Cour de cassation, 23 mars 2010. 09-65.827

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le second moyen, pris en sa première branche : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 28 janvier 2009), qu'après ouverture par le secrétaire général de l'Autorité des marchés financiers (l'AMF) d'une enquête sur l'information financière et le marché du titre de la société Groupe Focal à compter du 30 juin 2001, la commission spécialisée du collège de l'AMF a notifié des griefs notamment à M. X..., président du conseil d'administration de cette société ; que par décision du 25 octobre 2007, la commission des sanctions de l'AMF a retenu que M. X... avait commis un manquement aux articles 1 et 2 du règlement n° 90-08 de la COB, relatif à l'utilisation d'une information privilégiée, et 621-1 du règlement général de l'AMF, et a prononcé à son encontre une sanction pécuniaire ; Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son recours contre cette décision, alors, selon le moyen, qu'au sens de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF, une information privilégiée est une information précise qui n'a pas été rendue publique ; que la procédure d'alerte prévue à l'article L. 234-1 du code de commerce, obligation légale mise à la charge du commissaire aux comptes, a pour objet de signaler les faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation ; que les difficultés de la société Groupe Focal qui ont déclenché la procédure d'alerte le 9 décembre 2003 étaient connues du public dès le 16 octobre 2003, date de la publication des résultats du premier semestre qui faisaient état des difficultés rencontrées par la société ; qu'en qualifiant la procédure d'alerte d'information privilégiée, lorsque les faits qu'elle signalait étaient d'ores et déjà connus du public, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée des textes visés au moyen ; Mais attendu que le déclenchement d'une procédure d'alerte constituant un événement distinct des faits qui l'ont motivé, l'information relative à ce déclenchement est de nature à constituer, en elle-même et indépendamment de celle relative à ces faits, une information privilégiée ; que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu que les autres griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à l'Autorité des marchés financiers la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mars deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Spinosi, avocat aux conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours formé par M. X... tendant à l'annulation ou à la réformation de la décision de la commission des sanctions de l'AMF laquelle l'a condamné pour manquement d'initié et manquement à l'obligation d'information du public à une amende de 400. 000 € ; Aux motifs que « Considérant que M. X... soutient que les enquêteurs ont délibérément négligé le contexte dans lequel sont intervenues les cessions d'actions prétendument liées à l'exploitation d'une information privilégiée dont il aurait été détenteur, écarté à ce sujet les explications de M. Y..., cessionnaire d'une partie de ces actions, désigné M. X... personnellement comme le cédant alors que les actions de la société GROUPE FOCAL ont été cédées par la société SCAF, et conclu que cette dernière avait en réalité enregistré une moins-value de 4. 195. 901, 33 € ; qu'il a ainsi été sanctionné « sur la base d'un rapport d'enquête tronquée et déformant la réalité la plus objective » ; Mais considérant que ces critiques, relatives à la conduite de l'enquête et au contenu du rapport, portent sur des éléments antérieurs à l'ouverture de la procédure contradictoire ; que M. X... ne justifie pas qu'il aurait demandé en vain l'audition de M. Y... par le rapporteur ou lors de la séance de la commission des sanctions ; qu'il ne conteste pas qu'il a pu présenter devant celle-ci des observations relativement aux manquements qui lui étaient reprochés, conformément aux exigences du respect des droits de la défense ; que les moyens de nullité de la décision sont inopérants » ; Alors que d'une part, le principe du contradictoire et de l'égalité des armes implique pour les parties le droit d'accès aux informations et la communication de toutes les pièces de la procédure ; qu'en rejetant le moyen de nullité faisant valoir que le témoignage de M. Y..., élément recueilli au cours de l'enquête, n'a jamais été communiqué à M. X..., en dépit de ses demandes, aux motifs inopérants que cette critique, relative à la conduite de l'enquête et au contenu du rapport, porte sur des éléments antérieurs à l'ouverture de la procédure contradictoire, lorsque cette pièce n'a jamais été communiquée à la défense, y compris pendant la phase contradictoire, la Cour d'appel a méconnu le droit à un procès équitable tel qu'il est défini par l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; Alors que d'autre part, en affirmant que M. X... ne démontre pas avoir demandé en vain l'audition de M. Y... par le rapporteur, lorsque, avant la notification des griefs, la procédure n'est pas contradictoire et l'intéressé n'a aucun droit de solliciter une audition, la Cour d'appel a violé, par fausse application, les articles L. 621-9 à L. 621-12 du Code monétaire et financier ; Alors qu'en outre, en rejetant le moyen de nullité présenté par M. X... aux motifs qu'il ne démontre pas avoir demandé en vain l'audition de M. Y... lors de la séance devant la commission de sanction, lorsqu'il résulte des pièces de la procédure que l'exposant a demandé la production du témoignage de M. Y... au président de la commission des sanctions (observations du 29 septembre 2006), qui s'est abstenu d'y répondre, l'audition a posteriori de ce dernier ne pouvant en tout état de cause suppléer l'absence de communication de son témoignage devant les enquêteurs et permettre à l'intéressé de préparer utilement sa défense, la Cour d'appel a violé les articles 6 § 1, 6 § 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, et 14. 3 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques ; Alors qu'enfin, en rejetant le moyen de nullité présenté par M. X... aux motifs qu'il ne conteste pas avoir pu présenter devant la commission des sanctions des observations relativement aux manquements qui lui étaient reprochés, sans qu'il ait été mis en mesure de présenter une défense utile, faute d'avoir accès à l'intégralité des pièces de la procédure, la Cour d'appel a derechef porté une atteinte disproportionnée à l'exercice des droits de la défense tels qu'ils sont garantis par les articles 6 § 1 et 6 § 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, et 14. 3 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours formé par M. X... tendant à l'annulation ou à la réformation de la décision de la commission des sanctions de l'AMF laquelle l'a condamné pour manquement d'initié et manquement à l'obligation d'information du public à une amende de 400. 000 € ; Aux motifs que « Considérant que l'article 621-1 du règlement général de l'AMF applicable aux faits de l'espèce, définit l'information privilégiée comme « une information précise qui n'a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d'instruments financiers ou un ou plusieurs instruments financiers et qui, si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d'instruments financiers qui leur sont liés » ; Considérant qu'il résulte des pièces du dossier que M. X... a reçu le 12 décembre 2003 la lettre recommandée avec demande d'avis de réception que lui avaient adressée le 9 décembre précédent les commissaires aux comptes de la société Groupe FOCAL pour l'informer de ce que la situation de la société était, à leurs yeux, de nature à compromettre la continuité de son exploitation et à justifier la mise en oeuvre de la procédure d'alerte prévue à l'article L. 234-1 alinéa 2 du Code de commerce, laquelle s'est poursuivie jusqu'à la réunion d'une assemblée générale extraordinaire du 5 mars 2004 ; Considérant que M. X... soutient que cette donnée ne présentait aucun caractère d'originalité par rapport aux informations déjà du public depuis la publication, le 16 octobre 2003, des résultats du premier semestre 2003 qui faisaient état de la « situation délicate de la société, mise en évidence par des chiffres largement négatifs et soulignée par un paragraphe entier de l'avis financier consacré à ses dettes financières » qui indiquait notamment un « non respect des covenants déjà constatés fin décembre 2002, une renégociation des crédits moyen terme afin d'obtenir une franchise de remboursement de 12 mois à compter du 10 octobre 2003 et un allongement de la durée résiduelle des amortissements de 24 mois et concluait en précisant que « de nouveaux covenants allaient être établis pour tenir compte de la situation dégradée, du niveau des fonds propres et de la capacité de remboursement de l'entreprise » ; Qu'il ajoute que la publication des comptes au 3 février 2004 contenait un avis financier faisant état de besoins de trésorerie et de la décision du conseil d'administration du 23 janvier 2004 de procéder à une augmentation de capital pour couvrir ces besoins et conforter le redressement de la société ; Mais considérant qu'il y a loin d'une « situation délicate », surtout si son redressement est annoncée, à une situation de nature à compromettre la continuité de l'exploitation de l'entreprise et à justifier la mise en oeuvre de la procédure d'alerte ; que l'AMF observe pertinemment que l'information sur l'ouverture d'une procédure d'alerte, impliquant nécessairement la mise en péril de la continuité de l'exploitation de la société, ne saurait être assimilée à celle relative à de simples difficultés financières, n'ayant pas en l'absence de précision particulière, de conséquence sur la survie de la société ; Considérant que M. X... fait encore valoir que la mise en oeuvre de la procédure d'alerte est une obligation légale des commissaires aux comptes et la conséquence plutôt que l'origine des difficultés ; Mais considérant que cette circonstance est sans incidence sur la situation de péril de la société que la procédure d'alerte a pour objet de signaler ; Considérant qu'aucun élément ne vient démentir le constat de l'AMF selon lequel le public n'a en réalité été informé de la mise en oeuvre de la procédure d'alerte que par un communiqué de presse du 24 mars 2004 mentionnant que « la continuité de l'exploitation était subordonnée à la réalisation complète de l'augmentation de capital envisagée » et qu'une menace pesait sur la continuité de l'exploitation ; Considérant que M. X... conteste encore que la parution de ce communiqué de presse relatif à la procédure d'alerte ait eu une influence sur le cours de l'instrument financier concerné et prétend au contraire que l'évolution du cours de la société GROUPE FOCAL était bien plus influencée par une tendance de fond propre à son secteur que par de prétendues informations privilégiées ; Mais considérant qu'il suffit, pour que l'information soit qualifiée de privilégiée au sens des dispositions de l'article L. 621-1 du règlement général de l'AMF, qu'elle soit par nature susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours du titre, autrement dit qu'elle soit susceptible d'être utilisée par un investisseur raisonnable comme l'un des fondements de ses décisions d'investissement ; que tel est le cas d'un avis de mise en oeuvre d'une procédure d'alerte ; que le texte n'exige pas le constat positif d'une telle influence pour que cette qualification soit retenue ; Considérant, au demeurant, que l'AMF retient au cas d'espèce que la publication de l'information a été suivie d'une baisse du cours de 15, 9 % ; que, même en retenant les références proposées par M. X... pour mesurer l'évolution du cours de l'action de la société GROUPE FOCAL entre le 22 et le 25 mars 2004, la baisse, de 11, 49 %, resterait suffisante pour être regardée comme le signe d'une influence sensible, le fait que le cours ait pu être « anormalement élevé » jusque là, comme le soutient M. X..., étant indifférent dès lors que seule compte sa variation causée par la publication de l'information ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. X... a bien été détenteur d'une information privilégiée entre le 12 décembre 2003 et le 25 mars 2004, ce qui, aux termes de l'alinéa 1er de l'article 2 du règlement COB n° 90-08 relatif à l'utilisation d'une telle information, lui faisait obligation de « s'abstenir d'exploiter, pour compte propre ou pour compte d'autrui, une telle information sur le marché, soit directement, soit par personne interposée, en achetant ou en vendant des titres de cet émetteur, ou des produits financiers liés à ce titre » ; Considérant qu'il est constant que la société SCAF, dont M. X... détenait près de 95 % du capital, a cédé pendant cette période 79, 439 actions de la société GROUPE FOCAL ; Considérant que se trouve ainsi établi le grief notifié à ce titre à M. X... ; qu'il n'y a pas lieu, l'obligation d'abstention étant absolue, de s'arrêter aux arguments inopérants du requérant suivant lesquels il n'aurait retiré aucun profit personnel des cessions litigieuses, lesquelles n'auraient été que la continuation d'un processus qui avait été engagé avant la période critique ; (…) Considérant que M. X... ne conteste pas la matérialité des faits constitutifs du grief qui lui a été notifié « d'avoir, dans sept communiqués de presse publiés entre le 5 avril 2002 et le 16 octobre 2003, adressé au public des informations inexactes, imprécises ou trompeuses sur le prévisions pour les exercices 2002 et 2003 en raison des décalages croissants qui existaient entre l'information issue des reportings internes relatifs aux chiffres d'affaires et aux résultats d'exploitation et celle qui a été diffusée » ; qu'il fait seulement valoir que, en sa qualité de président du conseil d'administration, n'assumant pas la direction générale, il ne saurait être tenu responsable de la communication financière de la société ; Mais considérant, aux termes de l'article 3 du règlement COB n° 98-07 alors en vigueur, que « constitue, pour toute personne, une atteinte à la bonne information du public la communication d'une information inexacte, imprécise ou trompeuse » ; que la généralité de l'expression « toute personne » retire toute pertinence au moyen ; Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le nom de M. X... figure, à côté de celui du directeur général, sur l'ensemble des communiqués litigieux ; que M. X... était destinataire des reportings internes de gestion relatifs aux chiffres d'affaires et aux résultats d'exploitation de la société GROUPE FOCAL, à partir desquels les informations prévisionnelles figurant dans les communiqués étaient établies ; qu'il disposait ainsi de tous les moyens pour contrôler l'exactitude de ces informations et de les faire rectifier le cas échéant ; qu'ainsi, M. X... savait, ou à tout le moins aurait du savoir, que les informations prévisionnelles communiquées au public étaient erronées ou trompeuses ; Considérant que, dans le mémoire contenant l'exposé des moyens de son recours déposé au greffe le 25 février 2008, M. X... ne demande pas formellement la réduction du montant de la sanction et qu'aucune des pièces annexées à ce mémoire ne se rapportent à sa situation de fortune ; qu'aucun élément produit au débat n'est de nature à remettre en cause le montant de la sanction, justement apprécié par l'AMF au regard des circonstances de l'espèce par des motifs que la cour fait siens, par référence à la gravité des manquements et en relation avec les avantages qui en ont été retirés, conformément aux dispositions de l'article L. 621-15 du Code monétaire et financier » ; Alors que d'une part, au sens de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF, une information privilégiée est une information précise qui n'a pas été rendue publique ; que la procédure d'alerte prévue à l'article L. 234-1 du Code de commerce, obligation légale mise à la charge du commissaire aux comptes, a pour objet de signaler les faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation ; que les difficultés de la société GROUPE FOCAL qui ont déclenché la procédure d'alerte le 9 décembre 2003 étaient connues du public dès le 16 octobre 2003, date de la publication des résultats du 1er semestre qui faisait état des difficultés rencontrées par la société ; qu'en qualifiant la procédure d'alerte d'information privilégiée, lorsque les faits qu'elle signalait étaient d'ores et déjà connus du public, la Cour d'appel a méconnu le sens et la portée des textes visés au moyen ; Alors que d'autre part, l'article 3 du règlement COB n° 98-07, applicable aux faits de l'espèce, dispose que « constitue, pour toute personne, une atteinte à la bonne information du public la communication d'une information inexacte, imprécise ou trompeuse » ; que ce texte suppose de l'information inexacte qu'elle soit diffusée sciemment par son auteur ; qu'en déclarant M. X... coupable de manquement à la bonne information du public en relevant qu'il savait, ou à tout le moins aurait du savoir que les informations prévisionnelles communiquées au public étaient erronées ou trompeuses, la Cour d'appel, qui n'a aucunement caractérisé l'élément intentionnel nécessaire à la constitution du manquement reproché, a violé le texte visé au moyen.