Cour d'appel, 25 janvier 2012. 10/05411

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE R.G : 10/05411 SARL PHYTOLMIX DEVENUE SOCIETE 6S COSMETIQUES C/ [S] APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 17 Juin 2010 RG : 08/4078 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE B ARRÊT DU 25 JANVIER 2012 APPELANTE : SARL PHYTOLMIX devenue SOCIETE 6S COSMETIQUES [Adresse 7] [Adresse 1] [Localité 4] représentée par Me Claude CHAPPEL de la SELARL CHAPPEL & SEGARULL, avocat au barreau de LORIENT, substitué à l'audience par Me OHAYON, avocat au barreau de Lyon, de la SCP Joseph AGUERRA, Autre(s) qualité(s) : Intimé dans 10/05424 (Fond) INTIMÉ : [G] [S] domicilié [Adresse 2] [Adresse 6] [Localité 3] représenté à l'audience par Me Eric DEZ de la SELARL AVENIR JURISTES, avocat au barreau de BOURG-EN-BRESSE Autre(s) qualité(s) : Appelant dans 10/05424 (Fond) PARTIES CONVOQUÉES LE : 6 octobre 2010 DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 16 Novembre 2011 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Jean-Charles GOUILHERS, Président Hervé GUILBERT, Conseiller Françoise CARRIER, Conseiller Assistés pendant les débats de Fabienne BEZAULT-CACAUT, Greffier placé. ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 25 Janvier 2012, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Jean-Charles GOUILHERS, Président, et par Marie BRUNEL, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************* FAITS : La S.A. 6 S COSMÉTIQUES, qui vient aux droits et obligations de la S.A. PHYTO puis de la S.A. PHYTOLMIX, est une entreprise de cosmétiques basée dans le Morbihan ; Le 13 janvier 2000, la S.A. PHYTO embauchait par un contrat à durée déterminée à l'effet du 17 du même mois et jusqu'au 30 juin 2000 [G] [S] en tant que délégué commercial pour les départements suivants : Ain, Allier, Isère, Loire, Haute-Loire, Puy-de-Dôme, Rhône, Saône-et-Loire, Savoie et Haute-Savoie ; [G] [S] était domicilié à [Localité 5] (Rhône) ; Le 30 juin 2000 était signé un contrat à durée indéterminée se référant à la convention collective nationale des industries chimiques ; La rémunération du salarié se composait d'un salaire fixe mensuel de 5.200 francs (792,73 €) et d'une part variable sous la forme de commissions et primes ; À l'article 8 du contrat était stipulée une clause de non-concurrence ainsi rédigée : 'Pendant 18 mois à compter de la date à laquelle le délégué commercial cessera son activité au sein le la société quelle qu'en soit la raison, il s'engage à ne pas visiter la clientèle de son secteur (tel que défini aux présentes) et à ne pas représenter directement ou indirectement , des sociétés fabriquant, vendant ou diffusant les articles d'usage ou de composition similaire à ceux de la société LA PHYTO.' ; Des courriels échangés entre le salarié et sa direction en 2007 et au début de 2008 laissaient apparaître que celui-ci serait directeur commercial chargé de superviser les délégués commerciaux ; Par lettre recommandée avec avis de réception du 18 octobre 2008, [G] [S] se plaignait à la S.A. PHYTO de l'ineffectivité de sa fonction de directeur commercial et de la baisse de sa rémunération depuis le printemps 2008 ; La S.A. PHYTO ne répondait pas à ce courrier ; Le 7 novembre 2008, [G] [S] saisissait le conseil de prud'hommes de Lyon en résiliation du contrat de travail ; Par lettres recommandées avec avis de réception des 14 janvier et 25 mai 2009, [G] [S] signalait à la S.A. PHYTO son absence de fonctions précises ; Le 18 mai 2009, [G] [S] saisissait la formation des référés du conseil de prud'hommes de Lyon en condamnation de la S.A. PHYTOLMIX à ,lui payer des rappels de commissions et primes dus depuis juillet 2008 ; Par lettre recommandée avec avis de réception du 8 juin 2009, la S.A. PHYTOLMIX engageait une procédure de licenciement pour motif économique, qui restait sans suite ; Par lettre recommandée avec avis de réception du 15 juillet 2009, la S.A. PHYTOLMIX convoquait [G] [S] à un entretien préalable au licenciement pour faute grave fixé au 26 suivant et le mettait à pied à titre conservatoire ; L'entretien avait lieu le jour prévu ; Par lettre recommandée avec avis de réception du 7 août 2009, la S.A. PHYTOLMIX licenciait [G] [S] pour faute grave aux motifs suivants : - saisine du conseil de prud'hommes de Lyon en résiliation du contrat de travail et dommages-intérêts, - revendication abusive de la fonction de directeur commercial et de la rémunération y afférente dans ses écritures du procès, - déloyauté, - absence d'engagement dans les fonctions, - activité commerciale quasi inexistante, - refus de transmettre des explications sur les déplacements ; La S.A. PHYTOLMIX libérait [G] [S] de l'obligation de non-concurrence prévue à l'article 8 du contrat de travail ; Préalablement et quasi simultanément la formation des référés du conseil de prud'hommes de Lyon, statuant sur la demande de rappel de salaires et primes, disait n'y avoir lieu à référé en raison d'une contestation sérieuse ; [G] [S] interjetait appel de cette décision ; Par arrêt infirmatif du 9 juin 2010, la cour de céans condamnait la S.A. PHYTOLMIX à payer à [G] [S] les sommes suivantes : - 9.825,72 € à titre de provision sur les commissions de juillet 2008 à avril 2009, - 982,57 € au titre des congés payés y afférents ; Elle déboutait [G] [S] de sa demande pour les mois de mai à juillet 2009 ; PROCÉDURE : Le 7 novembre 2008, [G] [S] saisissait le conseil de prud'hommes de Lyon en résiliation du contrat de travail et condamnation de la S.A. PHYTOLMIX à lui payer les sommes suivantes : - 3.153,59 € au titre de l'indemnité de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, - 11.254,88 € à titre de rappel de salaire sur le minimum conventionnel, - 1.125,48 € au titre des congés payés y afférents, - 1.664,99 € à titre de rappel de la prime d'ancienneté, - 166,49 € au titre des congés payés y afférents, - 14.770,05 € à titre de rappel de commissions, - 1.477 € au titre des congés payés y afférents, - 19.304,33 € au titre des heures supplémentaires, - 1.930,43 € au titre des congés payés y afférents, - 3.248,94 € au titre des repos compensateurs, - 15.321,80 € à titre de dommages-intérêts pour dépassement du contingent d'heures supplémentaires, - 12.614,35 € au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, - 1.261,43 € au titre des congés payés y afférents, - 100.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 9.460,77 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 946,07 € au titre des congés payés y afférents, - 15.063,31 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, - 2.522,87 € au titre du salaire afférent à la mise à pied conservatoire, - 252,28 € au titre des congés payés y afférents, - 2.500 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Comparaissant, la S.A. PHYTOLMIX concluait au débouté total de [G] [S] et à sa condamnation à lui payer sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile une indemnité de 2.500 € ; Par jugement contradictoire du 17 juin 2010, le conseil de prud'hommes de Lyon, section de l'encadrement, déboutait [G] [S] de sa demande de résiliation du contrat de travail, disait le licenciement fondé non sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse, et condamnait la S.A. PHYTOLMIX à payer à [G] [S] les sommes suivantes : - 3.153,59 € au titre de l'indemnité de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, - 11.254,88 € à titre de rappel de salaire sur le minimum conventionnel, - 1.125,48 € au titre des congés payés y afférents, - 1.664,99 € à titre de rappel de la prime d'ancienneté, - 166,49 € au titre des congés payés y afférents, - 14.770,05 € à titre de rappel de commissions, - 1.477 € au titre des congés payés y afférents, - 9.460,77 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 946,07 € au titre des congés payés y afférents, - 15.063,31 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, - 2.522,87 € au titre du salaire afférent à la mise à pied conservatoire, - 252,28 € au titre des congés payés y afférents, - 1.400 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Il déboutait [G] [S] de ses autres demandes pécuniaires et la S.A. PHYTOLMIX de la sienne sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Les deux parties interjetaient appel principal du jugement le 16 juillet 2010 ; Les instances ouvertes sous les numéros RG 10/05411 et 10/05424 étaient jointes sous le premier numéro ; Le S.A. PHYTOLMIX devenait ultérieurement la S.A. 6 S COSMÉTIQUES ; Par conclusions déposées au greffe le 31 janvier 2011, la S.A. 6 S COSMÉTIQUES se désistait de son appel ; [G] [S] acceptait ce désistement le 1er mars 2011 mais déclarait maintenir les fins de son appel ; Il conclut à la résiliation du contrat de travail aux torts de la S.A. 6 S COSMÉTIQUES et à sa condamnation à lui payer les sommes suivantes : - 3.153,59 € au titre de l'indemnité de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, - 11.254,88 € à titre de rappel de salaire sur le minimum conventionnel, - 1.125,48 € au titre des congés payés y afférents, - 1.664,99 € à titre de rappel de la prime d'ancienneté, - 166,49 € au titre des congés payés y afférents, - 14.770,05 € à titre de rappel de commissions, - 1.477 € au titre des congés payés y afférents, - 19.304,33 € au titre des heures supplémentaires, - 1.930,43 € au titre des congés payés y afférents, - 3.248,94 € au titre des repos compensateurs, - 15.321,80 € à titre de dommages-intérêts pour dépassement du contingent d'heures supplémentaires, - 37.843,02 € au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, - 3.784,30 € au titre des congés payés y afférents, - 100.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 9.460,77 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 946,07 € au titre des congés payés y afférents, - 15.063,31 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, - 2.522,87 € au titre du salaire afférent à la mise à pied conservatoire, - 252,28 € au titre des congés payés y afférents, - 2.500 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Subsidiairement il demande les mêmes condamnations sur la base d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; La S.A. 6 S COSMÉTIQUES conclut à la confirmation du jugement, au débouté de [G] [S] des fins de son appel et à sa condamnation à lui payer une indemnité de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les heures supplémentaires et les congés payés y afférents Attendu que s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; Attendu que le contrat de travail ne spécifiait ni durée ni horaire de travail ; qu'aucun forfait en heures ou jours n'était convenu à un moment quelconque ; Attendu que [G] [S] était ainsi soumis à la durée légale du travail ; Attendu qu'il ne verse aux débats aucun élément relatif au temps travaillé, donc à l'accomplissement éventuel d'heures supplémentaires ; Attendu que le salarié succombera ainsi en sa demande et en celles en découlant relatives aux repos compensateurs et au dépassement du contingent ; Attendu que la décision des premiers juges, qui ont rejeté ces demandes, doit être confirmée ; Sur la résiliation du contrat de travail Attendu que selon l'article L. 1231-1 du code du travail le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié ou d'un commun accord ; Attendu que le salarié peut sur ce fondement demander la résiliation judiciaire du contrat de travail, lorsqu'il établit des manquements de l'employeur la justifiant ; Attendu que [G] [S] reproche à la S.A. 6 S COSMÉTIQUES d'avoir à partir de mai 2008 ignoré sa fonction de directeur commercial et ainsi modifié unilatéralement son contrat de travail ; Attendu que la S.A. PHYTO embauchait le 13 janvier 2000 par un contrat à durée déterminée à l'effet du 17 du même mois et jusqu'au 30 juin 2000 [G] [S] en tant que délégué commercial pour les départements suivants : Ain, Allier, Isère, Loire, Haute-Loire, Puy-de-Dôme, Rhône, Saône-et-Loire, Savoie et Haute-Savoie ; Attendu qu'un contrat à durée indéterminée était signé le 30 juin 2000, le salarié conservant ses fonctions et son mode de rémunération ; Attendu qu'il ressort d'un échange de mails au sein de l'entreprise ayant eu lieu au cours du premier semestre 2007 que [G] [S] devenait directeur commercial ayant pour fonction celle de superviser les délégués commerciaux ; Attendu que cette fonction lui était brusquement enlevée par un mail circulaire du 29 mai 2008 pour être confiée à monsieur [E] [Z] nouvellement arrivé ; Attendu que par la suite [G] [S] se voyait confier seulement la suppléance de délégués commerciaux absents ; Attendu qu'il protestait contre cette situation par une lettre recommandée avec avis de réception du 18 octobre 2008 à laquelle l'employeur ne répondait pas ; Attendu qu'il existait ainsi le 7 novembre 2008, date de la saisine du conseil de prud'hommes de Lyon, des manquements de l'employeur ; Attendu que ceux-ci persistaient dans les mois suivants ; qu'à partir d'avril 2009 [G] [S] n'exerçait plus de véritable fonction ; Attendu que la S.A. PHYTOLMIX, aux droits et obligations de laquelle vient la S.A. 6 S COSMÉTIQUES, manquait ainsi à ses obligations de respecter le statut conventionnel de [G] [S] et de lui fournir du travail ; Attendu que ces manquements sont graves et justifient la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur ; Attendu que celle-ci prend effet au 7 août 2009, date du licenciement ; Attendu que ses effets sont ceux d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Attendu que la décision des premiers juges doit être infirmée ; Sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Attendu que selon l'article L. 1235-3 du code du travail si le licenciement d'un salarié ayant au moins deux ans d'ancienneté et travaillant dans une entreprise employant au moins onze salariés survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge octroie à la personne licenciée une indemnité à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; Attendu que lors de la rupture du contrat de travail [G] [S] était âgé de 53 ans, présentait une ancienneté de près de 10 ans et percevait un salaire brut mensuel de 3.153,59 € ; Attendu qu'il était encore sans emploi à la fin de 2010, près d'un an et demi après la rupture du contrat de travail ; Attendu que la cour a ainsi les éléments pour fixer les dommages-intérêts à 40.000 € ; Sur la contrepartie financière de la clause de non-concurrence Attendu qu'il était stipulé à l'article 8 du contrat de travail la clause suivante : 'Pendant 18 mois à compter de la date à laquelle le délégué commercial cessera son activité au sein le la société quelle qu'en soit la raison, il s'engage à ne pas visiter la clientèle de son secteur (tel que défini aux présentes) et à ne pas représenter directement ou indirectement , des sociétés fabriquant, vendant ou diffusant les articles d'usage ou de composition similaire à ceux de la société LA PHYTO.' ; Attendu qu'aucune faculté de renonciation par l'employeur n'était stipulée ; Attendu que selon l'article 16 de l'avenant numéro 3 à la convention collective nationale des industries chimiques, à laquelle se réfère le contrat de travail : 'Toute clause de non-concurrence devra figurer dans la lettre d'engagement. Elle pourra être introduite ou supprimée par avenant en cours de contrat avec l'accord des deux parties. Elle pourra également être supprimée unilatéralement par l'employeur, mais cette suppression ne prendra effet que si le salarié n'est pas licencié dans un délai de 1 an à dater de sa notification. L'interdiction qu'elle comportera ne devra pas, en principe, excéder 2 années à partir de la date où l'intéressé quitte son employeur, sauf demande expresse du cadre qui voudrait étaler sur plus de 2 ans la masse de son indemnité. Elle aura pour contrepartie une indemnité qui sera versée mensuellement et qui sera au moins égale : - à 1/3 des appointements mensuels lorsque l'interdiction visera un produit ou une technique de fabrication pouvant s'appliquer à un ou plusieurs produits ; - aux 2/3 des appointements mensuels lorsque l'interdiction visera plusieurs produits ou plusieurs techniques de fabrication.' ; Attendu qu'aucun avenant de suppression de la clause de non-concurrence n'était signé au cours de l'exécution du contrat de travail ; Attendu que la suppression de cette clause était décidée par l'employeur le 7 août 2009, jour de la rupture du contrat de travail, moins d'un an auparavant ; Attendu qu'elle n'était pas acceptée expressément par le salarié ; Attendu qu'elle est ainsi sans effet, ce qui rend [G] [S] bien fondé à demander la contrepartie financière ; Attendu que l'interdiction faite au salarié ne se limitait pas à un seul produit ; Attendu que sur la base d'un salaire brut mensuel de 3.153,59 € la contrepartie se calcule comme suit : 3.153,59 € X 2 / 3 X 18 = 37.843,08 €, somme qui doit être ramenée à la demande de 37.843,02 € ; Attendu que, s'agissant d'un salaire, s'y ajoutent les congés payés y afférents de 3.784,30 € ; Attendu que la décision des premiers juges doit être infirmée ; Sur le remboursement des sommes payées par le Pôle Emploi Attendu que selon l'article L.1235-4 du code du travail dans les cas prévus aux articles L.1235-3 et L.1235-11 du même code, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé ; Attendu que ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'audience ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées ; Attendu que l'employeur relève de l'article L. 1235-3 du code du travail précité ; Attendu que le salarié présentait une ancienneté supérieure à deux ans ; Attendu qu'au vu des éléments de l'espèce il convient d'ordonner le remboursement dans la limite de six mois ; Attendu que la décision des premiers juges doit être infirmée ; PAR CES MOTIFS La Cour, Constate que la S.A. 6 S COSMÉTIQUES vient aux droits et obligations de la S.A. PHYTO puis de la S.A. PHYTOLMIX, Constate le désistement d'appel de la S.A. 6 S COSMÉTIQUES, Dit que le jugement déféré produira son plein et entier effet en ce qui concerne les condamnations pécuniaires suivantes prononcées à l'encontre de la S.A. 6 S COSMÉTIQUES : - 3.153,59 € au titre de l'indemnité de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, - 11.254,88 € à titre de rappel de salaire sur le minimum conventionnel, - 1.125,48 € au titre des congés payés y afférents, - 1.664,99 € à titre de rappel de la prime d'ancienneté, - 166,49 € au titre des congés payés y afférents, - 14.770,05 € à titre de rappel de commissions, - 1.477 € au titre des congés payés y afférents, - 9.460,77 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 946,07 € au titre des congés payés y afférents, - 15.063,31 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, - 2.522,87 € au titre du salaire afférent à la mise à pied conservatoire, - 252,28 € au titre des congés payés y afférents, - 1.400 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - dépens, Confirme le jugement déféré sur le rejet des demandes suivantes : - rappel de salaires pour heures supplémentaires, - congés payés y afférents, - repos compensateurs, - dommages-intérêts pour dépassement du contingent d'heures supplémentaires, Infirme le jugement déféré pour le surplus, Statuant à nouveau, Prononce la résiliation du contrat de travail aux torts de la S.A. 6 S COSMÉTIQUES, Fixe sa date au 7 août 2009 et dit qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Déclare inopérant le licenciement décidé le 7 août 2009, Condamne la S.A. 6 S COSMÉTIQUES à payer à [G] [S] les sommes suivantes : - 37.843,02 € au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, - 3.784,30 € au titre des congés payés y afférents, - 40.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Ordonne à la S.A. 6 S COSMÉTIQUES de rembourser au Pôle Emploi concerné les indemnités de chômage payées à [G] [S] dans la limite de six mois, Y ajoutant, Condamne la S.A. 6 S COSMÉTIQUES à payer à [G] [S] la somme de 2.000 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour ses frais d'appel, Déboute la S.A. 6 S COSMÉTIQUES de cette même demande, Condamne la S.A. 6 S COSMÉTIQUES aux dépens d'appel. Le Greffier Le Président