Cour de cassation, 19 décembre 1989. 88-87.666

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique, tenue au Palais de Justice, à PARIS, le dix-neuf décembre mil neuf cent quatre vingt neuf, a rendu l'arrêt suivant : Sur le rapport de M. le conseiller Jean SIMON, les observations de la société civile professionnelle CELICE et BLANCPAIN et de la société civile professionnelle TIFFREAU et THOUIN-PALAT, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général RABUT ; Statuant sur le pourvoi formé par : LE CONSEIL NATIONAL DE L'ORDRE DES PHARMACIENS, partie civile, contre l'arrêt de la cour d'appel de DIJON, chambre correctionnelle, en date du 15 décembre 1988, qui, dans la procédure suivie contre Dominique Y... du chef d'exercice illégal de la pharmacie, n'a pas entièrement fait droit à sa demande après avoir relaxé le prévenu pour une partie des faits poursuivis ; Vu les mémoires produits en demande et en défense ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que le centre de distribution, dont Dominique Y..., qui n'a pas la qualité de pharmacien, est directeur, a mis en vente notamment de l'eau oxygénée à 10 volumes, de l'alcool à 70°, de la solution pour bains de bouche, des produits vitaminés de la marque Juvamine, des sachets de vitamine C, des tests de grossesse gravi-test 250, de la pommade Musclor et de l'extrait d'artichaut ; Qu'en ce qui concerne la vente de ces produits la cour d'appel a relaxé le prévenu des fins de la poursuite en retenant que lesdits produits ne pouvaient pas être considérés comme des médicaments ; En cet état ; Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 511, L. 512, L. 517 et L. 6581 du Code de la santé publique, de la directive 65-65 du Conseil des Communautés européennes du 26 janvier 1965, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de base légale et défaut de réponse aux conclusions ; "en ce que l'arrêt attaqué a relaxé le prévenu du délit d'exercice illégal de la pharmacie, pour la vente du gel de massage Musclor ; "aux motifs que "ce produit, genre gel de massage, décrit comme tonifiant, destiné à la préparation de l'effort sportif, dont les précautions d'emploi sont banales (éviter le contact avec les muqueuses) et dont la formule est quelconque (essence de pin, de thym, de lavandin) se présente comme un produit d'hygiène, comme beaucoup de substances destinées à assouplir la peau ou la préparer aux feux du soleil ; qu'aucune qualité curative ou préventive médicale n'est mise en avant ; que c'est donc à tort que les premiers juges ont cru devoir l'assimiler à un médicament" ; "alors que la demanderesse soutenait dans ses conclusions que ce produit était présenté comme tonifiant activateur de la circulation sanguine et assouplissant des muscles, ce qui devait conduire à le qualifier de médicament par présentation, voire même par fonction ; qu'en "ne répondant pas à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé les textes susvisés" ; Attendu que la juridiction du second degré relève que la pommade Musclor, présentée comme "tonifiante et destinée à la préparation de l'effort sportif", "ne comporte l'indication d'aucune qualité curative ou préventive médicale" ; qu'elle en déduit qu'il ne s'agit pas d'un médicament mais d'un produit d'hygiène corporelle dont la vente n'est pas réservée aux pharmaciens ; Attendu qu'en l'état de ces motifs la cour d'appel, qui a répondu sans insuffisance aux conclusions dont elle était saisie, a fait l'exacte application des articles L. 511 et L. 658-1 du Code de la santé publique ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Sur le sixième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 511, L. 512, L. 517 du Code de la santé publique, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de base légale et insuffisance de motifs, "en ce que l'arrêt attaqué a relaxé le prévenu du délit d'exercice illégal de la pharmacie, pour la vente de l'extrait de minceur à l'artichaut ; "aux motifs que "ce produit dont la présentation est "décrite dans le procès-verbal de constatation et qui ne comporte pas d'indication thérapeutique n'est pas un médicament ni par présentation, ni par fonction" ; "alors que le seul intitulé du produit "extrait de minceur" le présentait implicitement mais nécessairement comme un médicament ayant pour effet de prévenir ou de soigner l'obésité, d'où il suit qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L. 511 alinéa 1er du Code de la santé publique qui définit le médicament par sa présentation" ; Attendu que pour retenir que l'extrait d'artichaut mis en vente ne peut être considéré comme un médicament les juges d'appel relèvent, par motifs propres et adoptés, qu'il n'existe aucun élément permettant de connaître les effets de ce produit qui ne comporte aucune indication thérapeutique ; Attendu qu'en l'état de ces motifs la cour d'appel a justifié sa décision sans encourir le grief allégué ; D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; Mais sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 511, L. 512, L. 517 et L. 658-1 du Code de la santé publique, de la directive 65-65 du Conseil des Communautés européennes du 26 janvier 1965, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de base légale et insuffisance de motifs ; "en ce que l'arrêt attaqué a relaxé le prévenu du délit d'exercice illégal de la pharmacie, pour la vente d'eau oxygénée à 10 volumes et d'alcool à 70° ; "aux motifs que "le conditionnement banal et neutre de ces produits n'évoque pas davantage un médicament qu'un flacon d'eau de toilette ; qu'aucune action thérapeutique ou curative n'est alléguée et qu'il n'est pas démontré que ces produits contiennent une substance à action thérapeutique manifeste ou notoire, ou une substance vénéneuse à concentration supérieure à celle fixée par la liste prévue par l'article L. 658-5 du Code de la santé publique ; que la seule mention "élimination des microbes" ne saurait conférer à un produit la qualité de médicament, cette propriété étant revendiquée par de nombreux produits d'hygiène corporelle ou domestique vendus dans les drogueries" ; "alors, d'une part, que l'arrêt attaqué ne pouvait, sans se contredire, relever d'une part "qu'aucune action thérapeutique ou curative n'est alléguée" et, d'autre part, que le produit litigieux comportait la mention "élimination des microbes", d'où il suit qu'en statuant comme elle l'a fait la cour d'appel a violé l'article 593 du Code de procédure pénale ; "alors, d'autre part, que constitue un médicament par présentation tout produit expressément ou implicitement présenté comme possédant des propriétés thérapeutiques, qu'en l'espèce l'eau oxygnénée constitue un produit officinal divisé dont les indications hémostatiques et antiseptiques, bien que non mentionnées sur les flacons en vertu de l'article R. 5098 du Code de la santé publique, sont traditionnellement connues du public, et que l'alcool à 70° est également habituellement utilisé comme désinfectant des plaies, en sorte que ces produits constituent des médicaments par présentation implicite, d'où il suit qu'en statuant comme elle l'a fait la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 511 et de la directive 65-65 définissant le médicament par sa présentation" ; Et sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 511, L. 512 et L. 517 du Code de la santé publique, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de base légale et défaut de réponse aux conclusions ; "en ce que l'arrêt attaqué a relaxé le prévenu du délit d'exercice illégal de la pharmacie, pour la vente de la solution anti-bactérienne pour bains de bouche de marque BDB ; "aux motifs que "les boîtes de solution anti-bactérienne pour bains de bouche de marque BDB, réservées aux soins bucco-dentaires, se présentent non comme un médicament mais comme un produit d'hygiène de la bouche, peu différent d'un dentifrice, que les précautions d'emploi (à utiliser avec prudence chez les enfants en dessous de 7 ans usage externe) sont banales et tombent sous le sens ; qu'il n'est nullement démontré que ce produit puisse restaurer, corriger ou modifier les fonctions organiques" ; "alors que constitue un médicament par présentation, toute substance ou composition présentée comme ayant un effet thérapeutique, qu'en l'espèce le demandeur soutenait dans ses conclusions que la notice de ce produit préconisait son utilisation "en cas d'irritation ou de gorge sèche", le présentant ainsi comme un médicament destiné au traitement des irritations de la gorge ; qu'en omettant de répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a méconnu les dispositions susvisées" ; Les moyens étant réunis ; Vu lesdits articles ; Attendu que, selon l'article L. 511 du Code de la santé publique, sont considérés comme médicament toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ou animales ainsi que tout produit pouvant être administré à l'homme ou à l'animal en vue de restaurer, corriger ou modifier leurs fonctions organiques ; Attendu que pour infirmer le jugement qui avait relevé que l'eau oxygénée à 10 volumes et l'alcool d à 70° étaient utilisés en médecine ou en chirurgie comme antiseptiques externes et que, selon la notice qui l'accompagnait, la solution antibactérienne pour bains de bouche était recommandée "en cas d'irritation et de gorge sèche" et justifiait des précautions d'emploi pour les enfants, la juridiction du second degré retient, d'une part, que le conditionnement des deux premiers produits est banal et que la seule mention "élimination des microbes" ne distingue pas l'alcool à 70° d'un produit d'hygiène corporelle, d'autre part, que la solution pour bains de bouche, bien que présentée comme réservée aux soins bucco-dentaires, n'est pas un médicament mais un produit d'hygiène de la bouche ; Mais attendu qu'en l'état de ces motifs dont il résulte que les produits susvisés étaient présentés comme possédant des propriétés curatives, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; D'où il suit que la cassation est encourue ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 511, L. 512 et L. 517 du Code de la santé publique, de la directive 65-65 du Conseil des communautés européennes du 26 janvier 1965, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de base légale et insuffisance de motifs ; "en ce que l'arrêt attaqué a relaxé le prévenu du délit d'exercice illégal de la pharmacie, pour la vente des préparations vitaminées Juvamine, ainsi que pour la vente de la vitamine C ; "aux motifs que "l'Ordre des pharmaciens retient que ces produits, mélange de vitamines et de minéraux, sont employés comme anti-asthéniques en période de croissance ou d'examens ; que ces produits présentés comme des aliments ne sauraient être qualifiés de médicament par présentation, uniquement en raison de la mention d'une formule annonçant les différentes vitamines les composant ou du conditionnement sous forme de comprimés à sucer ou croquer ; que les textes censés informer le public laissent comprendre qu'il s'agit de "votre bienêtre", donnant "vitalité et résistance", à prendre lorsqu'on a besoin d'"un coup de fouet", que ce genre d'argument publicitaire, qu'on retrouve sur des produits sucrés, certains chocolats, voire des vins apéritifs, ne peut créer d'équivoque sur un esprit moyennement attentif ; qu'en dehors des affirmations stimulantes relatées plus haut, ces différents produits ne prétendent à aucun effet curatif ou préventif, ni à aucune modification sur les fonctions organiques ; que c'est à tort que les premiers juges ont cru pouvoir retenir en ce qui les concerne la qualification de médicament" ; "et, en ce qui concerne la vitamine C, que "de la description du produit telle qu'elle est donnée au procès-verbal d'enquête, il apparaît que la substance est conditionnée dans des boîtes cartonnées, sous forme de sachets, les enveloppes portant les indications "complément alimentaire", "la vitamine de l'effort", "un plus à votre énergie" ; que la présentation matérielle, même si elle se conforme à l'apparence visible donnée habituellement au conditionnement des substances médicamenteuses, ne saurait entraîner à elle seule la qualification du produit, les emballages de médicaments ne disposant pas d'une protection particulière ; que les mentions portées renseignent normalement l'acquéreur ou le consommateur et, en l'espèce, sont banales ; que la valeur de la vitamine C est objet de disputes savantes (traduction intellectuelle et abstraite d'intérêts commerciaux sousjacents) résumées en une phrase de la note du 31 mai 1988 de la Direction de la concurrence et de la consommation versée aux débats : "la rumeur publique, encouragée par certaines opérations publicitaires, a longtemps attribué à ce produit une vertu "énergisante" ou "dynamogène", alors même que la vitamine C n'a, en l'état actuel des connaissances scientifiques, qu'un seul effet thérapeutique démontré, la prévention du scorbut, maladie aujourd'hui totalement disparue en France", reprenant la constatation portée dans le rapport de la commission officielle chargée d'étudier les problèmes de la parapharmacie (6 mars 1987, p.6) ; que par ailleurs, la Cour de Justice Européenne, le 30 novembre 1983, appelée à interpréter la directive 6565 du Conseil de la Communauté européenne, a énoncé une série de propositions dont il ressort que les vitamines, substances indispensables en infime quantité à l'alimentation individuelle, ne sauraient être considérées comme des médicaments dans le cas d'une consommation en petite quantité, mais le seraient en cas d'utilisation à fortes doses à des fins thérapeutiques contre certaines maladies dans lesquelles la carence en vitamine n'est pas la cause morbide ; que la Cour de Justice Européenne, "étant donné les incertitudes inhérentes à l'appréciation scientifique", estime qu'il appartient aux "Etats membres... de décider du niveau auquel ils entendent assurer la protection de la santé et la vie des personnes..." ; qu'en l'état des connaissances scientifiques, la preuve n'est pas rapportée que la vitamine C prise en quantité normale et à des taux de concentration non excessifs, comme ceux des produits en cause, ait des effets curatifs ou préventifs à l'égard d'un état pathologique autre que le soin de sa propre carence" ; "alors, d'une part, que constitue un médicament par sa présentation, au sens de l'article L. 511 du Code de la santé publique, tout produit expressément ou implicitement présenté comme ayant pour effet d'améliorer la santé de son consommateur ; qu'en l'espèce la cour d'appel qui constate l'existence de telles indications sur le conditionnement ou les notices des produits litigieux, mais refuse néanmoins de les qualifier de médicaments, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi les textes susvisés ; "alors, d'autre part, que constitue un médicament par fonction, au sens de l'article L. 511 du Code de la santé publique, tout produit qui a pour effet de restaurer ou modifier les fonctions organiques ; qu'en relevant que la consommation de vitamine C permet de remédier à la carence de l'organisme en ce qui concerne cette vitamine, mais en considérant toutefois qu'il ne s'agirait pas d'un médicament par fonction, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi les dispositions susvisées" ; Vu lesdits articles ; Attendu, d'une part, que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; Attendu, d'autre part, que, selon l'article L. 511 du Code de la santé publique, sont considérés comme médicament toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ou animales ainsi que tout produit pouvant être administré à l'homme ou à l'animal en vue de restaurer, corriger ou modifier leurs fonctions organiques ; Attendu qu'après avoir constaté que la présentation matérielle des sachets de vitamine C, visa 1000 et visa C 100 Vizanic est celle habituellement donnée aux médicaments, et alors que le jugement avait relevé que ces produits contenaient 1 000 mg de vitamine C et étaient utilisés, de même que les produits de la marque Juvamine, comme antiasthéniques, les mêmes juges énoncent cependant que, la preuve n'étant pas rapportée que la vitamine C consommée en quantité normale et à des taux de concentration non excessifs ait des effets curatifs ou préventifs, lesdits produits ne peuvent être tenus pour des médicaments ; Mais attendu qu'en l'état de ces motifs, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée du principe et du texte précités ; D'où il suit que la cassation est à nouveau encourue de ce chef ; Et sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 512 et L. 517 du Code de la santé publique, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de base légale et insuffisance de motifs, "en ce que l'arrêt attaqué a relaxé le prévenu du délit d'exercice illégal de la pharmacie, pour la vente des tests de grossesse ; "aux motifs qu'"il est constant que Gravi-test 250, simple réactif, qualifié par le fabricant de révélateur de grossesse préparatoire au diagnostic médical n'est pas administré" au patient, puisqu'il n'est ni ingéré, ni même en contact avec le corps, et qu'il ne peut entrer dans les termes de l'article L. 511 du Code de la santé publique ; qu'il n'est pas davantage un moyen de "diagnostic" de la grossesse, sa fiabilité absolue n'étant pas démontrée, mais un simple signal, recommandant à l'utilisatrice, en cas de résultat positif, de consulter un médecin, seul habile à formuler le diagnostic ou à prescrire les examens idoines ; qu'il ressort également du rapport établi en mars 1987 par la commission chargée d'étudier les problèmes de la parapharmacie et déjà citée, que ce type de produit ne saurait recevoir la qualification de médicament au sens de la loi française actuelle" ; "alors que, selon l'article L. 5122° du Code de la santé publique, est réservée aux pharmaciens "la préparation des produits et réactifs conditionnés en vue de la vente au public et qui, sans être visés à l'article L. 511 ci-dessus, sont cependant destinés au diagnostic médical ou à celui de la grossesse", que les tests de grossesse sont effectivement destinés au diagnostic de la grossesse, d'où il suit qu'en refusant d d'admettre que la vente du gravi-test est réservée aux pharmaciens en se déterminant par des considérations tirées de la notion de médicament telle qu'elle figure à l'article L. 511, ou en instaurant de subtiles distinctions entre le diagnostic et la recherche et l'information de la grossesse, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées par refus d'application" ; Vu lesdits articles ; Attendu que, selon l'article L. 512, 2° et 3° du Code de la santé publique, la vente au détail et la délivrance au public des produits et réactifs qui, sans être visés à l'article L. 511, sont cependant destinés au diagnostic médical ou à celui de la grossesse, sont réservées aux pharmaciens ; Attendu que, pour écarter l'application de ce texte, la juridiction du second degré retient que la fiabilité du "gravitest 250" n'est pas démontrée et qu'il s'agit d'un simple révélateur préparatoire au diagnostic médical, incitant l'utilisatrice à consulter un médecin en cas de résultat positif ; Mais attendu qu'en se déterminant ainsi la cour d'appel a méconnu le sens et la portée de l'article L. 512 susvisé ; D'où il suit que la cassation est également encourue de ce chef ; Par ces motifs, CASSE et ANNULE l'arrêt de la cour d'appel de Dijon, en date du 15 décembre 1988, mais seulement en ce qu'il a statué sur l'action civile relative à la vente de l'alcool à 70°, de l'eau oxygénée à 10 volumes, de la solution antibactérienne pour bains de bouche, des produits de la marque Juvamine, des sachets à la vitamine C Vizanil et du test de grossesse gravitest 250, toutes autres dispositions étant expressément maintenues, et pour qu'il soit à nouveau jugé conformément à la loi dans les limites de la cassation ainsi prononcée, RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Paris, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d d'appel de Dijon et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Où étaient présents : MM. Le Gunehec président, Jean Simon conseiller rapporteur, Morelli, Hébrard, Blin conseillers de la chambre, Louise, Mme Ract-Madoux, M. Maron conseillers référendaires, M. Rabut avocat général, Mme Mazard greffier de chambre ; En foi de quoi, le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;