Cour d'appel, 21 décembre 2023. 22/00827

ARRET N° . N° RG 22/00827 - N° Portalis DBV6-V-B7G-BIMPP AFFAIRE : M. [F] [O] responsable opérationnel achat et logistique en recherche d'emploi C/ S.A.S. [E] JP/MS Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution Grosse délivrée à Me Michel MARTIN, Me Philippe CHABAUD, le 21-12-23 COUR D'APPEL DE LIMOGES CHAMBRE ECONOMIQUE ET SOCIALE ---==oOo==--- ARRÊT DU 21 DECEMBRE 2023 ---==oOo==--- Le vingt et un Décembre deux mille vingt trois la Chambre économique et sociale de la cour d'appel de LIMOGES a rendu l'arrêt dont la teneur suit par mise à disposition du public au greffe : ENTRE : Monsieur [F] [O] né le 10 Novembre 1959 à [Localité 5] (69), demeurant [Adresse 2] représenté par Me Philippe CHABAUD de la SELARL SELARL CHAGNAUD CHABAUD LAGRANGE, avocat au barreau de LIMOGES APPELANT d'une décision rendue le 21 OCTOBRE 2022 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE GUERET ET : S.A.S. [E], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Michel MARTIN de la SELARL SELARL SOLTNER-MARTIN, avocat au barreau de LIMOGES INTIMEE ---==oO§Oo==--- Suivant avis de fixation du Président de chambre chargé de la mise en état, l'affaire a été fixée à l'audience du 07 Novembre 2023. L'ordonnance de clôture a été rendue le 18 octobre 2023. Conformément aux dispositions de l'article 805 du Code de Procédure Civile, Madame Johanne PERRIER, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles, magistrat rapporteur, assistée de Mme Sophie MAILLANT, Greffier, a tenu seule l'audience au cours de laquelle elle a été entendu en son rapport oral. Les avocats sont intervenus au soutien des intérêts de leurs clients et ont donné leur accord à l'adoption de cette procédure. Après quoi, Madame Johanne PERRIER, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 21 Décembre 2023 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi. Au cours de ce délibéré, Madame Johanne PERRIER, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles, a rendu compte à la Cour, composée de Monsieur Pierre-Louis PUGNET, Président de Chambre, de Madame Valérie CHAUMOND, Conseiller et d'elle même. A l'issue de leur délibéré commun, à la date fixée, l'arrêt dont la teneur suit a été mis à disposition au greffe. ---==oO§Oo==--- LA COUR ---==oO§Oo==--- EXPOSE DU LITIGE : Le 05 janvier 2015, M. [O] a été engagé par la société [E] en qualité de responsable opérationnel achat et logistique, en catégorie cadre, d'abord dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminé, puis à compter du 4 juillet 2015 en contrat à durée indéterminée au coefficient 790. Par un courrier remis en main propre le 11 août 2020, M. [O], a été convoqué à un entretien préalable fixé au 19 août suivant et, par lettre recommandée du 24 août 2020, il s'est vu notifier son licenciement pour insuffisance professionnelle. Le 29 mars 2021, M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Guéretcde demandes portant sur la cause réelle et sérieuse ou, subsidiairement, sur la régularité du licenciement, sur les circonstances selon lui vexatoires du licenciement ainsi que sur la privation de jours de repos. Par un jugement du 21 octobre 2022, le conseil de prud'hommes : - a dit le licenciement de M. [O] fondé ; - a débouté M. [O] de l'ensemble de ses demandes relatives à l'exécution de son contrat de travail, à l'exception de celle portant sur une absence d'entretien professionnel par la société [E] ; - a condamné la société [E] à payer à M. [O]: ' sur le compte de formation personnel , l'indemnité forfaitaire de 3.000 euros; ' a somme de 1.000 euros de dommages-intérêts en raison du retard ; - a dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal avec capitalisation des intérêts ; - a dit n'y avoir lieu d'assortir cette condamnation de l'exécution provisoire ; - a condamné la société [E] au paiement de la somme de 1. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - a condamné la société [E] aux entiers dépens. Le 17 novembre 2022, M. [O] a relevé appel de ce jugement. * * * Aux termes de ses dernières écritures du 12 octobre 2023auxquelles il est renvoyé, M. [O] demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que son licenciement est fondé , en ce qu'il l'a'débouté de ses demandes pour irrégularité de la procédure, pour l'absence d'entretien professionnel, pour les circonstances vexatoires du licenciement et au tire des journées de repos et, statuant à nouveau de ces chefs : ' à titre principal : - de juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - de condamner la société [E] à lui payer la somme de 51.003,18 euros (6 mois) à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ' subsidiairement, de condamner la société [E] à lui payer la somme de 8.500,53 euros à titre d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement du fait de l'absence d'indication des motifs de licenciement au cours de l'entretien préalable ; ' en tout état de cause, de condamner la société [E] à lui payer : - la somme de 8.500,53 euros de dommages-intérêts en réparation de son préjudice causé par l'absence d'entretien d'évaluation et d'entretien professionnel ; - la somme de 25.501,59 euros de dommages-intérêts en réparation de son préjudice causé par les circonstances vexatoires du licenciement ; - la somme de 14.262,61 euros au titre des journées de repos dont l'employeur l'a privé; ' de condamner la société [E] à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel, en accordant pour ces derniers à Maître Chabaud, avocat, le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile ; ' d'assortir l'ensemble des condamnations des intérêts au taux légal avec capitalisation des intérêt Il fait valoir : - que son licencient lui a été annoncé de manière verbale le 8 juin 2020 comme le démontre la retranscription par commissaire de justice de l'enregistrement d'une entrevue avec l'employeur ; que ce moyen de preuve n'a pas à être écarté en ce qu'il constitue le seul moyen dont il a disposé, proportionné au but poursuivi ; que la mise en oeuvre du licenciement a été vexatoire au regard de la brutalité de cette annonce en dehors de toute procédure ; - que son licenciement pour insuffisance professionnelle, en ce qu'il est motivé par de prétendus manquements multiples et répétés à ses obligations professionnelles, est de nature disciplinaire et que les griefs énoncés dans la lettre de licenciement sont fallacieux et infondés ; - que la procédure de licenciement est irrégulière, l'employeur ne lui ayant pas présenté lors de l'entretien préalable le détail des griefs, en ne lui permettant donc pas d'y répondre ; - que la société [E] n'a pas respecté ses obligations en matière d'entretien professionnel, lui causant un préjudice certain ; - que, conformément à l'article L. 3121-64 du code du travail et à l'article 1.2 de l'accord d' entreprise du 21 décembre 1999, il n'a pas été soumis à un statut de cadre dirigeant excluant la récupération de jours de travail et, il a été privé des jours de repos qui lui étaient dus au titre de la réduction du temps de travail. Aux termes de ses écritures du 26 septembre 2023, la société [E] demande à la cour : - d'écarter des débats les pièces de M. [O] n° 53 et 54, à savoir un enregistrement sonore obtenu sans l'accord exprès de son interlocuteur, pour défaut d'authenticité des voix enregistrées, défaut de fiabilité de l'enregistrement, défaut de date certaine et constituant un mode de preuve illicite ; - de confirmer en toutes ses dispositions le jugement attaqué ; - de condamner M. [O] à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. Elle fait valoir  : - que le licenciement est bien fondé sur une cause réelle et sérieuse, aucun licenciement verbal n'ayant eu lieu contrairement aux affirmations de M. [O] qui produit un enregistrement sonore qui doit être écarté des débats en raison du caractère illicite de ce mode de preuve ; - que le licenciement pour insuffisance professionnelle est bien fondé au regard des manquements multiples et répétés de M. [O] à ses obligations professionnelles ; - que le licenciement n'a pas eu lieu dans des conditions vexatoires comme le prétend à tort M. [O]; - que la procédure de licenciement est parfaitement régulière, M. [O] affirmant sans preuve que le détail des griefs de licenciement ne lui a pas été exposé lors de l'entretien préalable ; - qu'aucune irrégularité ne peut être relevée dans l'exécution du contrat de travail, M. [O] ayant occupé une fonction de cadre dirigeant et n'étant à ce titre soumis ni à une rémunération au forfait, ni au dispositif des jours de repos au titre de la réduction du temps de travail ; - que, concernant l'absence d'organisation d'entretiens professionnels, M. [O] n'a pas relevé appel de ce chef de jugement. SUR CE, Sur la qualité de cadre dirigeant et le droit à des jours de repos au titre de la réduction du temps de travail : Selon les dispositions légales de l'article L. 3111-2 du code du travail , les cadres dirigeants ne sont pas soumis la réglementation sur la durée du travail et, pour déterminer si un salarié a la qualité de cadre dirigeant, il convient d'examiner la fonction que le salarié occupe réellement au regard de chacun des trois critères cumulatifs énoncés à ce texte prévoyant que sont considérés comme ayant la qualité de cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. En l'espèce, si le contrat à durée déterminée du 05 janvier 2015 ayant recruté M. [O] en qualité de cadre au coefficient 725 pour occuper le poste de responsable opérationnel achat et logistique avait prévu un horaire hebdomadaire de travail de 35 heures, le contrat à durée indéterminée du 04 juillet 2015 qui y a fait suite en le classant au coefficient 790 n'a plus comporté aucune mention quant à son horaire de travail et, selon les mentions figurant sur ses fiches de paye, il a été rémunéré au forfait. Pour dénier à M. [O] un droit à des jours de repos au titre de la réduction du temps de travail, la société [E] s'appuie sur les dispositions précitées de l'article L. 3111-2 du code du travai ainsi que sur un avenant du 21 décembre 1999 à un accord collectif de réduction et d'aménagement du temps de travail applicable dans l'entreprise et prévoyant en son article 1.2 que les cadres dirigeants sont ceux dont le coefficient est au moisn égal à 580. Toutefois, ce même avenant précise que ' si les cadres venaient à être recrutés à ce coefficient (et les coefficients supérieurs), ils seraient à priori exclus du champ d'application de la RTT, une dispositions de leur contrat de travail le stipulerait expressément'. Ces dispositions conventionnelles prévoyant que les modalités d'exercice des responsabilités des cadres dirigeants avec exclusion du champ d'application de la RTT doivent être indiquées dans le contrat de travail, il se déduit de ce texte, plus favorable au salarié que les dispositions légales, que l'exclusion pour cette catégorie de cadres de la réglementation de la durée du travail est subordonnée à l'existence d'un document contractuel écrit le précisant. En l'absence d'un tel document, la société [E] n'est pas fondée à dénier à M. [O] un droit à rémunération de jours de repos non pris au titre de la réduction du temps de travail. En application de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments . M. [O] fait à bon droit valoir qu'il a été soumis à une rémunération au forfait dont la durée est limitée par l'article L. 3121-64 du code du travail à 218 jours et qu'il est fondé à solliciter l'indemnisation des jours de repos non pris, prévus au nombre de dix par année complète de présence dans l'entreprise, dans limite de la prescription triennale, soit à compter du 24 novembre 2017 jusqu'u 24 novembre 2020, date effective de cessation de la relation de travail, selon la valeur monétisable de ces jours de repos dans les conditions posées par l'article L. 3121-59 du même code, soit à raison d'une majoration de 10% de son salaire journalier. La société [E] n'émet aucune critique sur ces bases de calcul et sur le décompte précis qui en est établi par M. [O] en page 20 de ses écritures et, réformant de ce chef le jugement dont appel, elle sera tenue de lui payer la somme brute de 14.262,61 euros . Sur le licenciement : ' Sur un licenciement verbal : Cette prétention a été soumise au conseil de prud'hommes qui n'y a répondu ni dans ses motifs, ni dans son dispositif et il convient, en application de l'article 463 du code de procédure civile, de réparer cette omission de statuer. Alors que l'employeur qui envisage de licencier un salarié doit, avant de prendre sa décision, le convoquer à un entretien préalable, M. [O] fait valoir que l'employeur lui a annoncé très clairement sa volonté irrévocable de mettre fin à la relation de travail lors d'une entrevue du lundi 08 juin 2020 avec M. [C] [E], président du directoire de la société du même nom ; que le fait de l'avoir ultérieurement convoqué à un entretien préalable et de lui notifier par écrit son licenciement ne régularise pas ce licenciement verbal qui reste dépourvu de cause réelle et sérieuse et que c'est confronté aux dénégations de l'employeur sur la teneur de cet entretien du 08 juin 2020 qu'il n'a pas eu d'autre choix , pour faire valoir ses droits, que de se résoudre à verser aux débats l'enregistrement sur clef USB de cette entrevue avec M. [C] [E] et de sa retranscription par commissaire de justice datée du 27 juin 2023. La société [E] demande à la cour d'écarter des débats ces deux moyens de preuve comme relevant, au regard de l'article 9 du code de procédure civile, d'un procédé déloyal et illicite et d'autant moins recevable qu'il provient d'une clef USB selon elle sans aucune traçabilité possible sur son origine, son authenticité et sa datation, ce à quoi M. [O] rétorque que la production de cet enregistrement et de sa retranscription, qui ont relevé de la vie professionnelle et ne sont donc pas de nature à porter atteinte à l'intimité de la vie privée, est indispensable à l'exercice de son droit à la preuve dès lors que l'entrevue s'est tenue uniquement entre M. [E] et lui-même, et qu'elle est strictement proportionnée au but poursuivi. Il résulte des pièces versées aux débats que la question de l'exécution non satisfaisante de ses missions par M. [O] a été soulevée par M. [C] [E] dans un courrier adressé au salarié le vendredi 15 mai 2020 ; que, par un courrier électronique en réponse du lundi 18 mai 2020, M. [O] est venu solliciter auprès M. [C] [E] un entretien et, dans un courrier électronique du mercredi 10 juin, il s'est adressé à M. [C] [E] en ces termes : ' Je fais suite à votre courrier du 15 mai 2020 et à nos deux entretiens qui en ont résulté, à ma demande, les 4 et 8 juin derniers..Bien que je vous ai fait part de ma profonde stupéfaction lors de notre premier entretien, vous m'avez informé lundi que vous aviez décidé de mettre un terme à mon contrat de travail au motif de votre insatisfaction quant à mon action globale au sein de votre société...Mon départ étant définitivement acté de votre côté quoi que je puisse dire ou faire, je reste donc dans l'attente de la notification de cette rupture dont les modalités ne semblaient pas encore décidées mais dont vous m'avez assuré qu'elles ne me seraient aucunement préjudiciables pour la suite de mon parcours..Dans l'intervalle et en l'absence de contre-indication de votre part, je continuerai d'exercer mon activité en déployant, comme je l'ai toujours fait, mes meilleurs efforts..' La société [E] ne remet en cause ni la réception, ni la teneur de ce message électronique du 10 juin 2020 qui fait la preuve de la réalité d'un entretien qui s'est tenu le 08 juin 2020 entre M. [C] [E] et M. [O]. En outre, dans le procès-verbal en date du 27 juin 2023 de retranscription de l'enregistrement que M. [O] attribue à cet entretien, le commissaire de justice précise que la date de création du fichier audio qui lui a été remis est bien le 08 juin 2020 ; cette indication, à rapprocher de ce qui est dit ci-dessus, est suffisante à faire la preuve de l'intégrité de ce document technologique et donc de sa force probante quant à la teneur de l'entretien qui s'est tenu le 08 juin 2020 entre M. [C] [E] et M. [O]. Si les modes de preuve captés à l'insu de la personne enregistrée sont généralement considérés comme déloyaux , il a toutefois été retenu par la Cour de cassation ( 25 novembre 2020 - n°17.18.523) que l'illicéité d'un moyen de preuve n'entraîne pas nécessairement son rejet des débats, le juge, en mettant en balance le principe de loyauté de la procédure et le droit à la preuve, pouvant justifier sa production à la double condition que cette production soit indispensable à l'exercice de ce droit et que l'atteinte au respect de la vie personnelle soit strictement proportionnée au but poursuivi. En l'espèce M. [O] qui, indépendamment de sa demande soumise à un aléa juridictionnel de voir dire sans cause réelle et sérieuse le licenciement qui lui a été notifié par lettre du 24 août 2020, entend voir reconnaître qu'il a fait l'objet le 08 juin 2020 d'un licenciement verbal nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse, ne dispose d'aucun autre moyen de preuve et la production, pour la première fois en cause d'appel, de cet enregistrement qui a relevé de la vie professionnelle et de sa retranscription par commissaire de justice est proportionnée au but poursuivi. Il n'y a donc pas lieu de les rejeter. Il en résulte que, lors de cet échange du 08 juin 2020, M.[E], en faisant clairement référence au premier entretien du 04 juin, a notamment tenu les propos suivants: 'J'ai mariné pendant le week-end sur ce qu'on s'est dit.. On a étudié le problème ..par rapport à ce qu'on ressent tous, quand de je dis tous, c'est le directoire.. Je ne suis pas convaincu que ce soit une bonne idée de continuer à collaborer ensemble, voilà..on en a déduit qu'il fallait qu'on se sépare.. Bon, on va tâcher de le faire au mieux..des possibilités qui sont à disposition de chacun d'entre nous ... Voilà, je n'ai pas grand chose à rajouter... On préfère avoir cette décision plutôt que de continuer dans un parcours qui serait plutôt malsain.. Donc je vous avais dit lors du dernier rendez-vous que je prendrai position, la position elle est là .. Voilà donc, pour séparer les choses, y 'a pas 150 solutions : sans parler de démission, un licenciement ou une rupture conventionnelle... On réfléchit autour de çà ..', et que M. [O] y a notamment répondu en ces termes : ' Je pense que j'avais compris derrière le courrier ..OK c'est confirmé aujourd'hui.. Maintenant les termes' je n'ai rien d'autre à dire en attendant de voir ce que vous allez m'écrire , me dire...tant que les termes ne me sont pas défavorables pour la suite..' La société [E], pour rejeter l'existence d'un licenciement verbal, fait valoir qu'elle a parfaitement eu la possibilité d'échanger sur une éventuelle rupture conventionnelle sans que cela puisse être retenu comme une décision irrévocable de le licencier. La circonstance pour l'employeur, en cas d'existence d'un différend sur l'exécution du contrat de travail, d'informer le salarié, avant l'entretien préalable, de sa volonté de se séparer de lui ne suffit pas, en l'absence de tout autre élément faisant la preuve de sa volonté de déjà mettre fin à la relation de travail, à caractériser un licenciement verbal et à rendre irrégulière la procédure de licenciement qui s'en est suivie. Admettre le contraire reviendrait à ôter à l'employeur toute possibilité de s'orienter vers une rupture conventionnelle dont il a parfaitement la faculté de prendre l'initiative, fût-ce après un délai de réflexion. Au demeurant, et ainsi que M. [O] l'a annoncé dans son message du 10 juin 2020, la relation de travail s'est normalement poursuivie jusqu'à la notification du licenciement le 24 août 2020. M. [O] est dès lors non fondé en ses demandes au titre d'un prétendu licenciement verbal qui serait intervenu dès le 08 juin 2020, ainsi que sur sa demande qui y est liée de dommages et intérêts pour un licenciement intervenu dans des conditions vexatoires. ' Sur un licenciement disciplinaire ou pour insuffisance professionnelle : M. [O] fait valoir qu'au regard des termes employés dans la lettre de licenciement, l'employeur s'est placé sur le tarrain disciplinaire et non sur celui de l'insuffisance professionnelle et qu'en l'absence de tout acte volontaire s'analysant en faute avérée, ce licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, lorsque l'employeur se place, dans la lettre de licenciement, non sur le terrain disciplinaire mais sur celui de l'insuffisance professionnelle, soit sur un manque d'aptitude de l'intéressé à remplir ses fonctions, laquelle est indépendante de tout acte volontaire, il est bien sûr autorisé, pour caractériser cette insuffisance professionnelle, à faire état de faits tangibles. En l'espèce, dans la lettre de licenciement laquelle fixe les limites du litige, la société [E] a reproché à M.[O] 'des manquements multiples et répétés à ses obligations professionnelles...caractérisant une insuffisance professionnelle', et elle a énoncé comme faits: - un manque d'accompagnement d'un collaborateur, M.[V] [G], pour la mise en place de la stratégie des bio-carburants ; - lors d'une absence de M.[V] [G] du 22 juin au 05 juillet 2020, l'absence de suivi du plan d'approvisionnement pour les mois suivants qui a dû être effectué par un autre salarié, M. [D] auprès duquel il s'est contenté de se tenir à sa disposition, marquant ainsi un désintérêt pour les responsabilités qui lui sont confiées et l'encadrement de ses collaborateurs ; - son absence à un audit de suivi de fin juin 2020 qui a dû être géré seul par M.[V] [G] ; - un manque d'implication dans la mise en place de l'optimisation de la logistique pétrolière et gazière et notamment de supervision d'un contrat d'approvisionnement par rail entre les sites de [Localité 4] et [Localité 3], ayant entraîné un surcoût injustifié de 200.000 euros: - l'absence de reportings mensuels et trimestriels. Les termes employés de 'manque d'accompagnement', de 'manque d'implication' et de 'désintérêt' visent des éléments objectifs caractérisant une insuffisance professionnelle et le fait de les qualifier de 'manquements multiples et répététs aux obligations professionnelles' est insuffisant à conférer au licenciement un caractère essentiellement disciplinaire. En toute hypothèse, même à admettre que les motifs ainsi invoqués ont été mixtes, d'une part, de nature disciplinaire et, d'autre part, fondés sur une insuffisance professionnelle, rien n'interdit à l'employeur, sous la condition qui n'est pas remise en cause le respect des règles relatives à chaque cause de licenciement, d'invoquer dans la lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié, dès lors qu'ils procèdent de fait distincts, et cette mixité est insuffisante à elle seule à conférer au licenciement une absence de cause réelle et sérieuse. ' Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement : Selon l'article L. 1235-1 du Code du travail, la charge de la preuve de l'existence ou non d'une cause réelle et sérieuse du licenciement n'incombe spécialement à aucune des parties ; toutefois, l'employeur doit fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables et, en cas de doute, il bénéficie au salarié dont le licenciement sera dit sans cause réelle et sérieuse ; En outre, pour constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, l'insuffisance professionnelle doit être établie par des éléments objectifs, constatés sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle, être directement imputable au salarié et non la conséquence du propre comportement de l'employeur. Aux termes de son contrat de travail, M. [O] s'est vu confier les missions suivantes : - négocier la fourniture des produits pétroliers et gaziers ; - négocier la fourniture d'EMAG ( c'est à dire les biocarburants), - rechercher et mettre en place l'optimisation de la gestion pétrolière et gazière au niveau du transport et du stockage, - optimiser les incorporations d'EMAG dans le respect des règles douanières, - suivre et analyser l'ensemble des opérations de couverture produits, - analyser en liaison avec la direction commerciale le marché afin d'optimiser le positionnement concurrentiel de l'entreprise, - mettre en place en liaison avec le service informatique des outils de suivi et de contrôle des approvisionnements et des incorporations d'EMAG, - établir des tableaux de bord de suivi d'activité pour le directoire. S'agissant des griefs énoncés à la lettre de licenciement : ' Sur un manque d'accompagnement d'un collaborateur, M.[V] [G], pour la mise en place de la stratégie des bio-carburants : Il est établi que fin janvier 2019, à la suite du départ de M.[B], collaborateur de M. [O] dans le service achats-approvisionnements, celui-ci a été remplacé par M.[V] [G], qui avait déjà suivi plusieurs formations en avril 2018 sur l'économie de la chaîne pétrolière, ainsi qu'en mai et novembre 2018 sur la fiscalité des produis énergétiques. Certes le contrat de travail de M. [O] ne mentionnait pas précisément de fonction managériale mais celles-ci ont été inhérentes à son poste de responsable de ce service et il lui est fait reproche de ne pas avoir assumé cette tâche en veillant à l'accompagnement professionnel de ce nouveau collaborateur, notamment pour la mise en place de la stratégie bio qui relevait de ses missions, ce qui a été assumé en ses lieu et place par Mme [A], contrôleuse de gestion. Il est ajouté que cette absence d'organisation et d'accompagnement a généré un volume de travail important pour M.[V] [G] qui a dû être placé en arrêt de maladie du 22 juin au 05 juillet 2020. Toutefois: - selon une note de la direction des ressources humaines du 18 octobre 2018 anticipant sur ce remplacement de M.[B] et dont la signature, conformément à un souhait de M.[S] [G], directeur général et père de M.[V] [G], a été soumise à M. [O],la transmission à M.[V] [G] des savoirs et des compétences était prévue pour être assurée par M.[B] ; la société [E], qui avait en premier lieu l'obligation de veiller à l'adaptation de son salarié, n'a donc pu et valablement indiquer dans la lettre de licenciement que M.[V] [G] a intégré l'équipe de M. [O] sans formation particulière en ce domaine, ni compétence ; - si Mme [A], contrôleuse de gestion, atteste dans un témoignage du 05 octobre 2021 avoir été sollicitée par M.[V] [G] pour l'accompagner dans le compréhension et le fonctionnement de l'incorporation des bio-carburants, avoir eu ensemble plusieurs journées de travail et également être intervenue quotidiennement en conseil aupès de lui pour le pilotage des besoins en approvisionnements, il doit être relevé que ses interventions ont toujours, selon ses propres dires, été faites sur la demande de M.[V] [G] et, alors que M. [O] justifie par des mails de février et d'avril 2020 non seulement s'être montré disponible mais avoir apporté ses conseils et son aide à M.[V] [G], il n'est pas établi que l'accompagnement que ce dernier est venu solliciter auprès de Mme [A] ait pu être motivé par une carence ou une absence de réponse de M. [O] ; au demeurant et selon son profil diffusé sur le site Linkedin, Mme [A] se définit elle-même comme ayant été créatrice au sein de la société [E] d'une organisation de pilotage de gestion notamment pour les nouvelles activités du groupe en matière de bio-carburants ; - aucun document ne vient établir qu'un arrêt de travail de M.[V] [G] de fin juin 2020 ait eu une origine professionnelle, qui plus est en liaison avec une surcharge de travail dont M. [O] porterait la responsabilité. En conséquence, ce grief en peut être retenu comme étant suffisamment caractérisé. ' Sur l'absence de remplacement de M.[V] [G] pendant son arrêt de travail: La société [E] énonce dans le lettre de licenciement que, durant l'arrêt de travail de M.[V] [G] du 22 juin au 05 juillet 2020 , elle a dû, compte tenu de la carence de M. [O], avoir recours à une solution temporaire en demandant à M. [D] d'assurer une permanence sur ce poste et que M. [O] s'est contenté de se tenir à la disposition de ce remplaçant sans chercher à verifier si le travail fait était ou non conforme à ce qu'il devait être. Toutefois: - M. [O] a lui-même été en congé le 22 juin 2020, puis du 06 au 20 juillet 2020, et , durant son absence, c'est M. [D], sur décision du directoire, qui a été chargé d'accomplir certaines tâches en ses lieu et place ; - le témoignage de M. [D] du 04 octobre 2021 selon lequel il a accompli sur la demande de M.[G], membre du directoire, des missions en lieu et place de M. [O] lors de son passage dans le service achats-approvisionnements, ne peut donc, en l'absence de toute précision à cet égard, être rattaché à l'absence de M.[V] [G] ; - en outre, M. [D] précise que M. [O] lui avait exprimé le fait qu'il se tenait à sa disposition pour toutes questions auxquelles les autres membres de l'équipe ne sauraient lui répondre et la société [E] n'apporte la preuve d'aucun dysfonctionnement. Enfin, ce fait aura été postérieur à l'entretien du 08 juin 2020 que M. [O] a eu M. [C] [E] ayant pu conduire à un moindre investissement du salarié dans ses fonctions sans que l'employeur, qui avait exprimé le souhait de se séparer de lui, ne puisse valablement lui en tenir grief. Ce grief ne peut donc être retenu contre M. [O]. ' Sur son absence à un audit blanc interne ISO 9001 le 10 juin 2020 : Aucun grief ne peut être tiré du fait que seul M.[V] [G] ait été présent à cet audit puisque, par son message du 29 mai 2020 adressé à ce dernier et à M. [O], la responsable qualité de la société [E] avait seulement demandé si l'un ou l'autre , ou les deux, pouvait s'y rendre disponible et que M. [O] a simplement répondu qu'il y serait présent en cas de besoin. Il ne peut enfin être reproché à M. [O] de s'être ultérieurement appuyé, lors de l'audit externe tenu le 26 juin 2020 en l'absence de M.[V] [G], sur les explications que ce dernier avait fournies lors de l'audit blanc. Enfin, comme ci-dessus, ce fait a été postérieur à l'entretien du 08 juin 2020 ayant pu conduire à un moindre investissement de M. [O] dans ses fonctions sans que l'employeur ne puisse valablement lui en tenir grief. ' Sur l'absence de suggestion quant à la mise en place de la logistique pétrolière et de superrvison d'un contrat d'approvisionnement : La société [E] reproche à M. [O] de ne pas avoir supervisé un contrat d'approvisionnement par rail entre [Localité 4] et [Localité 3] ayant entraîné un surcoût de 200.000 euros. Toutefois, ce contrat a été conclu le 12 octobre 2018 par M.[B] qui l'a signé et, si la société [E] en a subi du fait de M. [O] une perte de 200.000 euros, ce dont elle ne justifie pas, il est curieux qu'elle ait attendu le mois d'août 2020 pour en faire état. Ce fait ne saurait, compte tenu de cette tardiveté et en l'absence de tout autre fait similaire , être retenu comme constituant un motif sérieux de licenciement. ' Sur l'absence de reportings mensuels et trimestriels : La société [E] n'avait adressé aucune critique, ni aucune observation à M. [O] sur sa manière de servir, et ce grief lui a été exprimé pour la première fois dans le courrier du 15 mai 2020. M. [O] ne justifiepas de la transmission au directoire de la société de tableaux de bord de suivi de l'activité du service achats-approvisionnements, mais il apparaît toutefois improbable que la société [E], qui n'a émis au cours des cinq années de la relation contractuelle aucune observation à l'égard de M. [O] quant au volume des achats, à l'état de ses stocks et à l'approvisionnement de ses dépôts et points de vente, n'en ait pas été informée. Ce fait, en l'absence de rappel préalable, n'a pas constitué un motif sérieux de licenciement. EN CONSEQUENCE, il résulte de l'examen ci-dessus que les faits énoncés à la lettre de licenciement, qu'ils soient examines sur le plan disciplinaire ou sur celui de l'insuffisance professionnelle, soit ne sont pas caractérisés, soit n'ont pas présenté un caractère suffisamment sérieux pour justifier un licenciement, qui sera donc reconnu comme étant privé de cause réelle et sérieuse. Il convient, en tenant compte de l'âge de 61 ans de M. [O] au jour du licenciement, de son ancienneté de cinq années, du niveau de son salaire mensuel brut qui était de 7.912,50 euros et des difficultés qu'il rencontre pour retrouver un emploi puisqu'il a été admis en 2023 au bénéfice de l'allocation d'aide au retour à l'emploi, de condamner la société [E] à lui payer, sur le fondement de l'art L.1235-3 du code du travail, la somme nette de 35.000 euros . Le jugement dont appel sera réformé de ce chef. Cette décision rend sans objet la demande de M. [O] portant sur la régularité du licenciement. Sur l'absence d'entretien professionnel : Le jugement dont appel a retenu dans ses motifs que la société [E] a été défaillante dans la tenue des entretiens professionnels, lesquels sont prévus par l'article L.6315-1 du code du travail et, dans son dispositif et en conformité à ses motifs, a condamné la société [E] sur le fondement de l'article R. 6353-3 du même code ( en fait il conviendrait de lire sur le fondement de l'article L. 6323-13) à verser une somme de 3.000 euros sur le compte de formation professionnelle du salarié qui s'est vu allouer une somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour le retard apporté à cette régularisation de son compte de formation professionnelle. La société [E] n'est pas appelante de ce chef du jugement . Il en reste que, par sa déclaration d'appel, M. [O] a soumis à la cour la réformation du jugement en ce qu'il a rejeté sa demande en dommages et intérêts en relation avec le préjudice résultant de l'absence d'entretien professionnel - lequel est distinct de celui lié au retard apporté à l'abondement de son compte de formation professionnel - et il convient donc de statuer à nouveau de ce chef. Pour justifier de l'existence d'un préjudice, M. [O] fait valoir que l'employeur n'a pu le licencier à plus de 61 ans au motif pris d'une insuffisance professionnelle sans lui-même respecter son obligation légale de veiller à son adaptation à son poste de travail. Cet argument est recevable en ce que le comportement de l'employeur a généré un préjudice moral qui sera réparé par une somme de 1.000 euros. Sur les frais et dépens : La société [E], qui succombe en appel, doit supporter les entiers dépens de l'appel, lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile par maître Chabaud, avocat et il est de l'équité de la condamner à payer à M. [O] une indemnité complémentaire de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile . ---==oO§Oo==--- PAR CES MOTIFS ---==oO§Oo==--- LA COUR Statuant publiquement, par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe et en dernier ressort, Vu l'article 463 du code de procédure civile, Déboute M. [F] [O] de ses demandes au titre d'un licenciement verbal ; Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Guéret en date du 21 octobre 2022 uniquement en ce qu'il a : - débouté M. [F] [O] de sa demande en dommages et intérêts pour licenciement vexatoire ; - condamné la société [E] à payer à M. [F] [O] une indemnité forfaitaire de 3.000 euros à verser sur son compte de formation personnel et celle de 1.000 euros de dommages et intérêts en raison du retard et dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal avec capitalisation ; - condamné la société [E] aux dépens de première instance et à verser à M. [F] [O] une somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; L'infirmant des autres chefs et statuant à nouveau, Dit le licenciement de M. [F] [O] dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Condamne la société [E] à payer à M. [F] [O] : - sur le fondement de l'art L.1235-3 du code du travail , la somme nette de 35.000 euros ; - au titre des jours de repos non pris, la somme brute de 14.262,61 euros ; - au titre de l'absence d'entretien professionnel et à titre de dommages et intérêts, la somme nette de 1.000 euros ; - la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société [E] aux dépens de l'appel, , lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile par maître Chabaud, avocat LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, Sophie MAILLANT. Pierre-Louis PUGNET.