Cour de cassation, 26 juin 2019. 18-10.921

SOC. JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 26 juin 2019 Cassation partielle M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1061 F-D Pourvoi n° T 18-10.921 Aide juridictionnelle totale en demande au profit de Mme A.... Admission du bureau d'aide juridictionnelle près la Cour de cassation en date du 16 novembre 2017. R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par Mme Saliha A..., domiciliée [...] , contre l'arrêt rendu le 10 octobre 2016 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale A), dans le litige l'opposant à la société Medica France, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les six moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 29 mai 2019, où étaient présents : M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire rapporteur, Mme Basset, conseiller, Mme Berriat, avocat général, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme A..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, engagée par la société Médica France le 11 septembre 1995 en qualité d'agent de vie sociale, Mme A... a saisi, le 12 mai 2011, la juridiction prud'homale de diverses demandes dont une demande de résiliation de son contrat de travail ; qu'elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre du 16 janvier 2014 ; Sur les premier, troisième et quatrième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le deuxième moyen : Vu l'article L. 3141-1 du code du travail ; Attendu que, eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande d'indemnité au titre des congés payés acquis au cours de l'année 2008, l'arrêt retient que la salariée qui ne justifie pas avoir sollicité au cours de la période de référence le bénéfice d'un congé refusé par l'employeur a perdu le bénéfice de ce congé ; Qu'en statuant ainsi la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et attendu que la cassation de la disposition critiquée par le deuxième moyen emporte la cassation par voie de conséquence des chefs de dispositif critiqués par les cinquième et sixième moyens qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme A... de sa demande indemnitaire au titre des droits à congés payés acquis au cours de l'année 2008, de sa demande de résiliation de son contrat de travail et de ses demandes subséquentes et en ce qu'il dit que le licenciement de la salariée repose sur une cause réelle et sérieuse ainsi que la déboute de ses demandes à ce titre, l'arrêt rendu le 10 octobre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ; Condamne la société Medica France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Medica France à payer à la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy la somme de 3 000 euros, à charge pour elle de renoncer à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat au titre de l'aide juridictionnelle ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme A... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que l'employeur avait respecté les dispositions légales et conventionnelles en matière de contingent d'heures supplémentaires ouvrant droit à une contrepartie obligatoire en repos [repos compensateur] et d'AVOIR en conséquence débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre. AUX MOTIFS propres QUE Mme A... rappelle que selon la convention collective applicable, le contingent d'heures supplémentaires est de 130 heures mais qu'elle a accompli en 2010, 55,50 heures au-delà du contingent et en 2011, 1,25 heures au-delà du même contingent, ce qui correspond à un manque à gagner global de 642,47 euros, congés payés inclus ; que l'employeur explique qu'un accord d'entreprise a été négocié et signé le 11 décembre 2008, fixant le contingent annuel d'heures supplémentaires à 220 heures – durée non dépassée par Mme A... – et que l'accord n'a jamais été contesté au-delà de la durée initiale d'un an et qu'en conséquence cette disposition a été reconnue pérenne par les parties ; que l'accord précité ayant été appliqué au-delà du terme prévu sans aucune contestation de la part des parties signataires, le contingent d'heures supplémentaires à retenir est bien de 220 heures et Mme A... sera déboutée de sa demande à ce titre. AUX MOTIFS à les supposer adoptés QUE Mme A... indique avoir accompli en 2010 un total de 185,50 heures supplémentaires à 25 % et en 2011 un total de 131,25 heures sans avoir bénéficié de repos compensateur et à ce titre elle réclame la somme de 642,47 euros à titre de dommages et intérêts (conclusions pages 7 à 9) ; que l'employeur communique l'accord d'entreprise du 11 décembre 2008 qui a fixé à 220 heures le contingent annuel d'heures supplémentaires ; que cet accord d'entreprise était conclu pour « une durée déterminée d'un an sous réserve des dispositions d'application à d'autres dates et des dispositions reconnues pérennes par les parties » (pièce 9) ; que la prime de stabilité prévue par cet accord est devenue pérenne et il n'est pas allégué et a fortiori justifié que le nombre d'heures fixé au titre du contingent annuel ait été modifié ; que Mme A... ayant accompli en 2010 comme en 2011 moins de 220 heures à 25 % aucune contrepartie obligatoire en repos compensateur n'est due et la demande de dommages et intérêts pour repos compensateur sera rejetée. 1° ALORS QUE sauf stipulations contraires, la convention ou l'accord collectif à durée déterminée arrivant à expiration continue à produire ses effets comme une convention ou un accord à durée indéterminée ; qu'en l'espèce, l'accord collectif d'entreprise conclu le 11 décembre 2008 prévoyait qu'il était « conclu pour une durée déterminée d'un an » à compter de sa signature et qu'« à cette dernière date, il cessera de produire effet » sous réserve « des dispositions reconnues pérennes par les parties » ; qu'en jugeant que l'accord collectif litigieux avait continué à produire ses effets comme un accord à durée indéterminée, en particulier s'agissant de la fixation du contingent d'heures supplémentaires, au motif inopérant qu'il avait été appliqué au-delà du terme prévu sans aucune contestation de la part des parties signataires, quand ces dernières n'avaient pourtant pas reconnues la pérennité de ses dispositions, la cour d'appel a violé l'accord collectif du 11 décembre 2008, l'article L. 2222-4 du code du travail dans sa version applicable en la cause ainsi que l'article L. 2222-5 du même code. 2° ALORS, à tout le moins, QUE sauf stipulations contraires, la convention ou l'accord collectif à durée déterminée arrivant à expiration continue à produire ses effets comme une convention ou un accord à durée indéterminée ; qu'en l'espèce, l'accord collectif d'entreprise conclu le 11 décembre 2008 prévoyait qu'il était « conclu pour une durée déterminée d'un an » à compter de sa signature et qu' « à cette dernière date, il cessera de produire effet » sous réserve « des dispositions reconnues pérennes par les parties » ; qu'en jugeant que l'accord collectif litigieux avait continué à produire ses effets comme un accord à durée indéterminée sans rechercher s'il ne contenait pas des « stipulations contraires » empêchant la poursuite de son exécution au-delà du terme prévu, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'accord collectif du 11 décembre 2008, de l'article L. 2222-4 du code du travail dans sa version applicable en la cause ainsi que de l'article L. 2222-5 du même code. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande d'indemnité au titre des congés payés acquis en 2008. AUX MOTIFS propre QUE par courrier du 15 avril 2009, Mme A... sollicitait le règlement des congés dont elle n'avait pas pu bénéficier en raison de ses arrêts de travail pour maladie et accident de travail et qu'ayant repris son travail de septembre à novembre 2008 à mi-temps pour motif thérapeutique, elle n'avait pas été en mesure de prendre ses congés puisque c'est l'employeur qui avait organisé le plan de travail et que la rechute de fin novembre 2008 ne lui avait pas permis de bénéficier des congés ; qu'elle soutient que ces congés auraient dû être reportés et qu'il lui est dû à ce titre la somme de 1 797 euros bruts ; que l'employeur rappelle que dans le cadre d'un travail à mi-temps pour motif thérapeutique, le contrat de travail n'est plus suspendu et qu'en conséquence le salarié peut prendre son congé annuel ; qu'il lui appartenait donc de solliciter un congé au cours des mois de septembre, octobre ou novembre et que faute de l'avoir fait, elle avait perdu le droit à congé sauf à établir que l'employeur aurait refusé d'accorder le congé sollicité ; que la salariée qui ne justifie pas avoir sollicité au cours de la période de référence le bénéfice d'un congé refusé par l'employeur, a perdu le bénéfice du congé et qu'aucune somme n'est due par l'employeur. AUX MOTIFS à les supposer adoptés QUE Mme A... rappelle avoir sollicité par courrier du 15 avril 2009 le règlement des congés payés acquis au titre des années 2007 et 2008 ; or si l'employeur a versé en mai 2009 une indemnité compensatrice de 26,65 jours de congés payés au titre de l'année 2006- 2007 (soit 1 596,42 euros), il a refusé de régler les 30 jours de congés acquis au titre de l'année 2007-2008 alors qu'elle s'est trouvée durant la période dans l'impossibilité de les prendre du fait d'un mi-temps thérapeutique puis d'un nouvel arrêt maladie ; que la salariée sollicite à ce titre la somme de 1 797 euros brut ; que durant la période de référence de prise de congés Mme A... a été placée en arrêt maladie jusqu'en septembre 2008, date à laquelle elle a repris son poste dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique ; que contrairement à l'argumentation de la salariée, l'existence d'un mi-temps thérapeutique n'empêche nullement la prise de congés ; qu'en effet, la seule conséquence est que pour le mois où la salariée prend ses congés, le complément versé par la Caisse Primaire d'Assurance Maladie est moins important puisque l'employeur inscrit sur l'attestation remise à la Caisse l'indemnité de congés payés ; que la salariée n'ayant pas voulu prendre ses congés et ne démontrant pas avoir été empêchée de le faire par l'employeur, c'est à bon droit que ces congés non pris n'ont pas été reportés et sont donc perdus. ALORS QU'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés annuels la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, lorsque le salarié s'est trouvé dans l'impossibilité de prendre ses congés payés annuels au cours de l'année prévue par le code du travail ou une convention collective en raison d'absences liées à une maladie, un accident du travail ou une maladie professionnelle, les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail ; que ceux-ci doivent être à nouveau reportés quand le salarié s'est trouvé dans l'impossibilité de prendre l'intégralité des congés payés acquis en raison d'une rechute ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que la salariée avait perdu le bénéfice du congé payé à défaut de l'avoir sollicité en septembre, octobre ou novembre 2008 quand l'intéressée expliquait pourtant qu'elle avait été dans l'impossibilité de prendre l'intégralité de ses congés pour les années 2007 et 2008 dès lors qu'elle avait repris le travail à mitemps thérapeutique le 4 septembre 2008 avant d'être de nouveau arrêté à la suite d'une rechute à partir du 1er décembre 2008 jusqu'à mars 2010 ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le principe susvisé ensemble les articles L. 3141-1 et suivants du code du travail dans leur version applicable en la cause. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande d'indemnité au titre des congés payés défalqués sur le salaire d'avril 2011. AUX MOTIFS propres QUE Mme A... ayant demandé des congés payés pour la période du 4 au 24 avril 2011, son salaire d'avril 2011 sera amputé de la somme de 1 017,80 euros au prétexte qu'elle avait épuisé ses droits à congés payés et qu'elle n'avait pas été mise en mesure de renoncer à ces congés ; qu'elle réclame ladite somme de 1017,80 euros ; que l'employeur soutient que Mme A..., tout en étant consciente de ce que ses congés payés pour l'année 2010 étaient épuisés, a formulé une demande de congés pour la période courant du 4 au 24 avril 2011 ; que la salariée ayant déclaré qu'elle n'avait pris que neuf jours de congés en 2010, la direction a validé cette demande avant de constater que Mme A... avait déjà pris dix-neuf jours de congé en juillet et août 2010 et non pas neuf jours comme indiqué dans sa demande d'autorisation d'absence ; qu'il résulte des justifications produites par l'employeur que Mme A... avait bien épuisé ses droits à congés au titre de l'année 2010 lorsqu'elle a formulé sa demande pour le mois d'avril 2011 ; qu'elle ne conteste pas cette affirmation puisqu'elle réplique qu'elle « a été mise devant le fait accompli sans possibilité de renoncer à cette demande de congés et sans possibilité de demander des congés par anticipation » ; qu'il ne saurait être reproché à l'employeur d'avoir accordé des congés en retenant la bonne foi de la salariée qui avait en réalité fourni des renseignements erronés sur les congés pris au cours de l'année précédente ; que pour cette raison l'employeur n'était pas tenu de rémunérer des congés auxquels Mme A... n'avait pas droit et qu'elle sera également déboutée de cette demande. AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Mme A... explique que les congés payés posés et acceptés pour la période du 4 au 24 avril 2011 ont été finalement déduits de son salaire or, l'employeur aurait dû les défalquer des 27,21 jours de congés acquis au titre de l'année en cours et elle réclame la somme de 1 017,80 euros ; que lors de sa demande de congés Mme A... a indiqué avoir seulement pris 9 des 24,98 jours de congés acquis au titre de l'année 2010 et la période de congés posée (4 au 24 avril 2011) aurait soldé ses droits (pièce 6 de la salariée) ; qu'en réalité la salariée – qui bénéficiait effectivement de 24,98 jours au 1er juin 2010 – a été placée en congés 18 jours du 17 juillet au 5 août 2010 inclus, le 27 janvier, les 26, 27 et 31 mars et du 5 au 22 avril 2011 inclus ce qui représente un total de 39 jours et donc un solde négatif de 14,02 jours (24,98 moins 39) que l'employeur a alors traité comme congés sans solde ; qu'à l'époque, Mme A... avait sollicité le paiement des congés traités comme congés sans solde (pièce 8 de la salariée) et c'est seulement dans le cadre de la présente instance qu'elle soutient que l'employeur aurait dû défalquer ces congés excédentaires sur ceux acquis au titre de l'année en cours ; qu'or, l'employeur ne peut, sans y être autorisé par la salariée, impacter cette différence sur les congés acquis au titre de l'année en cours et la demande en paiement présentée par la salariée sera rejetée car celle-ci a pris ses congés payés sur 2010 et 2011 (pièces 4 et 5 de la salariée et 18 de l'employeur), et faire droit à cette demande reviendrait donc à un double paiement. 1° ALORS QUE l'employeur est seul habilité à déterminer les dates des congés payés ; qu'en l'absence de mauvaise foi du salarié, l'employeur qui lui a accordé un congé payé ne saurait procéder unilatéralement à une retenue sur salaire au motif que l'intéressé lui avait transmis des informations erronées sur ses droits acquis ; qu'en l'espèce, sans retenir la mauvaise foi de la salariée, la cour d'appel a néanmoins jugé que l'employeur n'était pas tenu de rémunérer le congé payé accordé à la demande de la salariée dès lors qu'elle avait épuisé ses droits ; qu'en statuant ainsi, quand le risque de l'erreur partagée par les parties sur les droits acquis à congé devait peser sur l'employeur et non sur la salariée, la cour d'appel a violé les articles L. 3141-1 et suivants du code du travail dans leur version applicable en la cause. 2° ALORS, à tout le moins, QUE l'employeur est seul habilité à déterminer les dates des congés payés ; qu'en l'absence de mauvaise foi du salarié, l'employeur qui lui a accordé un congé payé ne saurait procéder unilatéralement à une retenue sur salaire au motif que l'intéressé lui avait transmis des informations erronées sur ses droits acquis ; qu'en retenant cependant que l'employeur était en droit de ne pas rémunérer le congé litigieux sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il avait au préalable proposer à la salariée de le décompter à titre de congés payés pris par anticipation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3141-1 et suivants du code du travail dans leur version applicable en la cause. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande d'indemnité au titre des congés payés acquis entre juin 2010 et mai 2011. SANS MOTIFS. ALORS QUE les juges du fond doivent motiver leur décision ; qu'en déboutant la salariée de sa demande d'indemnité au titre des congés payés acquis entre juin 2010 et mai 2011 sans motifs, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant à la résiliation judiciaire du contrat de travail et de l'AVOIR en conséquence débouté l'ensemble de ses demandes à ce titre. AUX MOTIFS propres et éventuellement adoptés énoncés aux premier, deuxième et troisième moyens de cassation. Et AUX MOTIFS propres QUE sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, il convient d'examiner successivement les griefs invoqués par Mme A... à l'appui de sa demande ; que sur le non règlement des heures supplémentaires conformément aux dispositions légales, la salariée soutient qu'elle effectuait de nombreuses heures supplémentaires qui étaient calculées sur son salaire de base et non pas sur les salaires versés en contrepartie du travail fourni, donc sans tenir compte ni des indemnités pour travail les dimanches et jours fériés, ni de la prime de stabilité; qu'elle réclame au titre des années 2010 & 2011 respectivement 452,51 euros et 218,88 euros en précisant que si la somme de 671,39 euros a bien été réglée par l'employeur en cours de procédure, il n'a pas appliqué la majoration de 50 % à partir de la 44e heure quand elle effectuait plus de huit heures supplémentaires ; que cependant dans ses écritures, elle ne chiffre pas le montant du complément de salaire qui n'aurait pas été payé et qu'il n'y a aucune demande en ce sens dans le dispositif de ses conclusions ; que l'employeur rappelle qu'il existe dans l'entreprise un système dit de fiche-navette permettant aux salariés de signaler les erreurs ou inexactitudes pouvant affecter les bulletins de salaire mais que Mme A... n'a jamais signalé d'omission, y compris dans l'acte saisissant le conseil des prud'hommes, et que la difficulté n'a été présentée que dans les écritures adverses ce qui a permis à la société Medica France de rectifier immédiatement l'erreur et que la somme de 660,39 euros a bien été régularisée ; que cette omission n'est pas d'une gravité telle pouvant justifier la résiliation du contrat de travail dès lors que la salariée n'en avait pas fait état dans sa requête introductive d'instance et que manifestement cet élément ne rendait pas impossible la poursuite de la relation de travail ; qu'effectivement les circonstances de la demande enlèvent tout caractère intentionnel à cette omission qui n'était pas de nature à empêcher la poursuite de la relation de travail ; que le jugement sera confirmé sur ce point ; [ ] ; que sur le non respect des dispositions légales et conventionnelles en matière de maintien de salaire ; que Mme A... expose qu'elle a subi en 2006 une suspension du contrat de travail pour maladie du 2 septembre au 30 novembre et que l'employeur n'a pas complété le salaire alors qu'elle avait bien transmis, dès réception, les bordereaux de décompte des indemnités journalières versées par la sécurité sociale et que la régularisation n'interviendra qu'en janvier 2007 ; que de même ayant été victime d'un grave accident de travail le 9 juin 2007, son contrat été suspendu du 9 juin 2007 au 4 septembre 2008 et que l'employeur n'a pas maintenu le salaire en établissant des bulletins de salaire sans chiffre en violation de l'accord de mensualisation et des dispositions conventionnelles ; qu'elle estime que la contre-visite ne peut être diligentée qu'à partir du moment où le salarié est indemnisé par l'employeur et que l'absence de paiement de la rémunération garantie constitue pour le salarié un motif légitime de refuser la contre- visite ; qu'elle en déduit que l'employeur aurait dû reprendre le versement des indemnités complémentaires à compter du 13 juillet 2007, date de la prolongation de l'arrêt maladie, et que faute de percevoir son salaire depuis cette date jusqu'à septembre 2008, elle s'est trouvée placée dans une situation de dénuement ; que de même en 2008, après une rechute, elle a bénéficié d'un nouvel arrêt de maladie du 1er décembre 2008 jusqu'en mars 2010 mais ne percevra le complément de salaire qu'en juin 2009 après s'être trouvée encore six mois dans le plus grand dénuement ; qu'en 2011, elle fut victime d'un nouvel accident du travail avec arrêt, mais ne percevra toujours pas le salaire devant compléter les indemnités journalières de la sécurité sociale et que depuis le 1er juin 2011 elle n'a bénéficié d'aucun complément de salaire, alors qu'elle avait toujours communiqué en temps utile les bordereaux d'indemnités journalières versées par la sécurité sociale ; que la société Medica France explique que si la convention collective prévoit en cas d'arrêt de travail une garantie de salaire à 100 % pendant 90 jours consécutifs ou non par année civile et au-delà au taux de 80 % durant l'incapacité temporaire indemnisée par la sécurité sociale, il n'est pas prévu de système de subrogation permettant à l'employeur de verser directement le salaire dû, à charge de récupérer le montant des indemnités journalières servies par la Caisse primaire d'assurance-maladie, et qu'en conséquence, le complément de salaire ne peut être versé qu'au vu du montant des indemnités journalières payées, ce qui nécessite que le salarié communique au plus vite les bordereaux récapitulant les paiements effectués par la sécurité sociale pour les répercuter sur l'organisme de prévoyance Dexia et que le système de la convention collective ETAM du bâtiment de la région parisienne n'est pas transposable au cas d'espèce ; que pour l'arrêt de travail du 2 septembre au 30 novembre 2006, l'employeur justifie de ce que le relevé d'indemnités journalières ne lui était remis que le 6 décembre 2006 comme en fait foi le cachet de la Caisse primaire d'assurance-maladie de Lyon-centre Jean B... (pièce n° 5) et que le décompte a été transmis le même jour par télécopie à l'organisme Dexia et que les indemnités complémentaires figurent bien sur le bulletin de salaire de janvier 2007 ; qu'en conséquence l'employeur a été diligent ; que pour l'arrêt de travail du 1er juin 2007 au 4 septembre 2008, l'employeur rappelle que Mme A..., convoquée par deux fois devant un médecin agréé et mandaté par l'organisme prévoyance, a toujours fait défaut même après avoir été informée par lettre du 4 juillet 2007 du risque de perdre le bénéfice des indemnités journalières de maladie complémentaires pour la période postérieure au contrôle non satisfait (pièce n° 10 de l'intimée) ; qu'en conséquence l'employeur était fondé à ne pas verser les indemnités complémentaires ; que pour l'arrêt de travail du 1er décembre 2008 à mars 2010, l'employeur explique encore que le décalage observé dans le paiement des indemnités complémentaires résulte de la transmission tardive par la salariée des relevés d'indemnités journalières payées par la sécurité sociale mais que le bulletin de salaire du mois de juin 2009 porte mention des indemnités complémentaires de prévoyance dues depuis le 1er décembre 2008 et que les bulletins de salaire de juillet, août et septembre 2009 mentionnaient régulièrement le paiement de l'indemnité complémentaire et ce jusqu'au mois d'avril 2010 ; que Mme A... écrit dans ses conclusions qu'elle a transmis les décomptes d'indemnités de journalières dès qu'ils ont été en sa possession mais sans indiquer les dates de communication à l'employeur et que l'explication donnée par ce dernier est parfaitement vérifiée puisque dès que les bordereaux ont été transmis régulièrement, les paiements sont intervenus tout aussi régulièrement ; qu'en conséquence l'employeur n'encourt aucun reproche pour cette troisième période ; que pour l'arrêt de travail débutant le 13 mai 2011 à la suite d'un accident du travail, la société Medica France rappelle qu'elle a saisi la Caisse primaire d'assurance-maladie le 16 mai 2011, ainsi que l'organisme prévoyance SG Santé, pour organiser la prise en charge de Mme A... et qu'elle a également transmis l'avis de prolongation de l'arrêt de travail mais que les bordereaux de paiement des indemnités journalières ne lui étaient toujours pas transmis lorsque l'arrêt de travail cessa au mois d'août 2011 ; que Mme A... bénéficia d'un nouvel arrêt de travail à compter du 30 août 2011 mais que la Caisse primaire d'assurance-maladie refusa la prise en charge au titre de la législation sur les accidents du travail ; que la salariée continua à transmettre des avis d'arrêt de travail pour maladie professionnelle mais sans pour autant adresser les relevés d'indemnités journalières de sécurité sociale ; que par lettre du 17 février 2012, la société Medica France rappelait à Mme A... que suite à une relance elle avait fait parvenir un avis de prolongation de l'arrêt de travail jusqu'au 4 février 2012 en faisant référence à un accident de travail du 13 mai 2011 alors que par lettre du 28 novembre 2011, la Caisse primaire d'assurance-maladie informait l'employeur de ce que la lésion invoquée sur le certificat médical n'était pas imputable à l'accident du travail précédemment déclaré ; que par lettre du 26 janvier 2012, l'organisme social indiquait à l'employeur que l'arrêt de travail n'était plus indemnisé à compter du 6 février 2012 (pièce n) 38) ; que par lettre du 13 mars 2012, l'employeur informait Mme A... de la possibilité de verser des prestations complémentaires prévues par la convention collective, sous réserve que la Caisse primaire d'assurance-maladie l'indemnise sous forme d'indemnités journalières de sécurité sociale et lui demandait en conséquence de lui « retourner les bulletins d'affiliation accompagnés de l'ensemble des bordereaux de versement des indemnités journalières de sécurité sociale » afin de pouvoir instruire totalement le dossier ; qu'il était également rappelé dans cette lettre que le règlement intérieur de l'établissement prévoit que tout salarié absent doit fournir un justificatif dans les 48 heures de son absence mais que l'arrêt de maladie courant jusqu'au 10 avril 2012 inclus n'était parvenu que le 5 mars, soit six jours ouvrables après la rédaction du certificat médical (pièce n° 39) Attendu qu'il résulte des explications données par l'employeur qu'il a bien tout mis en oeuvre pour permettre le paiement des prestations complémentaires de santé mais qu'en absence de subrogation de l'employeur, il était tenu de recevoir les bordereaux de paiement des indemnités journalières pour calculer le montant mensuel des prestations complémentaires de santé qui restaient dues à Mme A... ; qu'en conséquence l'employeur démontre qu'il a toujours agi avec diligence en fonction des éléments qui lui étaient communiqués par la salariée et qu'il n'est pas possible de lui imputer à tort les retards de paiement des lors que Mme A... ne transmettait pas régulièrement les documents de la sécurité sociale et ne mettait donc pas l'employeur en mesure d'assurer des versements réguliers ; qu'en conséquence aucun manquement n'est établi à l'encontre de la société Medica France ; que sur le non-paiement de la prime d'assiduité, Mme A... réclame le paiement de la prime d'assiduité due entre le 1er décembre 2010 et le 31 mai 2011 soit 800 euros bruts ; que l'employeur rappelle que selon l'accord d'entreprise du 11 décembre 2008, la prime d'assiduité n'est pas versée au salarié placé pour quelque raison que ce soit en situation d'absence injustifiée et que du 1er décembre 2010 au 31 mai 2011, Mme A... se trouvait en absence injustifiée ; que cependant que les bulletins de salaire produits par Mme A... en pièce n° 5 auxquels se réfère l'employeur, ne mentionnent que deux journées d'absence injustifiée les 23 mai et 12 mars 2011, ce qui ne pouvait pas priver la salariée de la prime d'assiduité prévue à l'accord d'entreprise du 11 décembre 2008 ; qu'en conséquence la somme de 800 euros bruts reste due à Mme A... mais que ce seul élément n'est pas d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat de travail ; [ ] ; que sur le non-règlement des congés acquis au titre de l'année 2011/2012, Mme A..., arrêtée pour accident du travail depuis le 13 mai 2011, a été prise en charge au titre de la législation spécifique puis à compter du 5 novembre 2011 au titre de la législation propre à la maladie ; qu'elle a donc acquis 30 jours de congés correspondant à une somme de 2000 euros, non incluse dans le solde de tout compte ; que l'employeur reconnaît une erreur commise lors de l'établissement du solde de tout compte et admet devoir pour 29,36 jours une somme brute de 1 595,33 euros nets versée le 31 août 2014 avec remise du bulletin de salaire correspondant (pièce 74) ; que ce fait étant intervenu postérieurement à la rupture du contrat de travail, il ne peut pas justifier la résiliation judiciaire dudit contrat ; [ ] ; qu'il résulte des éléments précédents que les griefs allégués ne sont pas fondés, à l'exception de celui concernant le paiement de la prime d'assiduité, mais que ce seul élément n'est pas suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du travail aux torts de l'employeur ; que sur le harcèlement moral, pour justifier sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, Mme A... invoque encore au titre du harcèlement moral, les erreurs répétées de l'employeur dans la gestion du contrat de travail, ses nombreux manquements et les prétendues erreurs successives ; qu'il vient cependant d'être démontré une seule erreur concernant le défaut de paiement de la prime d'assiduité mais que ce seul élément ne constitue pas des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou morale ou de compromettre son avenir professionnel ; que Mme A... sera également déboutée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail à ce titre. Et AUX MOTIFS adoptés QUE sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, Madame A... a saisi le 12 mai 2011 le Conseil de Prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ne comportant aucune demande de rappel de salaire et c'est seulement dans le cadre des écritures déposées au nom de la demanderesse que l'employeur a eu connaissance des griefs, la salariée n'ayant jamais adressé le moindre courrier de revendication ; que les manquements suivants sont imputés à l'employeur : - non-paiement des heures supplémentaires à 25 % conformément aux dispositions légales ; que le conseil de la salariée a conclu pour l'audience du bureau de jugement paritaire du 23 mars 2012 en expliquant que le calcul de la majoration était effectué sur le salaire de base et non sur le salaire intégrant les primes de dimanches et jours fériés et prime « de stabilité » et, à ce titre, un rappel de 671,39 euros brut outre incidence des congés payés a été formulé pour les années 2009 à 2011 (conclusions pages 5 à7 ) ; que l'employeur a reconnu immédiatement avoir commis une erreur dans le paramétrage du logiciel de paie, il a aussitôt procédé à une régularisation en versant par chèque du 19 mars 2012 la somme nette de 510,06 euros correspondant au rappel de 671,3 9 euros brut et en délivrant un bulletin de paie ( pièces 16 et 17) ; que la salariée – qui fait toujours partie de l'effectif – ne peut solliciter le paiement de l'incidence des congés payés sur ce rappel ; que cette erreur portant sur une somme mensuelle de moins de 20 euros ne présente pas une gravité suffisante dans la mesure où la régularisation a été opérée dès que l'erreur a été portée à la connaissance de l'employeur sachant que la salariée avait la possibilité durant l'exécution du contrat de travail de transmettre cette réclamation à l'employeur par le biais d'une fiche navette, ce qu'elle n'a jamais fait ; que sur le non-paiement des heures supplémentaires à 50 %, la salariée explique effectuer certaines semaines plus de 8 heures supplémentaires sans avoir jamais perçu de majoration à 50 % ; que la demanderesse ne produit pas ses plannings des mois d'avril à juillet, octobre et décembre 2010, mars 2011 au cours desquels elle aurait effectué des heures devant être majorées à 50 %, d'autre part, l'employeur explique sans être contredit que le décompte de la durée du travail s'effectue sur une quatorzaine ; que dès lors ce grief n'est pas établi ; [ ] ; que sur le non-respect des dispositions conventionnelles en matière de repos compensateur de nuit, Madame A... explique que les heures de nuit réalisées en août et décembre 2010 n'ont pas donné lieu à un repos compensateur ; que le bulletin de paie de décembre 2010 mentionne l'acquisition de 7,43 heures de repos compensateur de nuit (RCN) au titre des heures effectuées de nuit, la salariée a exercé en janvier 2011 ses droits et un solde de 0,15 heure RCN apparaît sur les bulletins de salaire postérieurs (pièces 12 à 15 de l'employeur) ; que sur le non-respect des dispositions conventionnelles en matière de maintien de salaire, Madame A... expose que l'employeur a méconnu son obligation de maintien de salaire puisque les bulletins de paie délivrés au moment des arrêts maladie sont à zéro ; que la Convention Collective du 18 avril 2002 prévoit dans son article 84-1 relatif à l'incapacité temporaire totale de travail qu'en cas d'arrêt de travail, les salariés non-cadres et cadres percevront pendant 90 jours consécutifs ou non par année civile 100 % de la rémunération nette qu'aurait perçue le salarié s'il avait travaillé pendant la période d'incapacité de travail et au-delà de 90 jours, maintien net de 80 % de la rémunération brute sur la base de la moyenne des rémunérations des six derniers mois précédant la période indemnisée et ce, durant l'incapacité temporaire indemnisée par la Sécurité Sociale ; que de cette garantie complémentaire seront déduites les indemnités journalières nettes versées par la Sécurité Sociale ; qu'en tout état de cause, les garanties susvisées ne doivent pas conduire le bénéficiaire, compte tenu des sommes versées de toute provenance, à percevoir pour la période indemnisée à l'occasion d'une maladie ou d'un accident, une somme supérieure à la rémunération nette qu'il aurait effectivement perçue s'il avait continué à travailler ; que les indemnités journalières complémentaires sont versées au bénéficiaire tant qu'il est indemnisé par la Sécurité Sociale (pièce 7 de l'employeur) ; que la délivrance de bulletins de salaire à zéro ne caractérise pas un manquement car l'obligation de maintien de salaire s'opère a posteriori et au regard d'une période préalablement indemnisée par la Sécurité Sociale si bien qu'il appartient à la salariée de transmettre les décomptes des indemnités journalières servies par la Sécurité Sociale pour que l'employeur soit ensuite en mesure de verser le complément de salaire ; que concernant l'arrêt maladie du 2 septembre au 30 novembre 2006, l'employeur destinataire du décompte des indemnités journalières le 6 décembre 2006, a faxé le document à l'organisme de prévoyance et les indemnités complémentaires de 1 129,91 euros ont été versées sur le bulletin de paie de janvier 2007 (pièces 5 à 7 de l'employeur) ; que concernant l'arrêt maladie du 1er juin 2007 au 4 septembre 2008, l'employeur a organisé deux contre-visites et, comme la salariée était absente les 2 juillet et 6 septembre 2007, elle ne peut prétendre aux indemnités complémentaires (pièces 9 à 11 de l'employeur) ; que concernant l'arrêt maladie du 1er décembre 2008 à mars 2010 l'employeur justifie avoir fait les diligences dès réception des décomptes d'indemnités journalières (pièces 20 à 29) ; que concernant l'arrêt de travail pour accident du travail ayant débuté le 13 mai 2011, l'employeur communique la demande de prise en charge adressée à l'organisme de prévoyance, le refus du 23 novembre 2011 de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de prendre en charge une nouvelle lésion déclarée le 5 octobre 2011, l'arrêt du versement d'indemnités journalières de Sécurité Sociale depuis le 6 février 2012 et enfin des correspondances adressées à la salariée pour qu'elle transmette les bordereaux de versement des indemnités journalières (pièces 30 à 40) ; que faute pour la salariée d'avoir adressé les justificatifs celle-ci ne peut prétendre à un maintien de salaire ; [ ] ; que sur le non-règlement des congés pavés acquis au titre des années 2010-2011 et 2011- 2012, Madame A..., en arrêt accident du travail depuis le 1er juin 2011 sollicite le paiement des 30 jours de congés payés acquis au titre de l'année 2010-2011 (soit 2 000 euros brut) mais aussi les congés acquis pour l'année 2011-2012 (soit 1 666 euros brut) tout en rappelant que dans le cadre de l'accident du travail, elle continue à avoir des droits à congés payés et ce, jusqu'à la rupture ; que Madame A..., dont le contrat de travail a été suspendu dans le cadre de l'arrêt accident du travail survenu le 13 mai 2011 (et non le 1er juin), qui a vu sa demande de reconnaissance du caractère professionnel de la nouvelle lésion déclarée le 5 octobre 2011 rejetée par la Caisse Primaire et dont l'arrêt de travail n'est plus indemnisé par la Caisse depuis le 6 février 2012 (pièces 31 à 35 de l'employeur) n'a pas repris son travail ; que c'est à son retour que la salariée pourra bénéficier des droits à congés payés acquis depuis cette date (accident du travail puis maladie) et elle ne peut par anticipation présumer d'un refus de l'employeur ; qu'en conséquence, à l'exception d'une erreur dans le calcul de la majoration des heures supplémentaires de 25 % qui ne présente pas de caractère de gravité et qui a été régularisée dès que l'employeur en a été informé, aucun manquement ne peut être imputé à l'employeur si bien que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail sera rejetée. 1° ALORS QUE la cassation qui interviendra sur les premier, deuxième, troisième et/ou quatrième moyens de cassation entraînera par voie de dépendance nécessaire celle du chef de dispositif attaqué par le cinquième en application de l'article 624 du code de procédure civile. 2° ALORS QU'en cas d'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident constaté par certificat médical et contre-visite s'il y a lieu, le salarié a droit sous certaines conditions à une indemnité complémentaire à l'allocation journalière prévue à l'article L. 321-1 du code de la sécurité sociale ; que l'employeur qui ne verse pas de façon renouvelée au salarié les sommes dues au titre du maintien du salaire conformément aux dispositions légales et conventionnelles manque à ses obligations sans qu'il ne puisse s'exonérer de sa responsabilité au motif que le salarié ne lui aurait pas régulièrement fourni la justification du montant des indemnités perçues par sécurité sociale, peu important que l'employeur n'ait pas demandé à être subrogé de plein droit dans les droits de l'assuré ; qu'en l'espèce, en considérant que l'employeur n'avait pas gravement manqué à ses obligations légales et conventionnelles en ne maintenant pas à diverses reprises le salaire au motif erroné que la salariée « ne transmettait pas régulièrement les documents de la sécurité sociale et ne mettait donc pas l'employeur en mesure d'assurer les versements réguliers », la cour d'appel a violé les articles L. 1226-1 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause et 84 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002. 3° ALORS QUE l'employeur qui maintient tout ou partie de la rémunération du salarié malade peut demander à un médecin de contrôler la réalité de l'incapacité temporaire de travail de l'intéressé ; que si l'employeur est libre de choisir les date et heure de la contre-visite sans avoir à prévenir le salarié par avance, cette dernière doit en revanche avoir lieu au domicile du salarié ou de son lieu de repos si celui-ci est différent de sa résidence habituelle ; qu'il ne peut être imposé au salarié de se déplacer au cabinet du médecin pour subir la contre-visite médicale ; que le refus du salarié de se soumettre à une convocation à une contre-visite fixée en dehors de son domicile n'est pas fautif et ne peut donc justifier une absence de paiement des indemnités complémentaires qui lui sont dues ; qu'en jugeant au contraire que l'employeur était en droit de ne pas verser les indemnités complémentaires s'agissant de la période d'arrêt de travail du 1er juin 2007 au 4 septembre 2008 au motif que la salariée ne s'était pas présentées à deux contre-visites en dehors de son domicile, la cour d'appel a violé les articles L. 1226-1 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause et 84 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002. 4° ALORS QUE l'employeur qui maintient tout ou partie de la rémunération du salarié malade peut demander à un médecin de contrôler la réalité de l'incapacité temporaire de travail de l'intéressé ; que si l'employeur est libre de choisir les date et heure de la contre-visite sans avoir à prévenir le salarié par avance, il ne peut en revanche être reproché au salarié ne s'être pas rendu à une contre-visite à l'extérieur de son domicile en dehors des heures de sorties autorisées au regard de la sécurité sociale ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si les horaires de la contre-visite fixée par l'employeur en dehors des heures de sortie autorisées n'interdisait pas à la salariée de s'y rendre en sorte que son refus ne pouvait exonérer l'employeur de son obligation de verser les indemnités complémentaires s'agissant de la période d'arrêt de travail du 1er juin 2007 au 4 septembre 2008, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-1 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause et 84 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002. 5° ALORS QUE l'employeur qui maintient tout ou partie de la rémunération du salarié malade peut demander à un médecin de contrôler la réalité de l'incapacité temporaire de travail de l'intéressé ; que la contre-visite étant la contrepartie de l'obligation pour l'employeur de maintenir la rémunération, l'absence de paiement, antérieurement au contrôle médical, de la rémunération garantie constitue pour le salarié un motif légitime de refuser la contre-visite ; qu'un tel refus ne peut donc justifier une absence de paiement ultérieur des indemnités complémentaires dues au salarié ; qu'en l'espèce, en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si l'absence de paiement par l'employeur de la rémunération garantie antérieurement au contrôle médical ne constituait pas un motif légitime de refuser la contre-visite en sorte que l'employeur avait gravement manqué à ses obligations légales et conventionnelles en ne versant pas à la salariée les indemnités complémentaires s'agissant de la période d'arrêts de travail du 1er juin 2007 au 4 septembre 2008, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1226-1 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause et 84 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002. 6° ALORS, à supposer que la salariée était tenue de se soumettre aux deux contre-visites litigieuses, QUE l'employeur qui maintient tout ou partie de la rémunération du salarié malade peut demander à un médecin de contrôler la réalité de l'incapacité temporaire de travail de l'intéressé ; que l'impossibilité de faire procéder, du fait du salarié, à une contre-visite peut le priver du complément de salaire mais seulement pour la période postérieure à la date de la visite ; que l'employeur ne pouvait priver la salariée du bénéfice des indemnités complémentaires pour la période antérieure à la date des contre-visites sans gravement manquer à ses obligations légales et conventionnelles ; qu'en retenant néanmoins que l'employeur était fondé à ne pas verser les indemnités complémentaires pour toute la période d'arrêts de travail du 1er juin 2007 au 4 septembre 2008, sans exclure la période antérieure aux contrôles prétendument non satisfaits, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles L. 1226-1 du code du travail dans sa version applicable en la cause et 84 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002. 7° ALORS, à supposer que la salariée était tenue de se soumettre aux deux contre-visites litigieuses, QUE l'employeur qui maintient tout ou partie de la rémunération du salarié malade peut demander à un médecin de contrôler la réalité de l'incapacité temporaire de travail de l'intéressé ; que le nouvel arrêt de travail pour maladie prescrit par le médecin traitant du salarié à une date postérieure au refus du contrôle médical exprimé par l'intéressé lors de l'arrêt de travail initial rétablit le salarié dans son droit aux indemnités complémentaires de maladie à partir de cette date et il incombe à l'employeur, s'il lui conteste ce droit, de faire procéder à un nouveau contrôle médical ; qu'en l'espèce, en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si l'employeur n'avait pas gravement manqué à ses obligations légales et conventionnelles en ne versant pas les indemnités complémentaires pour toute la période d'arrêts de travail du 1er juin 2007 au 4 septembre 2008 quand la salariée avait été rétablie dans ses droits à compter du 13 juillet 2007 par le nouvel arrêt de travail pour maladie prescrit par le médecin traitant, postérieurement à son refus allégué du contrôle médical, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1226-1 du code du travail dans sa version applicable en la cause et 84 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002. 8° ALORS QU'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que des erreurs répétés de l'employeur dans la gestion du contrat de travail peuvent caractériser une situation de harcèlement moral lorsqu'elle ont pour objet ou pour effet une dégradation de l'état de santé physique et mentale du salarié ; qu'en l'espèce, la cassation a intervenir sur les quatre premiers moyens de cassation ainsi que sur les précédentes branches du présent moyen entrainera par voie de dépendance nécessaire la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté l'existence d'un harcèlement moral en application de l'article 624 du code de procédure civile. SIXIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que le licenciement pour inaptitude était fondé et d'AVOIR en conséquence débouté la salariée de ses demandes à ce titre. AUX MOTIFS QUE Mme A... estime que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse pour les raisons suivantes : - défaut de reprise du paiement du salaire un mois après le deuxième avis d'inaptitude émis par le médecin du travail, - absence de reclassement alors que la société Medica France possède 220 établissements en France et en Italie du Nord et emploie plus de 11.000 salariés ; que l'employeur rappelle que Mme A... ne s'était pas présentée le 5 décembre 2013 pour la deuxième visite médicale et qu'il avait fallu la convoquer une nouvelle fois pour le 9 décembre 2013 ; qu'il justifie de ce qu'il avait demandé des précisions au médecin du travail par lettre du 16 décembre 2013 (pièce n° 52), avait demandé à la salariée de remplir un questionnaire en vue du reclassement (pièce n° 53) puis réuni les délégués du personnel pour étudier les postes de reclassement de Mme A... au sein de l'établissement Hermitage Croix Rousse ; que la déclaration d'inaptitude de Mme A... au poste d'agent de vie sociale a été établie par le médecin du travail aux termes de deux visites médicales réalisées conformément au code du travail ; qu'il a été vu précédemment que le bulletin de salaire de janvier 2014 mentionnait bien la reprise du paiement du salaire entre le 9 et le 16 janvier 2014 ; que le médecin du travail a confirmé par lettre du 19 décembre 2013 que Mme A... était « inapte à tous les emplois soignants et en relation avec la prise en charge des personnes âgées dépendantes » et que « les seules possibilités envisageables seraient des postes de travail sédentaire, sans efforts de manutention, de type administratif ou à l'accueil » (pièce n° 54) ; que les délégués du personnel réunis le 23 décembre 2013 ont estimé, au vu de toutes les précisions apportées par le directeur d'établissement, qu'aucune possibilité de reclassement n'était possible au sein de la résidence de l'Hermitage Croix Rousse selon les recommandations du médecin du travail (pièce n° 56) ; que dans le questionnaire remis par l'employeur – et dont le retour n'est pas établi avec certitude – Mme A..., déclarait ne pas accepter un changement de sa résidence et ne pas être mobile dans la région actuelle ou sur la France puisqu'elle avait répondu par un point d'interrogation ; que néanmoins l'employeur a effectué les démarches auprès de tous les directeurs d'établissement du groupe Medica en France en précisant bien les réserves émises par le médecin du travail et que Mme A... en a été informée par lettre du 23 décembre 2013 ; qu'il produit l'ensemble des courriers adressés aux établissements dépendant du groupe Medica France (pièce n° 59 comportant 194 feuilles) et justifie de l'ensemble des demandes et réponses reçues ; que Mme A... ne justifiant pas de connaissances linguistiques suffisantes, il n'y avait pas lieu d'effectuer des recherches en Italie du Nord et ce d'autant qu'elle avait déclaré souhaiter garder sa résidence à Vénissieux ; que l'employeur a en conséquence scrupuleusement respecté son obligation de reclassement en interrogeant les établissements dépendant du groupe sur toute la France, bien qu'il soit établi que Mme A... n'acceptait pas de quitter sa résidence de Vénissieux (pièce précitée n° 23) ; qu'il en résulte, qu'avant de procéder au licenciement, l'employeur a bien mis en oeuvre tous les moyens propres à tenter le reclassement de la salariée et qu'en l'absence de proposition d'emploi en provenance d'un établissement du même groupe, il a été satisfait à l'obligation de reclassement qui n'est pas une obligation de résultat ; qu'en conséquence le licenciement de Mme A... repose bien sur une cause réelle et sérieuse et qu'elle sera déboutée de ses demandes à ce titre, le jugement contesté devant être complété en ce sens ; ALORS QUE l'employeur ne peut rompre le contrat de travail du salarié inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment que s'il justifie avoir recherché un autre emploi approprié à ses capacités, compte tenu, après avis des délégués du personnel, des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ; qu'en l'espèce, en retenant que le licenciement de la salariée était justifié sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur avait envisagé tous les aménagements de poste ou si de tels aménagements était impossibles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-10 du code du travail dans sa version applicable en la cause.