Cour de cassation, 15 juin 2016. 15-17.543

CIV. 1 CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 15 juin 2016 Rejet non spécialement motivé Mme BATUT, président Décision n° 10316 F Pourvoi n° D 15-17.543 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Groupe PHR, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 5 mars 2015 par la cour d'appel de Versailles (3e chambre), dans le litige l'opposant au Conseil national de l'ordre des pharmaciens, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 18 mai 2016, où étaient présentes : Mme Batut, président, Mme Canas, conseiller référendaire rapporteur, Mme Kamara, conseiller doyen, Mme Laumône, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Didier et Pinet, avocat de la société Groupe PHR, de la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat du Conseil national de l'ordre des pharmaciens ; Sur le rapport de Mme Canas, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Groupe PHR aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Groupe PHR ; la condamne à payer au Conseil national de l'ordre des pharmaciens la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze juin deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision. Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour la société Groupe PHR. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit n'y avoir pas lieu à surseoir à statuer ; AUX MOTIFS QUE la demande de sursis à statuer est devenue sans objet à la suite de la décision du Conseil constitutionnel du 31 janvier 2014, qui a déclaré conformes à la constitution les articles L. 5125-31 et L. 5125 -32 du code de la santé publique ; que par arrêt du 4 juin 2014, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi de la coopérative Giphar et de l'association Mouvement national des pharmaciens Giphar contre les arrêts rendus par la cour d'appel de Paris les 21 octobre 2011 et 15 février 2013 dans un litige les opposant au CNOP ; qu'il n'y a donc pas lieu à sursis à statuer ; ALORS QUE lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le conseiller de la mise en état est seul compétent pour statuer sur la demande de sursis à statuer qui constitue une exception de procédure ; qu'en statuant directement sur la demande de sursis à statuer qui n'était pas relative à la première instance et qui avait fait l'objet de conclusions d'incident, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 771 1° du code de procédure civile. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION subsidiaire Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a déclaré le Conseil national de l'ordre des pharmaciens recevable en son action ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, créé en 1945 pour exercer une mission régulatrice de la profession de pharmacien, le CNOP a justement été déclaré recevable en ses demandes, puisqu'il est en charge de l'intérêt collectif de tous les pharmaciens ; que le PHR ne peut par ailleurs se prévaloir de ce qu'aucune atteinte ne serait portée aux intérêts des pharmaciens appartenant à son réseau, puisque, précisément, la licéité des campagnes publicitaires effectuées dans l'intérêt dudit réseau, constitue l'objet du présent litige ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en vertu des articles L. 4231-1 et L. 4231-2 du code de la santé publique, le CNOP a pour objet, notamment d'assurer le respect des devoirs professionnels et de contribuer à promouvoir la santé publique... il est le défenseur de la légalité et de la moralité professionnelle et, en conséquence, peut, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession pharmaceutique ; que le CNOP justifie d'un intérêt à agir évident dans la présente instance qui a pour fondement la violation de dispositions du code de la santé publique, ce qui ne peut qu'affecter l'intérêt collectif des pharmaciens, dont elle a pour mission de veiller à faire respecter les droits ; le préjudice collectif subi par la profession de pharmacien ne saurait se confondre, comme tend à l'alléguer la défenderesse, avec l'intérêt général défendu par le ministère public ; 1°) ALORS QUE le Conseil national de l'ordre des pharmaciens a qualité pour exercer tous les droits réservés à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession pharmaceutique ; qu'en se bornant à affirmer, pour dire le CNOP recevable à agir, que la violation alléguée des dispositions du code de la santé publique affecterait nécessairement l'intérêt collectif des pharmaciens sans constater en quoi l'action du CNOP tendait, en l'espèce, à protéger l'intérêt collectif de la profession d'un préjudice direct ou indirect, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 4231-2 du code de la santé publique ; 2°) ALORS QUE le Conseil national de l'ordre des pharmaciens a qualité pour agir en justice afin de protéger l'intérêt collectif de la profession pharmaceutique ; que l'exposante faisait valoir que le CNOP ne pouvait se prévaloir de défendre l'intérêt collectif des pharmaciens, mais seulement l'intérêt particulier de certains, dès lors que les faits relatifs à sa demande n'avaient pu porter atteinte à l'intérêt des pharmaciens du réseau PHR ; qu'en retenant, pour écarter ce moyen, que la licéité des campagnes publicitaires effectuées dans l'intérêt dudit réseau constituait précisément l'objet du présent litige, quand un tel motif est inopérant dès lors qu'il se réfère à la licéité des campagnes, mais non à l'étendue du préjudice éventuel qui résulterait de celles-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 4231-2 du code de la santé publique. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION subsidiaire Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la question préjudicielle formée par la société Groupe PHR ; AUX MOTIFS PROPRES QU'est contestée la légalité de l'article R. 5125-29 du code de la santé publique qui interdit à un groupement ou un réseau constitué entre pharmacies de faire de la publicité en faveur des officines qui le constituent au motif d'une part que ce texte, en ce qu'il définit les éléments constitutifs d'un délit n'est pas de la compétence réglementaire, et en ce que la prohibition totale qu'il édicte est contraire à la loi, au principe de proportionnalité, au principe d'égalité et à la législation européenne ; que la saisine du juge administratif par le juge judiciaire exige que la question posée soulève une difficulté sérieuse, et que sa solution soit nécessaire au règlement du litige ; qu'or ces conditions ne peuvent être considérées comme réunies ; qu'il a en effet été justement retenu par le tribunal que, dès lors que le Conseil d'État, saisi à l'initiative de certaines pharmacies de la légalité de ce texte, a considéré, par décision du 12 juin 1998, qu'il était légal, au motif notamment que l'interdiction de la publicité en faveur des groupements d'officines était au regard des impératifs de santé publique, de nature à assurer une répartition harmonieuse des officines sur le territoire, qu'admettre le contraire serait susceptible d'ébranler le principe d'indépendance du pharmacien auquel sa déontologie interdit de solliciter la clientèle par des moyens contraires à la dignité de la profession, que cette interdiction est proportionnée à la fin de protection de la santé poursuivie, et justifie la restriction à la liberté d'expression que constitue cette interdiction, la question de la légalité de cette disposition était dépourvue de tout caractère sérieux ; qu'en outre, le tribunal a justement souligné que le débat intéressant la compétence du pouvoir réglementaire pour fixer les éléments constitutifs d'un délit était sans emport sur la question de savoir si le non-respect de cette disposition constituait ou non une faute civile, dont le tribunal, puis la présente cour sont seulement saisis ; qu'il doit par ailleurs être rappelé que, dans l'affaire similaire ayant opposé la société Giphar au CNOP, la Cour de cassation a rejeté le moyen fondé sur ce point ; qu'enfin, s'il est incontestable que le contexte économique a changé depuis la décision du 12 juin 1998, PHR n'explicite pas en quoi ces modifications auraient une incidence sur la légalité du texte susvisé ; qu'ainsi, doit être également rejetée la demande tendant à ce que soit transmise au juge administratif la question préjudicielle de la légalité de l'article R. 5125-29 du code de la santé publique ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société Groupe PHR soulève in limine litis une question préjudicielle tirée de ce que la violation qui lui est reprochée de l'article R 5125-29 du Code de la santé publique relève de la seule compétence du juge administratif, et de ce que les dispositions de ce texte placent les groupements et réseaux dans une situation inéquitable tant à l'égard des officines de pharmacies que des parapharmacies dès lors qu'ils se heurtent à une prohibition totale de la publicité en vertu de ce texte alors que la publicité en faveur des officines de pharmacie peut être faite sous certaines conditions fixées par décret en Conseil d'État (L. 5125-31 et L. 5125-32 du Code de la santé publique) ; qu'il convient de rappeler que la saisine du juge administratif par le juge judiciaire suppose que la question posée soulève une difficulté sérieuse et que la solution à cette question soit nécessaire au règlement du litige ; que la société Groupe PHR prétend en premier lieu à une incompétence du pouvoir réglementaire pour adopter l'article incriminé, dans la mesure où il se trouve avoir déterminé les éléments constitutifs d'un délit pénal aux lieu et place de la loi, puisque le non-respect des règles établies par ce décret constitue un délit ; que le CNOP lui oppose qu'il ne recherche que sa responsabilité civile, que le point de savoir si le pouvoir réglementaire était compétent pour faire de la faute civile posée à l'article R 5125-29 une faute pénale sanctionnée aux termes de l'article L 5424-18 est indifférent à la solution du litige principal ; que de fait, le CNOP n'entend engager que la seule responsabilité civile de la SAS Groupe PHR et ne vise en aucun cas l'article L. 5424-18 du Code de la santé publique qui sanctionne la faute pénale ; qu'il est par conséquent indifférent à la solution du litige de trancher le point de savoir si le pouvoir réglementaire était compétent pour faire de la faute civile, posée à l'article R 5125-29 du Code de la santé publique, une faute pénale sanctionnée par l'article L. 5424-18 du Code de la santé publique ; que la question soulevée n'est donc pas nécessaire au règlement du litige ; que la société Groupe PHR soulève encore la violation par l'article R. 5125-29 du code de la santé publique des dispositions des articles L 5125-31 et 32 qui autorisent une publicité sous conditions, et fait valoir que cette prohibition : - viole le principe de proportionnalité, alors que les atteintes à la liberté d'expression dans une société démocratique doivent être prévues par la loi et justifiées par un but légitime et proportionné, conformément à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme ; - viole le principe d'égalité ; -viole l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen comme contraire à la liberté d'expression, du fait d'une ingérence évidente de l'autorité publique, car l'interdiction générale et absolue de la publicité touchant les groupements et réseaux d'officines n'est tournée vers un but ni légitime ni nécessaire ; que le CNOP analyse, à toutes fins, les griefs invoqués pour en démontrer, en tout état de cause, le manque de sérieux ; que selon lui : - le principe posé par la loi n'est pas la liberté de la publicité, mais une publicité en faveur des seules officines dans des conditions restrictives (fixées par décret), le législateur renvoyant au pouvoir réglementaire le soin de fixer ces conditions restrictives dans lesquelles les seules pharmacies d'officines peuvent faire de la publicité, et, conformément à ces principes, l'autorité administrative a ainsi interdit aux groupements d'officines de faire de la publicité (R. 5125-29 du Code de la santé publique), - l'article R. 5125-29 du Code de la santé publique ne contrevient pas davantage à l'article 10 §2 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, cet article dispose, notamment que « ... L'exercice de ces libertés... peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique... à la protection de la santé ou de la morale... », et les restrictions apportées par la loi aux messages publicitaires sont justifiées par un souci de protection de la santé publique et la nécessité d'une répartition harmonieuse des officines sur le territoire, qui ne soient pas sous la dépendance d'un ou de quelques distributeurs particuliers, ce que le Conseil d'État a clairement jugé, - le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur ou l'autorité réglementaire régisse de façon différente des situations différentes, et la situation des officines n'est pas celle des groupements, - une mesure est discriminatoire si elle ne poursuit pas un but légitime ou s'il n'y a pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé, l'objectif d'une répartition géographique équilibrée des officines justifie l'interdiction incriminée ; qu'il est constant que par arrêt du 12 juin 1998, le Conseil d'État, saisi de la légalité de l'article R 5053-3 du Code de la santé publique, qui notamment n'autorisait la publicité en faveur des officines de pharmacie que sous certaines conditions, et interdisait à un groupement ou un réseau constitué entre pharmaciens de faire de la publicité en faveur des officines qui le constituent, et auprès du public pour un groupement ou un réseau constitué entre officines, a relevé : - que l'interdiction de la publicité en faveur des groupements d'officines était, au regard des impératifs de santé publique, de nature à assurer une répartition harmonieuse des officines sur le territoire et à garantir à l'ensemble de la population un accès aisé aux services qu'elles offrent ; que permettre à des réseaux d'investir des sommes considérables dans des campagnes marketing au seul profit des officines adhérentes ébranlerait le principe d'indépendance du pharmacien auxquels les règles déontologiques interdisent de solliciter la clientèle par des procédés et moyens contraires à la dignité de la profession, et de répartition équilibrée des officines sur le territoire voulu par le législateur ; - que cette interdiction, proportionnée à la fin de protection de la santé poursuivie qui permet des restrictions à la liberté d'expression, ne la prive pas de tout moyen de communication, et ne contrevient pas au droit européen ; - qu'elle ne viole pas non plus le principe d'égalité, dès lors que l'officine isolée ne dispose pas des mêmes moyens que le groupement d'officines, ce qui autorise le législateur ou l'autorité réglementaire à régler de façon différente des situations différentes ; que la juridiction administrative en a déduit que les auteurs du décret attaqué, en limitant la publicité en faveur des officines aux procédés susanalysés et en interdisant toute publicité en faveur des groupements et réseaux d'officines, n'ont pas commis d'erreur manifeste d'appréciation, a estimé inopérants les moyens tirés de la méconnaissance du droit communautaire, et a retenu que la limitation des formes de publicité autorisées en faveur des officines de pharmacie n'ont pas porté une atteinte excessive à la liberté d'expression, confirmant la légalité des dispositions attaquées ; que certes, depuis cette décision, l'article R 5053 est devenu après recodification, l'article R 5125-29 incriminé dans l'espèce ; qu'il n'est toutefois pas soulevé devant le tribunal que cette recodification ne s'est pas faite à droit constant, alors que sa lecture fait au contraire apparaître le maintien du principe de l'encadrement de la publicité en faveur des officines, et l'interdiction de toute publicité pour les groupements ou réseaux constitués entre officines ; que la décision du Conseil d'État est par conséquent toujours d'actualité, et la question ainsi posée ne présente pas de caractère sérieux ; que les conditions de la saisine du juge administratif dans le cadre d'une question préjudicielle ne sont donc pas remplies. ALORS QUE le juge judiciaire doit surseoir à statuer et poser une question préjudicielle lorsqu'une difficulté sérieuse relative à la légalité d'un acte administratif lui est posée ; qu'en jugeant qu'il n'y avait pas lieu à question préjudicielle, quand l'illégalité de l'article R. 5125-29 suscitait une difficulté sérieuse qui échappait à la compétence de la juridiction judiciaire, dès lors que le législateur a entendu dans l'intérêt de la santé publique, assurer une répartition harmonieuse des officines sur le territoire et garantir à l'ensemble de la population un accès aisé aux services qu'elles offrent et que l'interdiction totale de toute publicité en faveur des groupements ou réseaux constitués entre pharmacies est précisément de nature à nuire au maintien des pharmacies d'officine dont le nombre est en déclin, la cour d'appel a violé l'article 49 du code de procédure civile, ensemble la loi des 16-24 août 1790. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION plus subsidiaire Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement sur le principe de la condamnation de l'exposante et de l'avoir condamnée à payer au Conseil national de l'ordre des pharmaciens la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS PROPRES QUE PHR expose que les messages incriminés ne constituent pas de la publicité au sens légal du terme puisqu'ils ne concernent pas les médicaments et portent sur les seuls services dispensés par les officines du réseau ; que n'étant pas une pharmacie d'officine, PHR n'est pas concernée par l'interdiction de solliciter des commandes auprès du public formulée contre les pharmaciens par l'article L. 5125-25 du code de la santé publique, ni par celle, prévue par l'article R. 5125-28 du même code, d'octroyer à la clientèle des primes ou des avantages matériels directs ou indirects... et d'avoir recours à des moyens de fidélisation de la clientèle pour une officine donnée. PHR fait valoir que le « club Pharmadys », qui permet de cumuler des points de fidélité, ne concerne que la parapharmacie ; que PHR conteste toute publicité comparative, aucun de ses concurrents n'étant ni visé ni identifiable, et tout dénigrement des pharmacies n'appartenant pas à son réseau ; qu'elle ajoute que n'étant pas elle-même pharmacien d'officine, il ne peut lui être reproché de violer l'interdiction résultant de l'article R. 4235- 67 du code de la santé publique, faite à tout pharmacien de mettre à la disposition de personnes étrangères à l'officine tout ou partie de ses locaux professionnels, et que les infirmières ou diététiciennes présentes dans certaines pharmacies de son réseau sont, le temps de la prestation qu'elles réalisent dans ces officines, salariées de ces mêmes officines, en sorte que la prohibition édictée se trouve parfaitement respectée ; que l'examen des pièces produites par le CNOP (n° 19 à 43) est cependant éloquent ; qu'à titre d'exemple, dans un communiqué de presse du 11 juin 2009, PHR expose que sa campagne utilisera plus de 9 000 panneaux d'affichage, la radio et la presse pour une campagne puissante ayant pour objectif de faire comprendre au plus grand nombre que toutes les pharmacies ne se ressemblent pas ; qu'il est de même question d'une présence intensifiée en radio, presse féminine et affichage (profession pharmacien juin 2009) ; que le moniteur des pharmacies relate le lancement de la carte « club Pharmadys Tout un programme pour prendre soin de moi » ; que des affiches publicitaires contiennent le message « Vous donner toutes les raisons de nous préférer ». Un constat a été réalisé le 24 juillet 2009 sur le site de PHR (pièce 26 CNOP) et a permis de découvrir tout un panel d'encadrés publicitaires reprenant ce message ou d'autres de même genre ; que s'agissant de la publicité pour les médicaments, le code de la santé publique la définit comme suit : « on entend par publicité toute forme d'information, y compris de démarchage, de prospection ou d'incitation qui vise à promouvoir la prescription la délivrance, la vente ou la consommation » ; que plus généralement, la directive européenne 2006/114 du 12 décembre 2006 la définit comme toute forme de communication faite dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou services ; que le fait de vanter la qualité des services rendus par les pharmacies labellisées Viadys ou Pharma Référence, dans le but de développer leur clientèle, constitue donc incontestablement une publicité en faveur de ces officines ; qu'il est d'ailleurs manifeste, à la lecture des supports publicitaires produits, que la teneur des messages est exclusivement la promotion des pharmacies du réseau, et aucunement des sujets informatifs sur des thèmes de santé publique, en sorte qu'il ne peut être soutenu que PHR serait mue par un louable souci d'information dans l'intérêt général ; que sauf à vider les mots de leur sens, l'article R. 5125-29 du code de la santé publique proscrit clairement la publicité faite par un réseau ou un groupement constitué entre pharmacies en faveur des officines qui le constituent ; que bien que n'étant pas une pharmacie d'officine, PHR, qui a vocation à fédérer des officines au sein d'un réseau qu'elle labellise, entre bien dans les prévisions de ce texte ; que le fait de vanter la qualité des services offerts ou, le prix avantageux de produits, même limités à la parapharmacie constitue bel et bien une démarche publicitaire prohibée, même si elle ne vise pas les médicaments ; qu'il est par ailleurs certain que le fait de proposer à la clientèle une carte de fidélité, même limitée à des produits de parapharmacie, a pour but et pour effet de fidéliser la clientèle, y compris pour les médicaments qu'elle sera tout naturellement portée à acquérir dans le même lieu que celui dans lequel elle est conduite à se procurer des produits de parapharmacie ; que le fait de vanter la qualité du service des officines du réseau est, indirectement, mais certainement, dévalorisant pour les officines qui n'en font pas partie ; qu'à ce titre, dans la mesure où les campagnes en cause laissent entendre que les pharmaciens du réseau seraient plus compétents, ou plus engagés, que les autres, ce qui n'est pas démontré, la publicité en cause constitue bel et bien une pratique commerciale trompeuse puisqu'elle repose sur des allégations fausses ou de nature à induire en erreur, notamment sur les caractéristiques essentielles du bien ou du service, en l'espèce la qualité du service offert par les pharmacies du réseau ; qu'enfin, le fait de salarier des prestataires d'interventions pour la durée de l'intervention considérée au sein de la pharmacie ne constitue rien d'autre qu'un détournement de la règle précitée ; qu'en ce qui concerne le préjudice subi, il ne peut être apprécié en fonction des dépenses, certainement considérables, mais dont le montant n'est pas établi, afférentes à ces campagnes publicitaires ; qu'en revanche l'importance des moyens mis en oeuvre démontre l'impact d'une telle campagne, et ainsi l'importance de l'atteinte portée aux intérêts moraux de l'ensemble de la profession ; que le préjudice subi sera donc réparé par la somme de 20 000 € ; que les mesures réparatoires annexes que constituent les publications ordonnées ainsi que l'interdiction sous astreinte de poursuivre les campagnes objet de la présente instance seront confirmées ; que PHR qui succombe supportera les dépens d'appel, et contribuera en équité aux frais irrépétibles exposés devant la cour à hauteur de 5 000 € ; que la charge des dépens de première instance, ainsi que l'indemnité de procédure allouée par le tribunal seront confirmées ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'encadrement des activités liées à la santé publique est justifié par la spécificité de ces activités, soumises à une déontologie, à des règles de répartition des officines sur le territoire, et dotées d'un monopole dans l'intérêt de la santé publique, le CNOP prétend engager la responsabilité civile de la société Groupe PHR au motif qu'elle aurait, en violation des dispositions du Code de la santé publique, - lancé des campagnes publicitaires, - sollicité la clientèle, - mis à la disposition de personnes étrangères à l'officine tout ou partie de ses locaux professionnels, et, en violation du code de la consommation, - usé d'une publicité trompeuses et dénigrante ; que sur la violation de l'interdiction de la publicité, est invoquée la violation des articles R. 5125-29 code de la santé publique, d'une part, et D 5125-24-1 et D 5125-24-2 du code de la santé publique d'autre part, alors que le Groupe PHR prétend ne pas effectuer de publicité au sens légal du terme, en ce que ses messages ne portent pas sur des médicaments, seuls objets de la prohibition, mais sur les services proposés par les pharmaciens et les services qu'ils peuvent dispenser ; que l'article R 5125-29 du code de la santé publique interdit la publicité en faveur des groupements ou réseaux, et par ces groupements ou réseaux ; qu'un groupement d'officines poursuivant l'objet statutaire prévu par l'article D. 5125-24-1 n'est pas interdit de toute communication, mais celle-ci est limitée aux opérations suivantes : « Au bénéfice exclusif de ses associés, membres ou adhérents : 1° organiser des actions de formation, notamment sur le conseil pharmaceutique ; 2° Diffus er des informations et des recommandations sur des thèmes de santé publique relatifs notamment à la prévention, à l'éducation pour la santé et au bon usage du médicament » ; que la notion de publicité est posée par la directive européenne 2006/114/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative : « Toute forme de communication faite dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations » ; que dans un arrêt du 5 mai 2011, la Cour de Justice de l'Union européenne a préconisé la conception large de la publicité pour les médicaments, « corroborée par l'objectif essentiel de la directive 2001/83 qui est de sauvegarder la santé publique » ; qu'en l'espèce, il ressort des pièces produites, notamment le communiqué de presse santé du 23 mars 2009, annonçant le lancement de la campagne « vous donner toutes les raisons de nous préférer » dans les pages du magazine « Pause Santé » présentée comme leader de la presse Santé grand public, puis « vous donner toutes les raisons de préférer Viadys et Pharma Référence », les procès-verbaux de constat dressés les 24 juillet et 21 août 2009, qui consignent sur le site www.groupephr.net notamment l'annonce d'une nouvelle campagne radio 2008 pour Viadys et Pharma Référence puis sur les ondes des grandes chaînes de radios nationales, que sont mis en avant le développement des ventes, une politique de prix et d'animation de l'officine, « les pharmaciens Viadys, la référence qualité prix de votre pharmacie, » et « les plus grands soins à petits prix, trouver une pharmacie Pharma Référence près de chez vous » ; que les panneaux publicitaires utilisés par le groupement PHR répondent clairement à la volonté d'accroître sa propre notoriété, et ne prennent par conséquent l'information aux patients que comme prétexte ; que le marketing massif du groupement submerge manifestement l'information véhiculée, le magazine « Profession pharmacien » de juin 2009 rapporte une récente conférence de presse du dirigeant du Groupe PHR dont il est tiré que « les campagnes du groupe vers le grand public vont se concrétiser par une présence intensifiée en radio, presse féminine et affichage » ; est annoncée la présence dans les officine du groupement d'une diététicienne et bientôt d'une infirmière ; que la caractérisation du message publicitaire implique la réunion de trois critères : -le message doit contenir des informations sur la nature du bien proposé ou du service offert ; -le message doit être adressé aux clients potentiels ou à un public plus large ; -il doit avoir pour but de développer l'activité concernée ; que les messages diffusés répondent à ces trois critères : ils diffusent des informations sur les prestations offertes par les officines adhérentes du groupement, notamment une carte de fidélité destinée à procurer au public des avantages, la préservation du pouvoir d'achat, le magazine Pause Santé distribué gratuitement ; ces messages ont bien pour but d'attirer de nouveaux clients : ainsi le communiqué de presse Santé du 23 mars 2009 pour « vous donner toutes les raisons de nous préférer » diffusé sur le site www.categorynet.com qui indique proposer une publicité à double sens ainsi expliquée : préférer la pharmacie à un distributeur, mais surtout, préférer au sein des pharmacies les pharmacies Viadys et Pharma Référence... « il est important aussi que ces consommateurs puissent faire la différence entre les pharmacies qui s'engagent dans une démarche de mise en oeuvre de services certifiées et les autres » (préférer au sein des pharmacies, les pharmacies Viadys et Pharma référence) ; qu'ils ont enfin pour but de développer l'activité concernée en accroissant sa notoriété, la publicité est faite, non pas en faveur des patients, mais au profit du groupement et de ses pharmacies adhérentes, étant précisé d'ailleurs que le CNOP fait justement valoir que la société Groupe PHR est une société commerciale, dont la vocation n'est pas de diffuser des messages relatifs à des questions d'intérêt général et d'informer le public sur la profession de pharmacien, mais bien de faire sa propre promotion. Les campagnes incriminées s'analysent donc incontestablement comme de la publicité ; que sur la violation des dispositions interdisant la sollicitation de clientèle, les dispositions de l'article L. 5125-25 du Code de la santé publique prévoient que « Il est interdit aux pharmaciens ou à leurs préposés de solliciter des commandes auprès du public » ; que l'article R 5125-28 du code de la santé publique ajoute qu'« Il est interdit aux pharmaciens d'officine d'octroyer à leur clientèle des primes ou des avantages matériels directs ou indirects, de lui donner des objets ou produits quelconque à moins que ceux-ci ne soient de valeur négligeable, et d'avoir recours à des moyens de fidélisation de la clientèle pour une officine donnée ; qu'or il est établi que les campagnes développées par le Groupe PHR tendent à promettre des prix compétitifs, que sur les sites internet du réseau comme dans les pages des magazines de son réseau, il est proposé aux patients notamment l'adhésion à un « club Pharmadys », leur permettant de cumuler des points de fidélité ouvrant droit à des réductions : ces procédés destinés à fidéliser la clientèle vont à l'encontre des textes ; même si les textes sus-visés visent les officines, en fournissant aux pharmaciens d'officine les moyens de contrevenir aux règles d'ordre public posées pour protéger le patient, le Groupe PHR a bien contribué à produire le dommage subi par le CNOP et commis une faute engageant sa responsabilité civile ; que sur la publicité trompeuse et dénigrante, aux termes de l'article L 121-1 du code de la consommation, dans sa dernière version datant de la loi du 4 août 2008, sont interdites les pratiques commerciales trompeuses, commises dans des circonstances déterminées par le texte, notamment « lorsqu'elles reposent sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants : a) l'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service b) les caractéristiques essentielles du bien ou du service... c) le prix ou le mode de calcul du prix... d) le service après-vente... e) la portée des engagements de l'annonceur... f) l'identité... du professionnel, g) le traitement des réclamations... » que sont en l'espèce incriminées des allégations fausses laissant entendre que les seuls adhérents du Groupe PHR seraient des pharmaciens compétents au détriment des autres professionnels ; que la campagne de publicité de 2009 engagée par le Groupe PHR est présentée comme visant à ce que les consommateurs « puissent faire la différence entre les pharmaciens qui s'engagent dans une démarche de mise en oeuvre de services certifiés et les autres ; que le CNOP n'explique pas en quoi ces allégations seraient visées dans les éléments constitutifs de la publicité mensongère tels qu'énumérés dans le texte ; qu'en revanche il fait à juste titre valoir qu'aucun pharmacien ne peut revendiquer de délivrer un conseil, un service ou un suivi plus véritable qu'un autre du seul fait qu'il appartiendrait à un groupement d'officines : ce message est donc dénigrant à l'égard de pharmaciens non adhérents qui délivrent également conseils et services, et par conséquent fautif, et la campagne qui l'intègre l'est également ; que sur la violation des dispositions interdisant au pharmacien de mettre ses locaux à la disposition d'une personne étrangère, l'article R 4235-67 du code de la santé publique dispose qu'il est interdit au pharmacien de mettre à la disposition de personnes étrangères à l'officine, à quelque titre que ce soit, tout ou partie de ses locaux professionnels pour l'exercice de toute autre profession ; que quelles que soient les nouvelles missions confiées au pharmacien aux termes de l'article L 5125-1-1 -A du Code de la santé publique, soins de premiers recours et actions de veille et de protection sanitaire, le pharmacien seul est investi de ce rôle, et les dispositions de l'article R 4235-67 susvisées n'en sont pas affectées ; qu'or, ainsi que ci-dessus souligné, les messages publicitaires les plus récents font état de la présence d'infirmières et de diététiciennes qui exerceraient leur activité dans les pharmacies Viadys et Pharma Référence ; que la violation invoquée est constituée ; que les fautes commises étant ainsi caractérisées, il convient d'examiner le préjudice qui en est résulté ; que sur les préjudices, le CNOP sollicite une somme globale de 200.000 euros au titre d'un préjudice moral et matériel ; que pour justifier d'un préjudice moral subi par l'ensemble de la profession dont il défend les intérêts, il affirme que la communication du Groupe PHR laisse entendre que les pharmaciens non adhérents au réseau sont moins compétents, ne sont pas en mesure d'assurer une dispensation correcte et sécurisée, ne délivrent pas un vrai conseil, un vrai service, un vrai suivi, et que de ce fait elle porte atteinte à la finalité de protection de la santé publique ; qu'il déplore également un préjudice matériel lié à l'obligation dans laquelle il se trouve de devoir intervenir auprès du public pour réaffirmer la compétence et la qualité de conseil de l'ensemble des pharmaciens ; que la société Groupe PHR proteste d'une absence de preuve de ces préjudices, faute d'atteinte à la dignité de la profession, et d'intérêt catégoriel en cause ; que toutefois, le CNOP, qui a reçu mission de protéger l'intérêt collectif de la profession pharmaceutique subit nécessairement un préjudice moral de par la violation des règles d'ordre public qui régissent la profession, qu'a réalisée la société Groupe PHR ; que s'il fonde par ailleurs son préjudice matériel sur la nécessité dans laquelle il se trouve d'intervenir auprès du public pour réaffirmer la compétence et la qualité du conseil de l'ensemble des pharmaciens en réponse à la campagne massive du Groupe PHR, il n'apporte sur ce point aucun justificatif des modalités de cette prétendue intervention, et des frais susceptibles d'être engagés, alors qu'il sollicite par ailleurs la publication d'un communiqué judiciaire destiné à informer la profession et les patients de la condamnation des agissements fautifs de la société Groupe PHR, à titre de réparation complémentaire ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur les fautes engageant la responsabilité de la SAS Groupe PHR, sur le fondement de l'article 1382 du code civil : que rappelant que l'encadrement des activités liées à la santé publique est justifié par la spécificité de ces activités, soumises à une déontologie, à des règles de répartition des officines sur le territoire, et dotées d'un monopole dans l'intérêt de la santé publique, le CNOP prétend engager la responsabilité civile de la société Groupe PHR au motif qu'elle aurait, en violation des dispositions du code de la santé publique, - lancé des campagnes publicitaires, - sollicité la clientèle, - mis à la disposition de personnes étrangères à l'officine tout ou partie de ses locaux professionnels, - et, en violation du code de la consommation, usé d'une publicité trompeuses et dénigrante ; que sur la violation de l'interdiction de la publicité est invoquée la violation des articles R. 5125-29 Code de la santé publique, d'une part, et D 5125-24-1 et D 5125-24-2 du Code de la santé publique d'autre part, alors que le Groupe PHR prétend ne pas effectuer de publicité au sens légal du terme, en ce que ses messages ne portent pas sur des médicaments, seuls objets de la prohibition, mais sur les services proposés par les pharmaciens et les services qu'ils peuvent dispenser ; que l'article R 5125-29 du code de la santé publique interdit la publicité en faveur des groupements ou réseaux, et par ces groupements ou réseaux : qu'un groupement d'officines poursuivant l'objet statutaire prévu par l'article D. 5125-24-1 n'est pas interdit de toute communication , mais celle-ci est limitée aux opérations suivantes : "Au bénéfice exclusifs de ses associés, membres ou adhérents : 1° organiser des actions de formation, notamment sur le conseil pharmaceutique ; 2° Diffuser des informations et des recommandations sur des thèmes de santé publique relatifs notamment à la prévention, à l'éducation pour la santé et au bon usage du médicament" ; que la notion de publicité est posée par la directive européenne 2006/114/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative : "Toute forme de communication faite dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations » ; que dans un arrêt du 5 mai 2011, la Cour de Justice de l'Union Européenne a préconisé la conception large de la publicité pour les médicaments, "corroborée par l'objectif essentiel de la directive 2001/83 qui est de sauvegarder la santé publique" ; qu'en l'espèce, il ressort des pièces produites, notamment le communiqué de presse santé du 23 mars 2009, annonçant le lancement de la campagne "vous donner toutes les raisons de nous préférer" dans les pages du magazine "Pause Santé" présentée comme leader de la presse Santé grand public, puis "vous donner toutes les raisons de préférer Viadys et Pharma Référence", les procès-verbaux de constat dressés les 24 juillet et 21 août 2009, qui consignent sur le site www.groupephr.net notamment l'annonce d'une nouvelle campagne radio 2008 pour Viadys et Pharma Référence puis sur les ondes des grandes chaînes de radios nationales, que sont mis en avant le développement des ventes, une politique de prix et d'animation de l'officine, "les pharmaciens Viadys, la référence qualité prix de votre pharmacie," et "les plus grands soins à petits prix, trouver une pharmacie Pharma Référence près de chez vous" ; que les panneaux publicitaires utilisés par le groupement PHR répondent clairement à la volonté d'accroître sa propre notoriété, et ne prennent par conséquent l'information aux patients que comme prétexte ; que le marketing massif du groupement submerge manifestement l'information véhiculée, le magazine "Profession pharmacien" de juin 2009 rapporte une récente conférence de presse du dirigeant du GROUPE PHR dont il est tiré que "les campagnes du groupe vers le grand public vont se concrétiser par une présence intensifiée en radio, presse féminine et affichage" ; est annoncée la présence dans les officine du groupement d'une diététicienne et bientôt d'une infirmière ; que la caractérisation du message publicitaire implique la réunion de trois critères : -le message doit contenir des informations sur la nature du bien proposé ou du service offert ; -le message doit être adressé aux clients potentiels ou à un public plus large ; -il doit avoir pour but de développer l'activité concernée ; que les messages diffusés répondent à ces trois critères : ils diffusent des informations sur les prestations offertes par les officines adhérentes du groupement, notamment une carte de fidélité destinée à procurer au public des avantages, la préservation du pouvoir d'achat, le magazine Pause Santé distribué gratuitement ; ces messages ont bien pour but d'attirer de nouveaux clients : ainsi le communiqué de presse Santé du 23 mars 2009 pour "vous donner toutes les raisons de nous préférer" diffusé sur le site www.categorynet.com qui indique proposer une publicité à double sens ainsi expliquée : préférer la pharmacie à un distributeur, mais surtout, préférer au sein des pharmacies les pharmacies Viadys et Pharma Référence... "il est important aussi que ces consommateurs puissent faire la différence entre les pharmacies qui s'engagent dans une démarche de mise en oeuvre de services certifiées et les autres"(préférer au sein des pharmacies, les pharmacies Viadys et Pharma référence) ; qu'ils ont enfin pour but de développer l'activité concernée en accroissant sa notoriété, la publicité est faite, non pas en faveur des patients, mais au profit du groupement et de ses pharmacies adhérentes, étant précisé d'ailleurs que le CNOP fait justement valoir que la société GROUPE PHR est une société commerciale, dont la vocation n'est pas de diffuser des messages relatifs à des questions d'intérêt général et d'informer le public sur la profession de pharmacien mais bien de faire sa propre promotion ; que les campagnes incriminées s'analysent donc incontestablement comme de la publicité ; que sur la violation des dispositions interdisant la sollicitation de clientèle, que les dispositions de l'article L. 5125-25 du Code de la santé publique prévoient que " Il est interdit aux pharmaciens ou à leurs préposés de solliciter des commandes auprès du public" ; que l'article R 5125-28 du Code de la santé publique ajoute que "Il est interdit aux pharmaciens d'officine d'octroyer à leur clientèle des primes ou des avantages matériels directs ou indirects, de lui donner des objets ou produits quelconque à moins que ceux-ci ne soient de valeur négligeable, et d'avoir recours à des moyens de fidélisation de la clientèle pour une officine donnée ; qu'or, il est établi que les campagnes développées par le Groupe PHR tendent à promettre des prix compétitifs, que sur les sites internet du réseau comme dans les pages des magazines de son réseau, il est proposé aux patients notamment l'adhésion à un "club Pharmadys", leur permettant de cumuler des points de fidélité ouvrant droit à des réductions ; que ces procédés destinés à fidéliser la clientèle vont à l'encontre des textes ; même si les textes sus-visés visent les officines, en fournissant aux pharmaciens d'officine les moyens de contrevenir aux règles d'ordre public posées pour protéger le patient, le Groupe PHR a bien contribué à produire le dommage subi par le CNOP et commis une faute engageant sa responsabilité civile ; que sur la publicité trompeuse et dénigrante, aux termes de l'article L 121-1 du code de la consommation, dans sa dernière version datant de la loi du 4 août 2008, sont interdites les pratiques commerciales trompeuses, commises dans des circonstances déterminées par le texte, notamment "lorsqu'elles reposent sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants : a) l'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service b) les caractéristiques essentielles du bien ou du service... c)le prix ou le mode de calcul du prix... d) le service après-vente... e) la portée des engagements de l'annonceur... f)l'identité...du professionnel, g) le traitement des réclamations..." ; que sont en l'espèce incriminées des allégations fausses laissant entendre que les seuls adhérents du Groupe PHR seraient des pharmaciens compétents au détriment des autres professionnels ; que la campagne de publicité de 2009 engagée par le Groupe PHR est présentée comme visant à ce que les consommateurs "puissent faire la différence entre les pharmaciens qui s'engagent dans une démarche de mise en oeuvre de services certifiés et les autres ; que le CNOP n'explique pas en quoi ces allégations seraient visées dans les éléments constitutifs de la publicité mensongère tels qu'énumérés dans le texte ; qu'en revanche il fait à juste titre valoir qu'aucun pharmacien ne peut revendiquer de délivrer un conseil, un service ou un suivi plus véritable qu'un autre du seul fait qu'il appartiendrait à un groupement d'officines : ce message est donc dénigrant à l'égard de pharmaciens non adhérents qui délivrent également conseils et services, et par conséquent fautif, et la campagne qui l'intègre l'est également ; que sur la violation des dispositions interdisant au pharmacien de mettre ses locaux à la disposition d'une personne étrangère ; que l'article R 4235-67 du Code de la santé publique dispose qu'il est interdit au pharmacien de mettre à la disposition de personnes étrangères à l'officine, à quelque titre que ce soit, tout ou partie de ses locaux professionnels pour l'exercice de toute autre profession, quelles que soient les nouvelles missions confiées au pharmacien aux termes de l'article L 5125-1-1-A du Code de la santé publique, soins de premiers recours et actions de veille et de protection sanitaire, le pharmacien seul est investi de ce rôle, et les dispositions de l'article R 4235-67 susvisées n'en sont pas affectées ; qu'or, ainsi que ci-dessus souligné, les messages publicitaires les plus récents font état de la présence d'infirmières et de diététiciennes qui exerceraient leur activité dans les pharmacies Viadys et Pharma Référence ; que la violation invoquée est constituée ; que les fautes commises étant ainsi caractérisées, il convient d'examiner le préjudice qui en est résulté ; 1°) ALORS QUE l'article R. 5125-29 du code de la santé publique n'interdit que la publicité pour les médicaments ; qu'en retenant, pour engager la responsabilité de l'exposante, que le fait de vanter la qualité des services offerts ou le prix avantageux des produits, même limité à la parapharmacie, constituait une démarche publicitaire prohibée, la cour d'appel a violé l'article R. 2152-29 du code de la santé publique ; 2°) ALORS QUE seuls les moyens de fidélisation de la clientèle pour une officine donnée sont interdits ; qu'en reprochant à l'exposante d'avoir fourni les moyens de fidéliser une clientèle par le biais de l'adhésion à un club lui permettant de cumuler des points de fidélité ouvrant droit à des réductions sans rechercher si cette fidélisation concernait une officine donnée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 5125-28 du code de la santé publique ; 3°) ALORS QU' en retenant que les campagnes de publicité mises en oeuvre par l'exposante étaient trompeuses sur la qualité du service offert par les pharmacies du réseau dès lors qu'il n'était pas démontré que les pharmaciens appartenant au réseau étaient plus compétents ou plus engagés tandis qu'il avait été constaté que ces pharmaciens avaient décidé de mettre en oeuvre de nouveaux services et une politique avantageuse de prix par le biais de la fidélisation, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations a violé l'article L. 121-1 du code de la consommation ; 4°) ALORS QU' en retenant que les campagnes de publicité mises en oeuvre par l'exposante étaient des campagnes comparatives dénigrantes sans caractériser en quoi elles viseraient un concurrent identifié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-8 du code de la consommation ; 5°) ALORS QU' il est interdit au pharmacien de mettre à disposition de personnes étrangères à l'officine, à quelque titre que ce soit, tout ou partie de ses locaux professionnels pour l'exercice de toute autre profession ; qu'en reprochant à l'exposante une violation de cette règle au motif général que le fait de salarier des prestations d'interventions pour la durée de l'intervention au sein de la pharmacie constitue un détournement de l'interdiction sans toutefois constater que l'exposante serait l'employeur de ces prestataires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 4235-67 du code de la santé publique.