Cour d'appel, 04 mai 2023. 21/02635

C2 N° RG 21/02635 N° Portalis DBVM-V-B7F-K5KN N° Minute : Copie exécutoire délivrée le : la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC la SELARL DAVID JABOULAY AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE Ch. Sociale -Section B ARRÊT DU JEUDI 04 MAI 2023 Appel d'une décision (N° RG 19/00981) rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRENOBLE en date du 20 mai 2021 suivant déclaration d'appel du 14 juin 2021 jonction du 8 juillet 2021 avec le RG 21/2692 APPELANT et intimé au fond : Monsieur [S] [X] DIT [W] né le 08 Octobre 1965 à [Localité 5] (GUINEE) de nationalité Française [Adresse 6] [Localité 1] représenté par Me Josette DAUPHIN de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat postulant au barreau de GRENOBLE, et par Me Isabelle GRELIN de la SELEURL Isabelle GRELIN Société d'Avocat, avocat plaidant au barreau de PARIS INTIMEE et appelante au fond : S.A.S. ACIERIES DE BONPERTUIS prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié audit siège [Adresse 4] [Localité 2] représentée par Me David JABOULAY de la SELARL DAVID JABOULAY, avocat au barreau de LYON COMPOSITION DE LA COUR : LORS DU DÉLIBÉRÉ : M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président, Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, M. Pascal VERGUCHT, Conseiller, DÉBATS : A l'audience publique du 15 mars 2023, Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, chargée du rapport, et M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistés de Mme Carole COLAS, Greffière, en présence d'Elora DOUHERET, greffière stagiaire, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ; Puis l'affaire a été mise en délibéré au 04 mai 2023, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour. L'arrêt a été rendu le 04 mai 2023. EXPOSE DU LITIGE M. [S] [X] dit [W], né le 8 octobre 1965, a été embauché par la société par actions simplifiée (SAS) Aciéries de Bonpertuis suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 26 juillet 2017 à effet au 22 août 2017. La SAS Aciéries de Bonpertuis exerce son activité dans le secteur de la métallurgie et possède deux établissements situés à [Localité 3] et Domène en Isère. M. [S] [X] dit [W] a été engagé en qualité de directeur commercial, marketing et achats, statut cadre, niveau C2, coefficient 135 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie. Le contrat de travail de M. [S] [X] dit [W] comportait une convention de forfait annuel en heures moyennant une rémunération forfaitaire mensuelle brute de 6'747 euros complétée, sous conditions, par une rémunération variable. Par courrier en date du 20 décembre 2017, la SAS Aciéries de Bonpertuis a adressé un rappel à l'ordre à M. [S] [X] dit [W] au sujet de l'exercice de ses fonctions. Lors d'un entretien en date du 4 mai 2018 qui a donné lieu à un compte rendu du 29 mai 2018, M. [S] [X] dit [W] s'est vu reproché différents manquements professionnels. M. [S] [X] dit [W] a été placé en arrêt de travail pour cause de maladie du 17 avril au 5 juillet 2019. La SAS Aciéries de Bonpertuis a convoqué M. [S] [X] dit [W] à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire fixé au 30 avril 2019. Par courrier en date du 13 mai 2019, la SAS Aciéries de Bonpertuis a notifié à M. [S] [X] dit [W] une mise à pied disciplinaire de 3 jours reprochant au salarié d'avoir, le 17 avril 2019, manqué d'accueillir deux agents commerciaux à leur hôtel et d'avoir prévenu trop tardivement l'employeur de son arrêt de travail. Par courrier en date du 29 mai 2019, M. [S] [X] dit [W] a été convoqué par la SAS Aciéries de Bonpertuis à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 14 juin 2019, dans le cadre d'une procédure de licenciement pour insuffisance de résultats. Par courrier en date du 5 juillet 2019, la SAS Aciéries de Bonpertuis a convoqué M. [S] [X] dit [W] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 16 juillet 2019, assorti d'une mise à pied à titre conservatoire. Par lettre en date du 19 juillet 2019, la SAS Aciéries de Bonpertuis a notifié à M. [S] [X] dit [W] son licenciement pour faute grave. La SAS Aciéries de Bonpertuis a transmis à M. [S] [X] dit [W] ses documents de fin de contrat le 1er octobre 2019. Par requête en date du 20 novembre 2019, M. [S] [X] dit [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Grenoble de plusieurs demandes relatives à l'exécution et la rupture de son contrat de travail, en sollicitant notamment l'annulation de la mise à pied disciplinaire notifiée le'13'mai'2019 ainsi que le paiement de sommes relatives à son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, de divers rappels de salaire, de dommages-intérêts au titre des conditions brutales et vexatoires du licenciement et du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. La SAS Aciéries de Bonpertuis s'est opposée aux prétentions adverses. Par jugement en date du 20 mai 2021, le conseil de prud'hommes de Grenoble a': - annulé la mise à pied disciplinaire des 21, 22 et 23 mai 2019, - dit que le licenciement de M. [S] [X] dit [W] repose sur une faute grave, - condamné la SAS Aciéries de Bonpertuis à verser à M. [S] [X] dit [W] les sommes suivantes : - 25 000,00 € bruts à titre de rappel de variable 2018, - 2 500,00 € bruts au titre des congés payés afférents, - 12 847,22 € bruts à titre de rappel de variable 2019, - 1 284,72 € bruts au titre des congés payés afférents, - 240,28 € bruts à titre de rappel de prime fixe pour le 3 e trimestre 2019, - 24,03 € bruts au titre des congés payés afférents, - rappelé que les sommes à caractère salarial bénéficient de l'exécution provisoire de droit, dans la limite de neuf mois de salaires, nonobstant appel et sans caution, en application de l'article'R.'1454-28 du code du travail, étant précisé que ces sommes sont assorties des intérêts de droit à compter du jour de la demande et que la moyenne mensuelle des trois derniers mois de salaire à retenir est de 5783,32 €, - débouté M. [S] [X] dit [W] de ses autres demandes, - condamné la SAS Aciéries de Bonpertuis aux dépens. La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception signés le 25 mai 2021 pour la société Aciéries de Bonpertuis, et sans date pour M. [S] [X] dit [W]. Par déclarations en date du 14 juin 2021 pour M. [S] [X] dit [W] et en date du'17'juin'2021 pour la SAS Aciéries de Bonpertuis, les parties ont chacune interjeté appel à l'encontre dudit jugement. Par ordonnance en date du 8 juillet 2021, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la jonction des instances n° RG 21/02692 et n° RG 21/02635 sous ce dernier numéro. Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 11 octobre 2022, M.'[S] [X] dit [W] sollicite de la cour de': Vu les articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1235-3, L. 1331-1, L. 1333-2, L. 3121-4, L. 3121-55 et suivants, L. 4121-1, L. 8221-5, L. 8223-1, R. 1234-1, R. 1234-2 et R. 1234-4 du code du travail'; Vu les articles 1153 et 1231-1 du code civil ; Vu les articles 515, 699 et 700 du code de procédure civile Déclarer M. [S] [X] dit [W] recevable et bien fondé son appel, Déclarer la SAS Aciéries de Bonpertuis mal fondée en son appel, Confirmer le jugement en ce qu'il a : - annulé la mise à pied disciplinaire des 21,22 et 23 mai - condamné la SAS Aciéries de Bonpertuis à verser à M. [S] [X] dit [W] : - Rappel de variable 2018 : 25.000,00 € - Indemnité de congés payés sur rappel de variable 2018 : 2.500,00 € Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : - dit que le licenciement de M. [S] [X] dit [W] repose sur une faute grave, - limité la condamnation de la SAS Aciéries de Bonpertuis au titre de rappel de variable'2019 à la somme de 12 847,22€, au lieu de la somme sollicitée de 22 222,22€, et au titre des congés payés afférents à la somme de 1 284,72€, au lieu de la somme sollicitée de 2222,22€, - limité la condamnation de la SAS Aciéries de Bonpertuis à titre de rappel de prime fixe pour le 3e trimestre 2019 à la somme de 240,28€, au lieu de la somme sollicitée de 4325,00€, et au titre des congés payés afférents à la somme de 24,03€, au lieu de la somme sollicitée de 432,50€, - fixé la moyenne mensuelle des trois derniers mois de salaire à 5 783,32€, - débouté M. [S] [X] dit [W] de ses autres demandes, Et statuant à nouveau sur les chefs de jugement critiqués : Fixer sa rémunération mensuelle moyenne à 11.413,35 € ; Juger le licenciement du 19 juillet 2019 sans cause réelle ni sérieuse ; Condamner en conséquence la SAS Aciéries de Bonpertuis à verser à M. [S] [X] dit [W] les sommes suivantes : - Rappel de salaire sur mise à pied conservatoire : 5.326,23 €, - CP sur rappel de mise à pied : 532,62 €, - Indemnité compensatrice de préavis : 45.653,41 €, - Indemnité de congés payés sur préavis : 4.565,34 €, - Indemnité de licenciement : 6.420,01 €, - Indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse : 39.946,73 € Juger inopposable à M. [S] [X] dit [W] la clause contractuelle de forfait annuel en heures; Condamner la SAS Aciéries de Bonpertuis à verser à M. [S] [X] dit [W] : - Rappel d'heures supplémentaires : 12.899,40 €, - Indemnité de congés payés sur rappel d'heures supplémentaires : 1.289,94 €, - Indemnité pour travail dissimulé : 68.480,12 €, - Rappel de prime fixe 3ème trimestre 2019 : 4.325,00 € - Indemnité de congés payés y afférents : 432,50 € - Rappel de prime fixe 4ème trimestre 2019 au prorata : 2.402,78 € ; - Indemnité de congés payés y afférents : 240,28 €; - Rappel sur maintien de salaire du 17 au 30 avril 2019 : 1.854,39 €, - Indemnité de congés payés y afférents : 185,44 €, - Rappel sur maintien de salaire mai 2019 : 3.118,40 €, - Indemnité de congés payés y afférents : 311,84 €, - Rappel sur maintien de salaire juin 2019 : 3.979,42 €, - Indemnité de congés payés y afférents : 397,94 €, - Rappel sur maintien de salaire du 1er au 5 juillet 2019 : 1.412,39 €, - Indemnité de congés payés y afférents : 141,24 €, - Dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité':'30.000,00€, - Dommages-intérêts pour circonstances vexatoires et brutales de la rupture':'30.000,00'€, - Dommages-intérêts pour absence de contrepartie aux déplacements professionnels':'20.000,00'€, - Dommages-intérêts pour perte du véhicule de fonction': 18.619,80 € Débouter la SAS Aciéries de Bonpertuis de toutes ses demandes, plus amples ou contraires, Condamner la SAS Aciéries de Bonpertuis à verser à M. [S] [X] dit [W] la somme de 22 222,22€ à titre de rappel de variable 2019 et 2.222,22 € l'indemnité de congés payés sur rappel de variable 2019, Assortir les condamnations de l'intérêt au taux légal à compter de l'introduction de l'instance, avec anatocisme ; Condamner la SAS Aciéries de Bonpertuis à verser à M. [S] [X] dit [W] la somme de 8.000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Condamner la SAS Aciéries de Bonpertuis aux entiers dépens. Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 5 janvier 2023, la SAS Aciéries de Bonpertuis sollicite de la cour de': A titre principal, Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Grenoble en date du 20 mai 2021, en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [S] [X] dit [W] reposait sur une faute grave et l'a débouté de ses demandes. Le réformer pour le surplus, Débouter M. [S] [X] dit [W] de sa demande de nullité de la mise à pied disciplinaire prononcée sur la période du 21 au 23 mai 2019. Débouter M. [S] [X] dit [W] de ses demandes de rappel de salaires variables 2018 et 2019. Débouter M. [S] [X] dit [W] de sa demande de rappel de prime fixe pour le 3ème trimestre 2019. A titre subsidiaire, Juger que M. [S] [X] dit [W] ne peut prétendre au versement d'une rémunération variable supérieure à 7 290 € brut pour l'exercice 2019. Juger que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse. Condamner la SAS Aciéries de Bonpertuis à verser à M. [S] [X] dit [W] la somme de 3663,58 € net au titre de l'indemnité de licenciement. A titre infiniment subsidiaire, Condamner la SAS Aciéries de Bonpertuis à verser à M. [S] [X] dit [W] la somme complémentaire de 8 792 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans tous les cas, Fixer la moyenne des rémunérations versées au salarié à la somme de 8 792,60 € brut. Débouter M. [S] [X] dit [W] de toutes ses autres demandes. Condamner M. [S] [X] dit [W] à rembourser à la SAS Aciéries de Bonpertuis les sommes versées au titre de l'exécution provisoire, à concurrence de leur montant brut, soit'41'896,25 €. Juger que les sommes à rembourser devront produire intérêt au taux légal à compter du'7'juillet'2021, date de leur règlement. Condamner M. [S] [X] dit [W] à verser à la SAS Aciéries de Bonpertuis la somme de 4 500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Condamner M. [S] [X] dit [W] aux entiers dépens d'instance et d'appel. Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article'455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées. Selon soit transmis en date du 11 janvier 2023, le salarié appelant a communiqué un nouveau bordereau de pièces comportant une pièce nouvelle n°159 intitulée «'Recherches d'emploi de M. [X] dit [W]'». La clôture de l'instruction prononcée le 12 janvier 2023, a été révoquée à l'audience puis la clôture a été prononcée avant l'ouverture des débats. L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 15 mars 2023, a été mise en délibéré au'4'mai'2023. MOTIFS DE L'ARRÊT 1 ' Sur les demandes relatives au temps de travail Il convient de rappeler, à titre liminaire, que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte des articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, L. 3121-39 du code du travail, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. L'article L. 3121-55 du Code du travail prévoit que : La forfaitisation de la durée du travail doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit. L'article L. 3121-56 du code du travail énonce que': Tout salarié peut conclure une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois. Peuvent conclure une convention individuelle de forfait en heures sur l'année, dans la limite du nombre d'heures fixé en application du 3° du I de l'article L. 3121-64 : 1° Les cadres dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ; 2° Les salariés qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps. L'article L. 3121-57 du code du travail dispose que': La rémunération du salarié ayant conclu une convention individuelle de forfait en heures est au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant à son forfait, augmentée, le cas échéant, si le forfait inclut des heures supplémentaires, des majorations prévues aux articles'L. 3121-28,'L. 3121-33'et'L. 3121-36. L'article L. 3121-59 précise que': Le salarié qui le souhaite peut, en accord avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire. L'accord entre le salarié et l'employeur est établi par écrit. Un avenant à la convention de forfait conclue entre le salarié et l'employeur détermine le taux de la majoration applicable à la rémunération de ce temps de travail supplémentaire, sans qu'il puisse être inférieur à 10 %. Cet avenant est valable pour l'année en cours. Il ne peut être reconduit de manière tacite. L'article L. 3121-60 prévoit que l'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail. Aux termes de l'article L. 3121-63, les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Et selon L. 3121-64 du code du travail : I - l'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année détermine : 1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ; 2° La période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ; 3° Le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours ; 4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ; 5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait. II - l'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine: 1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ; 2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ; 3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-8. L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés. Au regard des dispositions et principes ainsi rappelés, toute convention de forfait en heures doit ainsi être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. L'article 13 de l'accord national de branche du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la Métallurgie énonce que «'Le contrat de travail peut prévoir que le salarié est rémunéré sur la base d'un forfait en heures sur l'année'» précise que «'Ce forfait s'accompagne d'un mode de contrôle de la durée réelle du travail. L'employeur est donc tenu d'établir un document de contrôle des horaires faisant apparaître la durée journalière et hebdomadaire du travail. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur'». Et l'article 5 du contrat de travail de M. [X] de [W] en date du 26 juillet 2017 stipule': « L'horaire collectif hebdomadaire de l'entreprise est de 38 heures. Toutefois, conformément à l'article 13 de l'accord UIMM étendu du 29 janvier 2000 et compte tenu de l'autonomie dont vous disposez dans l'exercice de votre mission et dans l'organisation de votre emploi du temps, nous convenons, d'un commun accord, que vous ne serez pas soumis à cet horaire de travail. En conséquence, conformément à l'article L 3121-41 du Code du Travail, vous percevrez en contrepartie de l'exécution de votre mission une rémunération brute établie sur la base d'un forfait annuel de 1927 heures effectives, soit une rémunération mensuelle brute de 6747 euros pour un horaire moyen hebdomadaire de 42 heures. L'horaire de travail est ordinairement réparti du lundi au vendredi et votre présence quotidienne tiendra compte des contraintes d'organisation et de réunions collectives fixées les jours ouvrés ainsi que la nécessité de superviser certaines activités le samedi. Vous organiserez votre emploi du temps dans le cadre strict de cet horaire (1927h par an) et vous établirez un relevé quotidien hebdomadaire de vos horaires qui sera transmis à la direction. Compte tenu de la haute technicité et du degré d'initiative que requiert le poste qui vous est confié, vous n'êtes pas astreint à un horaire précis, mais vous devrez consacrer le temps nécessaire au bon exercice de vos fonctions ». Ainsi, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a respecté les stipulations du contrat et de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité du salarié soumis au régime du forfait en heures. En l'espèce, M. [X] dit [W] soutient que la clause de forfait en heures lui est inopposable faute pour la société Aciéries du Bonpertuis de justifier des entretiens annuels de suivi du forfait en heures. Si la convention collective prévoit que le document de contrôle des horaires peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur, le système auto-déclaratif défini par l'article'5'du contrat de travail constitué par la transmission par le salarié d'un relevé quotidien hebdomadaire de ses horaires reste insuffisant s'il ne s'accompagne pas d'un contrôle effectif par le supérieur hiérarchique des déclarations effectuées permettant d'apporter les correctifs nécessaires en cas de dépassement ou de surcharge. Le fait que le salarié ait manqué de transmettre ses relevés quotidiens hebdomadaires ne dispensait pas l'employeur d'assurer le suivi régulier de la charge et de l'organisation du travail du salarié soumis au régime de forfait en heures. De même, la mention sur les bulletins de salaire du nombre d'heures effectuées et du cumul annuel, ne permet pas d'établir l'existence d'un contrôle effectif de la durée du travail du salarié par un supérieur hiérarchique susceptible d'apporter les correctifs nécessaires. Or, la société Aciéries de Bonpertuis ne justifie d'aucune modalité de contrôle destinée à vérifier et maîtriser l'amplitude et la charge de travail du salarié. Elle n'allègue ni ne démontre avoir averti le'salarié de son non-respect des périodes de repos et/ou de la transmission de ses relevés d'heures. Et, c'est par un moyen inopérant qu'elle objecte que les dispositions conventionnelles n'ont prévu aucune sanction en cas d'absence de document de contrôle. Il en résulte que l'employeur'n'était pas en mesure de garantir que l'amplitude et la charge de travail restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé la convention individuelle de forfait en heures se trouve privée d'effet, de sorte qu'elle est inopposable au salarié. En conséquence, celui-ci peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires. Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié. Il appartient cependant à ce dernier de présenter préalablement au juge des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Ainsi, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente. Au cas d'espèce, M. [X] dit [W] a établi, dans ses écritures, un récapitulatif des heures supplémentaires hebdomadaires réclamées, répertoriant les heures supplémentaires comptabilisées par l'employeur sur ses bulletins de paie entre septembre 2017 et février 2019 pour un volume variant entre 168 heures et 184,80 heures mensuelles. Dès lors, il produit un décompte suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre. En réponse, la société Aciéries de Bonpertuis soutient que le salarié a obtenu la rémunération des heures décomptées sur ses bulletins paie par le versement de la rémunération mensuelle contractuellement fixée sur la base du forfait annuel de 1927 heures annuelles, soit 42 heures hebdomadaires ou 168 heures mensuelles. Pour autant, la clause de forfait en heures étant inopposable, le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires revendiquées dépassant 168 heures par mois et correspondant au temps de travail effectif déclaré par l'employeur Par infirmation du jugement entrepris, la société Aciéries de Bonpertuis est donc condamnée à payer à M. [X] dit [W] la somme de 12'889,40 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées entre septembre 2017 et février 2019, outre 1'288,94 euros bruts au titre des congés payés afférents. 2 ' Sur le travail dissimulé Aux termes de l'article L.'8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.'8221-3 ou en commettant les faits relatifs au travail dissimulé prévus à l'article L.8221-5 du même code a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. L'article L.'8221-5 du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. La charge de la preuve du travail dissimulé repose sur le salarié, qui doit démontrer l'existence, d'une part, d'un élément matériel constitué par le défaut d'accomplissement d'une formalité obligatoire et, d'autre part, d'un élément intentionnel, constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité. En l'espèce, l'élément matériel du travail dissimulé ayant consisté à ne pas indiquer sur les bulletins de paie le nombre d'heures supplémentaires effectivement réalisées est établi. En revanche, le salarié ne démontre pas de manière suffisante l'élément intentionnel du travail dissimulé, d'autant que l'employeur a mentionné les heures de travail effectuées sur les bulletins de salaire. En conséquence, la demande d'indemnité pour travail dissimulé doit être rejetée, le jugement entrepris étant confirmé à ce titre. 3 ' Sur la demande indemnitaire au titre des déplacements professionnels L'article L.3121-4 du code du travail dispose que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire. Il en résulte que le temps de trajet qui dépasse le temps normal de trajet ouvre donc droit à une contrepartie, soit sous forme de repos, soit sous forme financière dont, en l'absence d'accord collectif ou d'engagement unilatéral de l'employeur, il appartient au juge de fixer le montant. En l'espèce, le contrat de travail du salarié, qui fixe le lieu de travail habituel sur le site d'[Localité 3], précise que la nature de la mission conduit à «'effectuer des déplacements temporaires plus ou moins fréquents et longs tant en France qu'à l'étranger ». Aussi, il prévoit le remboursement des frais professionnels engagés par le salarié, sans définir de contrepartie aux déplacements dépassant le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail. L'employeur ne justifie d'aucune contrepartie sous forme de repos ou sous forme financière du fait des déplacements professionnels longs effectués par le salarié en exécution du contrat de travail, dont attestent les comptes rendus de visites réalisées en Turquie et en Tunisie en octobre'2018. En revanche, la copie d'un calendrier de février à avril 2019 ne suffit pas à démontrer la réalisation d'autres déplacements outrepassant le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail. En conséquence, par infirmation du jugement déféré, la société Aciéries de Bonpertuis est condamnée à verser au salarié une indemnité de 1'000 euros à titre de contrepartie financière des déplacements professionnels effectués par M. [X] dit [W] en octobre 2018, le salarié étant débouté du surplus de sa demande. 4 ' Sur les prétentions indemnitaires au titre de l'obligation de sécurité L'employeur a une obligation s'agissant de la sécurité et de la santé des salariés dont il ne peut le cas échéant s'exonérer que s'il établit qu'il a pris toutes les mesures nécessaires et adaptées énoncées aux articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail ou en cas de faute exclusive de la victime ou encore de force majeure. L'article L 4121-1 du code du travail dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2017-1389 du'22 septembre 2017 prévoit que : L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. A compter du 1er octobre 2017, la référence à la pénibilité a été remplacée par un renvoi à l'article L 4161-1 du code du travail. L'article L 4121-2 du code du travail prévoit que : L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3° Combattre les risques à la source ; 4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ; 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. Il convient de rappeler qu'il incombe, en cas de litige, à l'employeur, tenu d'assurer l'effectivité de l'obligation de sécurité et de prévention mise à sa charge par les dispositions précitées du code du travail, de justifier qu'il a pris les mesures suffisantes pour s'acquitter de cette obligation. Aussi, la réparation d'un préjudice suppose que soit produit par la partie qui en réclame réparation, qu'elle produise en justice les éléments de nature à en établir l'existence et l'étendue. En l'espèce, le salarié avance, au titre des manquements reprochés à son employeur, que la société n'a pas contrôlé sa charge de travail et que ses soucis de santé n'ont pas été pris au sérieux. Il a été vu que la société Aciéries de Bonpertuis ne justifie d'aucune modalité de contrôle destinée à vérifier et maîtriser l'amplitude et la charge de travail du salarié. Et l'employeur, qui se limite à contester les allégations du salarié, ne justifie d'aucune mesure effective destinée à prévenir les risques d'atteinte à la santé du salarié. Au contraire, il ressort du courrier de mise à pied en date du 13 mai 2019 que la société Aciéries de Bonpertuis a mis en doute le besoin pour le salarié de consulter un médecin le 17 avril 2019 en visant «'d'autres absences très spontanées étonnamment très concomitantes à des recadrages professionnels'». Aussi, il est acquis que l'employeur a fixé un rendez-vous au salarié à la date du 21 mai 2019 pour un entretien professionnel alors qu'il n'ignorait pas que M. [X] dit [W] se trouvait en arrêt de travail jusqu'au 14 juin 2019. En tout état de cause, l'employeur échoue à démontrer qu'il a pris les mesures pour s'acquitter de son obligation de prévention des risques liés à la charge de travail du salarié. Le salarié est donc fondé à obtenir réparation du préjudice résultant de ce manquement. Il produit un certificat médical en date du 26 juin 2020 rédigé par docteur [L], psychiatre, qui indique que le salarié a été «'pris en charge pour un état anxio-dépressif imposant une chimiothérapie et un arrêt de travail pour maladie depuis le'17.04.2019, tous deux toujours d'actualité. Le patient rattache cette décompensation psychique aux aléas de sa situation professionnelle'» qui reste insuffisant à caractériser un lien de causalité entre le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et l'arrêt de maladie dont il a fait l'objet pendant quinze mois. En revanche la réslité du préjudice moral subi du fait de ces manquements est suffisamment démontrée au regard des circonstances exposées. En conséquence, par infirmation du jugement déféré, la société Aciéries de Bonpertuis est condamnée à verser au salarié une indemnité de 1'000 euros nets à titre de dommages et intérêts au titre de l'obligation de sécurité de l'employeur, le salarié étant débouté du surplus de sa demande. 5 ' Sur la contestation de la sanction de mise à pied disciplinaire de trois jours L'article L. 1331-1 du code du travail énonce'que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. En application des articles L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail, le juge peut, au vu des éléments que doit fournir l'employeur et de ceux que peut fournir le salarié, annuler une sanction irrégulière en la forme, injustifiée, ou disproportionnée à la faute commise. En l'espèce, par courrier recommandé en date du 13 mai 2019, M. [X] dit [W] a été mis à pied à titre disciplinaire pendant trois jours, se voyant reprocher d'avoir manqué de prévenir «'instantanément'» son employeur de son absence professionnelle le 17 avril 2019 alors qu'il avait pour mission d'accueillir deux agents commerciaux importants qui l'ont attendu pendant deux heures dans le hall de leur hôtel. Il convient de relever que l'employeur manque de verser aux débats le règlement intérieur qui prévoit, selon ses déclarations, que le salarié devait prévenir immédiatement la société de l'impossibilité d'accueillir les deux agents commerciaux et de les prendre en charge. M. [X] dit [W] justifie de son absence en produisant l'arrêt de travail initial prescrit par le docteur [R] [I] le 17 avril 2019, jusqu'au 15 mai 2019 inclus, et régulièrement transmis à l'employeur par courriel du 18 avril 2019. La seule production de cet arrêt de travail autorisant des sorties à partir du 18 avril 2019 ne suffit pas à démontrer, tel que la société Aciéries de Bonpertuis le prétend, que le salarié ne se trouvait pas dans un état qui l'aurait empêché de prévenir immédiatement son employeur de son indisponibilité par courriel ou message téléphonique, ni qu'il aurait fait preuve d'une négligence fautive en s'abstenant de le faire. Pour sa part, le salarié justifie des soins suivis antérieurement aux faits en produisant notamment un courrier du docteur [B], médecin généraliste, en date du'25 mars 2019, décrivant des «'douleurs type coup de poignard lombaire'». Il justifie également des soins suivis postérieurement aux faits nécessitant notamment un renouvellement de son arrêt de travail jusqu'au'9'août'2019. Par ailleurs, la société Aciéries de Bonpertuis ne produit aucun élément pertinent quant au fait que les agents commerciaux ont attendu dans le hall pendant deux heures tel que mentionné dans le courrier du 13 mai 2019 ni ne jusitifie des répercussions de cet incident pour l'entreprise. Il ressort, au contraire, de l'échange de courriels du 18 avril 2019 que M. [S] [X] dit [W] a informé son supérieur de son absence en écrivant «'j'espère que ça c'est bien passé. Je suis arrêté par le médecin et ne pourrai pas être présent demain'» et qu'il a reçu une réponse ne signalant nullement les difficultés alléguées : «'Tout va bien merci. Merci pour l'info. Soignez vous'». Enfin, il ressort des termes du courrier de mise à pied que l'employeur a considéré que le salarié avait manqué de prévenir de son absence par mesure de rétorsion à son encontre en affirmant': «'votre abstention nous interpelle d'autant plus qu'elle n'intervient pas à n'importe quel moment. ['] En effet la veille même de ce rendez-vous professionnel vous receviez de notre part l'invitation à nous rencontrer pour évoquer ensemble l'opportunité d'une rupture amiable. ['] vous ne nous empêcherez pas de penser que cet «'oubli'» ou cette subite'«'impossibilité'» de nous prévenir suffisamment tôt, puis d'honorer un rendez-vous essentiel pourrait être une mesure de rétorsion à notre annonce'». Toutefois, la société Aciéries de Bonpertuis manque d'établir une telle intention imputée à son salarié. Dès lors, l'employeur échoue à établir le caractère fautif des faits reprochés à M. [X] dit [W]. Par conséquent, par confirmation du jugement entrepris, la mise à pied disciplinaire de trois jours est annulée. 6 ' Sur la contestation du licenciement Selon les dispositions de l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Conformément aux articles L.'1232-1, L.'1232-6, L.'1234-1 et L.'1235-2 du code du travail, l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave doit établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre de licenciement. Il doit également démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis. Les motifs invoqués par l'employeur doivent être précis, objectifs et vérifiables. Il ressort de l'article L.'1235-1 du code du travail qu'il appartient au juge d'apprécier non seulement le caractère réel du motif du licenciement disciplinaire mais également son caractère sérieux. La procédure pour licenciement pour faute grave doit être engagée dans un délai restreint après la découverte des faits. Une faute disciplinaire ne peut être retenue à l'égard du salarié que s'il est établi la matérialité des faits, son imputabilité et une volonté intentionnelle dans leur commission. Si le juge n'est pas tenu de suivre les parties dans le détail de leur argumentation ni de s'expliquer sur les pièces qu'il entend écarter, il lui appartient néanmoins d'examiner l'ensemble des griefs invoqués dans la lettre de rupture, laquelle circonscrit le champ du litige et le lie. Il appartient au juge de vérifier la cause exacte du'licenciement'sans s'arrêter à la qualification donnée par l'employeur. L'insuffisance professionnelle peut se définir comme la mauvaise exécution des tâches confiées ou les erreurs commises dans leur exécution. Elle n'est pas constitutive d'une faute, sauf si elle procède d'une mauvaise volonté délibérée ou d'une abstention fautive. En l'espèce, il résulte de l'analyse de la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige en application de l'article L.'1232-6 du code du travail, que les motifs énoncés pour licencier sont disciplinaires, conformément à la qualification retenue par l'employeur, qui a notifié un licenciement pour faute grave. En effet, le licenciement est motivé d'une première part par une insuffisance de résultats qui procède d'une abstention volontaire ou d'une mauvaise volonté délibérée du salarié. D'une seconde part, le licenciement évoque un rappel à l'ordre du'29 mai 2018, la mise à pied disciplinaire notifiée le 13 mai 2019 et reproche au salarié une violation délibérée de ses obligations contractuelles résultant des griefs suivants': - «'une absence quasi-systématique' des compte rendus de visite'», - « une absence totale d'activité sur certaines périodes'», - un refus de s'impliquer dans la mission d'organisation du service ADV, - le fait de ne pas avoir rapproché son domicile de son lieu de travail - un manquement aux dispositions contractuelles relatives au temps de travail, - l'octroi de conditions de paiement inhabituelles et contraires à la législation sans en référer à sa hiérarchie. L'article L.'1332-4 du code du travail dispose qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de sanctions disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. Ce texte ne s'oppose à pas à la prise en considération d'un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi dans ce délai. Il incombe à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a eu connaissance des faits fautifs moins de deux mois avant le déclenchement de la procédure de licenciement ou que le comportement du salarié s'est poursuivi. Les poursuites disciplinaires se trouvent engagées à la date à laquelle le salarié concerné est convoqué à un entretien préalable à une sanction disciplinaire. En l'espèce, l'employeur échoue à démontrer qu'il n'a eu connaissance des faits visés dans la lettre de licenciement dans les deux mois ayant précédé le 5 juillet 2019, date du courrier de convocation à l'entretien préalable du 5 juillet 2019, alors que le salarié était placé en arrêt de travail depuis le 17 avril 2019. En effet, en premier lieu, l'employeur se se fonde sur la remise d'un rapport d'audit confié au cabinet [Y]. Toutefois, si Mme [K] [Y] atteste avoir remis le document intitulé «'extrait de compte rendu des premières observations'» à une date «'comprise entre le 12 juin et le 21 juin 2019'», ce document, non daté, qui liste, sous forme de tableau, des observations critiques sur l'exercice des fonctions du directeur commercial et achat, ne mentionne aucun fait dont l'employeur n'avait pas connaissance avant la remise de ce document. D'ailleurs, la lettre de licenciement confirme que l'employeur avait connaissance des faits visés dans ce rapport d'audit en affirmant «'les extraits du rapport d'audit vous concernant reprend finalement la plupart de nos griefs'». En outre, dans ses écritures, l'employeur se réfère à des reproches visés dans le rappel à l'ordre du 29 mai 2018 et des courriels échangés entre janvier et avril 2019, mais ne développe aucun élément pertinent quant aux faits précis révélés par la remise du rapport d'audit. En second lieu, s'agissant du grief relatif à l'octroi de conditions de paiement inhabituelles consenties à des clients, l'employeur ne démontre nullement en avoir été informé fin mai 2019 tel qu'il le prétend en l'absence de tout élément justificatif à ce titre. Dès lors, il ressort des énonciations précédentes que l'employeur manque d'établir quels éléments précis ont été portés à sa connaissance dans les deux mois ayant précédé la remise de la convocation le'5 juillet 2019. Partant, le délai de deux mois étant dépassé, les faits allégués sont prescrits. De même, en ce qui concerne l'insuffisance de résultats reprochée au salarié, l'employeur vise comme manquements fautifs du salarié que les mêmes griefs précités jugés prescrits. En conséquence, par infirmation du jugement entrepris, le licenciement de M. [X] dit [W] notifié le'19 juillet 2019 est sans cause réelle et sérieuse. 7 ' Sur les prétentions au titre de la rémunération variable contractuelle D'une première part, en application de l'article 1134, devenu 1103 du code civil, une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, qu'elle ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels. Lorsque la part variable de rémunération est subordonnée à la réalisation d'un objectif fixé d'un commun accord et qu'aucun accord n'est intervenu entre l'employeur et le salarié à ce sujet, il incombe alors au juge de déterminer cette rémunération en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes. L'article 5 du contrat de travail du 26 juillet 2017 intitulé « durée du travail et rémunération », stipule dans son dernier alinéa : « S'ajoutent à cette rémunération [fixe] : une gratification égale à 8.33% des salaires effectifs perçus, versée en 2 fois l'une en juin, l'autre en novembre. ['] une part variable pouvant aller jusqu'à 42 300 euros par an sera définie dans son principe par annexe au contrat de travail entre le 22 août et le 15 septembre 2017. Les critères de performance fixant les conditions de rémunération variable seront ensuite révisables chaque année. ». Par courrier adressé au salarié, le président de la société, M. [M] [Z] a indiqué «'A titre de confirmation écrite de nos récents échanges, je précise que 17'300 euros sur les 42'300 euros de votre variable sont fixes et seront versés sans condition. Cette part fixe sera versée sous forme de prime à chaque échéance trimestrielle pour un montant brut unitaire de 4'325 euros. ['] la prime versée à l'occasion d'un trimestre englobant votre date d'entrée sera calculée au prorata temporis de votre présence. Le reliquat variable d'un montant maximum de 25'000 euros sera lui déterminé puis versé selon une périodicité annuelle selon les termes que nous sommes appelés à définir ensemble.'». D'une seconde part, le licenciement étant jugé sans cause réelle et sérieuse, le salarié ne peut être privé des salaires et avantages qu'il aurait perçus s'il avait exécuté son préavis par application des dispositions de l'article L.1234-5 du code du travail. En l'occurrence, le salarié étant âgé de plus de 50 ans et justifiant d'une année de présence dans l'entreprise, le contrat de travail devait prendre fin au terme d'un préavis de quatre mois, soit le 20 novembre 2019, par application de l'article 27 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972. Le salarié, qui n'a plus perçu cette rémunération à partir du 3ème trimestre 2019, est donc fondé à obtenir paiement de cette rémunération fixe à raison de la somme de 4'325 euros au titre du'3ème trimestre 2019 et de la somme de 2'402,78 euros au titre du 4ème trimestre 2019 proratisé jusqu'au 20 novembre 2019, outre les congés payés afférents. Le jugement déféré est donc infirmé de ce chef. S'agissant de la partie variable de la rémunération, il appartient à l'employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de'rémunération'variable'd'un salarié et, lorsqu'il se prétend libéré du paiement de cette part'variable, de rapporter la'preuve'du fait qui a éteint son obligation. Aussi il incombe à l'employeur d'établir'qu'il a ouvert des négociations au sujet des critères d'attribution révisables chaque année. À défaut d'avoir négocié les critères de performance'avec le salarié, l'employeur est débiteur de la'rémunération'variable'ou des primes dont le juge fixe le montant en fonction des critères visés au contrat, des accords conclus les années précédentes, et à défaut, des données de la cause. En l'occurrence, l'article 5 du contrat de travail ne précise aucun des critères «'de performance'» convenus. Et, le courrier adressé au salarié par le président de la société définit un montant maximum de 25'000 euros, sans fixer de critères. Or, le salarié justifie de l'octroi du maximum de la part variable pour l'année 2017. Pour autant l'employeur, qui se limite à soutenir que le salarié a obtenu des résultats catastrophiques compte tenu d'une activité commerciale inexistante, s'abstient de préciser tant les critères fixés pour l'octroi de la rémunération variable pour l'année 2017 que pour les années suivantes. Enfin, l'argument tiré de ce que le versement de la part'variable'serait conditionné à la présence du salarié au sein de l'entreprise n'est étayé par aucune stipulation contractuelle. Dans ces conditions, il convient de fixer le montant de la rémunération variable due pour les années 2018 et 2019 à hauteur du montant maximum convenu. En conséquence, la société Aciéries de Bonpertuis est condamnée à verser au salarié la somme de 25 000 euros bruts au titre de l'année 2018 par confirmation du jugement dont appel. Et par infirmation dudit jugement, la société Aciéries de Bonpertuis est condamnée à lui verser la somme de 22'222,22 euros bruts au titre de la rémunération variable de l'année 2019 proratisée jusqu'au 20 novembre 2019, date de fin de préavis, outre les congés payés afférents. 7 ' Sur les prétentions afférentes à la rupture du contrat de travail 7.1 ' Sur le salaire de référence En application de l'article R 1234-4 du code du travail, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, lorsque le contrat de travail est suspendu pour cause de maladie, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, la moyenne mensuelle des douze ou des trois derniers mois précédant l'arrêt de travail pour maladie. Aussi, lorsqu'un rappel de salaire correspondant à la période de référence est accordé au salarié, il doit être intégré dans la base de calcul du salaire de référence. Dès lors que le salarié a obtenu paiement de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires et d'une rémunération variable sur la période d'avril 2018 à mars 2019, il est fondé à se prévaloir d'un salaire de référence de 11'413,35 euros bruts. 7.2 ' Sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, le salarié est fondé à obtenir paiement d'un rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire du 5 au 19 juillet 2019. Par infirmation du jugement entrepris, la société Aciéries de Bonpertuis est condamnée à lui verser la somme de 5'326,23 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire, outre 532,62 euros bruts au titre des congés payés afférents. 7.3 ' Sur le rappel d'indemnité compensatrice de préavis En application des dispositions de l'article L 1234-1 du code du travail, le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, le salarié a doit à une indemnité compensatrice de préavis, nonobstant son état de maladie au cours de cette période. Par infirmation du jugement entrepris, la société Aciéries de Bonpertuis est condamnée à lui verser la somme de 45'653,41 euros bruts à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 4'565,34 euros bruts au titre des congés payés afférents. 7.4 ' Sur l'indemnité de licenciement En application des dispositions de l'article R 1234-1 du code du travail, la période de préavis doit être prise en compte pour déterminer l'ancienneté à retenir pour le calcul de l'indemnité de licenciement de sorte que le salarié est fondé à se prévaloir d'une ancienneté de 2 années et trois mois complets. Par infirmation du jugement déféré, la société Aciéries de Bonpertuis est donc condamnée à lui verser la somme de 6'420,01 euros à titre d'indemnité de licenciement. 7.5 ' Sur la demande indemnitaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse L'article L.'1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis'; et, si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux que cet article prévoit. M.'[X] dit [W] disposait d'une ancienneté de deux années entières et peut donc prétendre, par application des dispositions précitées, à une indemnisation du préjudice né de la perte injustifiée de son emploi comprise entre trois et trois mois et demi de salaire. Âgé de 53 ans à la date du licenciement, il justifie de son admission au bénéfice de l'allocation d'aide au retour à l'emploi à compter du 25 juillet 2020 au terme de la période d'arrêt maladie, ses droits à Pôle Emploi ayant pris fin depuis le 10 juin 2022. Au regard de l'ensemble de ces éléments, infirmant le jugement dont appel, il convient de condamner l'employeur à verser à M. [X] [P] la somme de 35'000'euros bruts à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice résultant de la perte d'emploi. 7.6 ' Sur la demande indemnitaire au titre de la perte du véhicule de fonction Il est acquis que le salarié a restitué le véhicule de fonction mis à sa disposition par l'employeur et constituant, aux termes du contrat de travail «'un avantage en nature correspondant à la part privative de l'utilisation du véhicule professionnel'». Le préjudice résultant de la perte de cet avantage en nature est pris en compte avec l'ensemble des éléments considérés avec l'évaluation du préjudice résultant de la perte d'emploi. Faute de preuve d'un préjudice distinct de celui résultant de la perte d'emploi, le salarié doit être débouté de ce chef de prétention par confirmation du jugement dont appel. 7.7 ' Sur la demande d'indemnisation pour licenciement vexatoire Le licenciement prononcé dans des conditions vexatoires peut causer un préjudice distinct de celui résultant de la perte de l'emploi, justifiant une réparation sur le fondement de l'article 1240 du code civil, dès lors que la faute de l'employeur est démontrée. En l'espèce, le salarié n'apporte aucun élément quant aux conditions vexatoires de son licenciement, se contentant d'affirmer qu'après s'être vu proposer une rupture conventionnelle, l'employeur a décidé de le licencier en le convoquant à un premier entretien préalable à licenciement pour insuffisance professionnelle, puis à un second entretien pour licenciement disciplinaire assorti d'une mise à pied conservatoire. Ces circonstances restent insuffisantes à caractériser un comportement fautif de l'employeur de sorte que, par confirmation du jugement dont appel, il convient de débouter le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre des conditions vexatoires entourant son licenciement. 8 ' Sur les prétentions au titre du maintien de salaire pour la période du 17 avril au 5 juillet 2019 Il est établi que pour la période d'arrêt maladie du 17 avril au 5 juillet 2019, le salarié a bénéficié d'un maintien de son salaire en complément des indemnités versées par la sécurité sociale conformément aux dispositions de l'article 16 de la convention collective applicable, calculée sur la base d'une rémunération moyenne de 9'593,91 euros bruts. Le salarié explicite nullement la rémunération moyenne qu'il mentionne dans ses écritures pour un montant de de 12'158,99 euros bruts. Pour autant il détaille des calculs effectués sur la base d'une rémunération moyenne de 11'413,35 euros bruts qui se révèlent dès lors fondés. Par infirmation du jugement entrepris, la société Aciéries de Bonpertuis est donc condamnée à lui verser les sommes réclamées au titre du maintien de salaire sur la période revendiquée du 17 avril au 5 juillet 2019, soit un montant total de 10'364,60 euros bruts, outre 1'036,46 euros bruts au titre des congés payés afférents. 9 ' Sur les prétentions au titre des intérêts Au visa de l'article 1231-7 du code civil, dès lors que les sommes allouées en principal sont d'un montant laissé à l'appréciation du juge, les intérêts au taux légal ne courent qu'à compter de la décision qui les prononce. Il s'ensuit que les intérêts sur les condamnations porteront intérêt au taux légal pour celles fixées par les premiers juges et confirmées par le présent arrêt à compter du jugement entrepris et que les autres condamnations porteront intérêt au taux légal à compter du présent arrêt. Par ailleurs, au visa de l'article 1343-2 du code civil, il y a lieu de dire que les intérêts au taux légal se capitaliseront, dès lors qu'ils seront dus pour une année entière, à compter du'20'novembre 2019, date de la première demande de ce chef. 10 ' Sur les demandes accessoires La société Aciéries de Bonpertuis, partie perdante à l'instance au sens des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, doit être tenue d'en supporter les entiers dépens de première instance et d'appel. Il serait par ailleurs inéquitable, au regard des circonstances de l'espèce comme des situations économiques des parties, de laisser à la charge de M. [X] dit [W] l'intégralité des sommes qu'il a été contraint d'exposer en justice pour la défense de ses intérêts, de sorte qu'il convient d'infirmer le jugement déféré et de condamner la société Aciéries de Bonpertuis à lui payer la somme de 2 500'euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d'appel. En conséquence, la demande indemnitaire de l'employeur au titre des frais irrépétibles qu'il a engagés est rejetée. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, contradictoirement, dans les limites de l'appel et après en avoir délibéré conformément à la loi'; CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a': - annulé la mise à pied disciplinaire des 21, 22 et 23 mai 2019, - condamné la SAS Aciéries de Bonpertuis à verser à M. [S] [X] dit [W] les sommes suivantes : - 25 000 euros bruts à titre de rappel de variable 2018, - 2 500 euros bruts au titre des congés payés afférents, - débouté M. [S] [X] dit [W] de': - sa demande indemnitaire pour travail dissimulé, - sa demande indemnitaire au titre des conditions vexatoires entourant son licenciement, - sa demande indemnitaire au titre de la perte du véhicule de fonction - condamné la SAS Aciéries de Bonpertuis aux dépens. L'INFIRME pour le surplus, Statuant des chefs du jugement infirmés et y ajoutant, CONDAMNE la SAS Aciéries de Bonpertuis à verser à M. [S] [X] dit [W] les sommes suivantes : - 12'889,40 euros bruts (douze mille huit cent quatre-vingt-neuf euros et quarante centimes) au titre des heures supplémentaires effectuées entre septembre 2017 et février 2019, - 1'288,94 euros bruts (mille deux cent quatre-vingt-huit euros et quatre-vingt quatorze centimes) au titre des congés payés y afférents, - 4'325 euros bruts (quatre mille trois cent vingt-cinq euros) au titre de la prime fixe du 3ème trimestre 2019, - 432,50 euros bruts (quatre cent trente-deux euros et cinquante centimes) au titre des congés payés y afférents, - 2'402,78 euros bruts (deux mille quatre cent deux euros et soixante-dix-huit centimes) au titre de la prime fixe du 4ème trimestre 2019 proratisé jusqu'au 20 novembre 2019, - 240,27 euros bruts (deux cent quarante euros et vingt-sept centimes) au titre des congés payés y afférents. - 22'222,22 euros bruts (vingt-deux mille deux cent vingt-deux euros et vingt-deux centimes) au titre de la rémunération variable de l'année 2019 proratisée jusqu'au 20 novembre 2019, - 2'222,22 euros bruts (deux mille deux cent vingt-deux euros et vingt-deux centimes) au titre des congés payés y afférents, - 1'000 euros nets (mille euros) à titre de contrepartie financière des déplacements professionnels effectués, - 1 000 euros nets (mille euros) à titre de dommages et intérêts au titre de l'obligation de sécurité de l'employeur, - 10'364,60 euros bruts (dix mille trois cent soixante-quatre euros et soixante centimes) au titre du maintien de salaire sur la période du 17 avril au 5 juillet 2019, - 1'036,46 euros bruts (mille trente-six euros et quarante six centimes) au titre des congés payés y afférents, DIT que le licenciement notifié à M. [S] [X] dit [W] le'19 juillet 2019 est sans cause réelle et sérieuse. CONDAMNE la SAS Aciéries de Bonpertuis à verser à M. [S] [X] dit [W] les sommes suivantes : - 5'326,23 euros bruts (cinq mille trois cent vingt-six euros et vingt-trois centimes) à titre de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire, - 532,62 euros bruts (cinq cent trente-deux euros et soixante-deux centimes) au titre des congés payés y afférents, - 45'653,41 euros bruts (quarante-cinq mille six cent cinquante-trois euros et quarante-et-un centimes) à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, - 4'565,34 euros bruts (quatre mille cinq cent soixante-cinq euros et trente-quatre centimes) au titre des congés payés y afférents, - 6'420,01 euros (six mille quatre cent vingt euros et un centime) à titre d'indemnité de licenciement, - 35'000'euros bruts (trente-cinq mille euros) à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice résultant de la perte d'emploi DEBOUTE M. [S] [X] dit [W] du surplus de ses prétentions'; CONDAMNE la SAS Aciéries de Bonpertuis à verser à M. [S] [X] dit [W] la somme de 2'500 euros (deux mille cinq cents euros) au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile'; CONDAMNE la SAS Aciéries de Bonpertuis à verser à M. [S] [X] dit [W] aux entiers dépens d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par Mme Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière Le Président