvoi, d'une part, que M. X... n'exerçant plus d'activité au sein de l'entreprise du fait de sa mise en chômage, le conseil de prud'hommes ne pouvait lui allouer d'indemnité de préavis en relevant que l'employeur avait reconnu devoir le préavis de deux mois demandé par le salarié, tandis que celui-ci ne reconnaissait être redevable que d'un principe d'un préavis mais non du règlement d'une indemnité compensatrice à ce titre de sorte que le conseil de prud'hommes a violé l'article L. 122-8 du Code du travail, et alors, d'autre part, que l'indemnité de préavis, à la supposer due, devait être calculée non sur le salaire qu'aurait perçu le salarié pendant le préavis non exécuté, mais au meilleur des cas sur la base de l'indemnité de chômage partiel qu'il percevait lors de son licenciement, à charge pour le salarié de fournir tous éléments permettant de déterminer le montant de cette indemnité de chômage ; Mais attendu qu'il ne résulte ni du jugement, ni des pièces de la procédure que la société ait soutenu qu'elle était dans l'impossibilité de fournir du travail pendant la durée du préavis ; que le moyen ne saurait dès lors être accueilli ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Confiserie Saint-Michel, envers M. X... Claude, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. lecante, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, en remplacement de l'article 452 du nouveau Code de procédure civile, en son audience publique du vingt neuf novembre mil neuf cent quatre vingt neuf.