Cour d'appel, 23 mai 2023. 21/02529

C4 N° RG 21/02529 N° Portalis DBVM-V-B7F-K5BL N° Minute : Copie exécutoire délivrée le : la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC Me Nicolas BOURGEY AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE Ch. Sociale -Section A ARRÊT DU MARDI 23 MAI 2023 Appel d'une décision (N° RG F 19/00131) rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VIENNE en date du 04 mai 2021 suivant déclaration d'appel du 04 juin 2021 APPELANT : Monsieur [J] [Y] né le 19 Octobre 1967 à [Localité 4] (08) de nationalité Française [Adresse 1] [Localité 2] représenté par Me Hervé DESCOTES, avocat au barreau de LYON, INTIMEE : SAS D2P PHARMA, venant aux droits de la société PHICTAL, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, [Adresse 5] [Adresse 5] [Localité 3] représentée par Me Nicolas BOURGEY, avocat au barreau de VIENNE, COMPOSITION DE LA COUR : LORS DU DÉLIBÉRÉ : Madame Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente, Madame Gwenaëlle TERRIEUX, Conseillère, Madame Isabelle DEFARGE, Conseillère, DÉBATS : A l'audience publique du 27 mars 2023, Mme Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente chargée du rapport, et Mme Gwenaëlle TERRIEUX, Conseillère, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistées de Mme Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, en présence de M. Victor BAILLY, juriste assistant près la Cour d'appel de Grenoble, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ; Puis l'affaire a été mise en délibéré au 23 mai 2023, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour. L'arrêt a été rendu le 23 mai 2023. Exposé du litige : M. [Y] a été embauché le 12 octobre 2007 par la SAS MERIDAL en contrat de travail à durée indéterminée en qualité de Directeur d'établissement. M. [Y] a exercé par ailleurs, en vertu des statuts de la société, les fonctions de Directeur général jusqu'au 31 décembre 2009. Le 31 décembre 2009, dans le cadre d'une fusion, la SAS MERIDAL est devenue la SAS PHICTAL. Le 2 janvier 2014, un avenant au contrat de travail a été conclu, par lequel M. [Y] a été employé en qualité de Directeur d'établissement et de pharmacien de « PHICTAL agence MERIDAL ». Par courrier du 10 août 2018, M. [Y] a sollicité de son employeur le paiement d'heures supplémentaires et d'astreintes. M. [Y] a fait l'objet d'un arrêt de travail pour maladie à compter du 3 septembre 2018. La SAS PHICTAL a adressé à M. [Y] une offre de rupture conventionnelle au cours du mois de décembre 2018. Par courrier du 2 avril 2019, M. [Y] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 12 avril 2019. Le 15 avril 2019, M. [Y] a saisi le Conseil de prud'hommes de Vienne d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, et de demandes de condamnation de la SAS PHICTAL à lui payer les indemnités et dommages et intérêts afférents à la rupture sans cause réelle et sérieuse de la relation de travail, un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées, l'indemnité due au titre du travail dissimulé, des dommages et intérêts au titre des astreintes effectuées, et une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par courrier du 18 avril 2019, M. [Y] s'est vu notifier son licenciement pour son absence en raison de son état de santé supérieure à six mois. Par jugement du 4 mai 2021, le Conseil de prud'hommes de Vienne a : Dit que le licenciement de M. [Y] repose sur une cause réelle et sérieuse, Débouté M. [Y] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, Débouté M. [Y] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre, Débouté M. [Y] de sa demande de paiement d'heures supplémentaires, Débouté M. [Y] de sa demande de paiement d'astreintes, Débouté les parties du surplus de leurs demandes, Condamné M. [Y] aux dépens de l'instance. La décision ainsi rendue a été notifiée aux parties et M. [Y] en a relevé appel. La SAS PHICTAL est devenue la SAS D2P PHARMA, à la suite d'une fusion opérée le 22 juin 2021. Par conclusions du 25 novembre 2022, M. [Y] demande de : A titre principal, Prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la SAS PHICTAL, en raison des manquements graves commis dans le respect des obligations de l'employeur, A titre subsidiaire, Dire et juger en toute hypothèse, sans cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé, En conséquence, Condamner la SAS PHICTAL à lui payer les sommes suivantes : Rappel de salaires, heures supplémentaires de la semaine 29 de l'année 2016 jusqu'à la semaine 32 de l'année 2018 = 401,50 heures au taux de 125 % : 16 019,85 euros, Rappel d'heures supplémentaires sur la même période au taux majoré de 150 % : 622,50 euros, Rappel de congés payés sur heures supplémentaires : 1 664,23 euros, Dommages et intérêts compensant le préjudice résultant de la rétention par l'employeur des documents permettant l'évaluation des heures supplémentaires effectuées sur les semaines 32, 43 et 43 à 47 de l'année 2016 et les semaines 8 à 13 puis, 16, 18 et 19 de l'année 2018, faute de remise du relevé informatique « Paradox » : 1 500 euros, Dommages et intérêts pour travail dissimulé, soit 6 mois de salaire : 29 046 euros, Indemnisation d'astreintes et jours travaillés pendant l'astreinte : 10 000 euros, Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 48 400 euros, Article 700 du code de procédure civile : 3 500 euros, Dire et juger que ces sommes porteront intérêts de droit au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes en raison de leur caractère salarial, et à compter de l'arrêt à intervenir s'agissant des autres chefs de réclamations, Condamner la SAS PHICTAL aux entiers dépens de l'instance. Par conclusions du 18 janvier 2023, la SAS D2P PHARMA, venant aux droits de la SAS PHICTAL, demande de : La recevoir dans ses écritures, les disant bien fondées, Confirmer dans son intégralité le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Vienne le 4 mai 2021, Condamner M. [Y] au paiement de la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamner M. [Y] aux entiers dépens. La clôture de l'instruction a été prononcée le 28 février 2023. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires : Moyens des parties, M. [Y] fait valoir que : Il fournit les éléments établissant la réalité des heures supplémentaires travaillées, selon la part de preuve mise à sa charge, L'employeur est défaillant à produire les pièces correspondant à sa part de charge probatoire, L'employeur se contente de multiplier les critiques à l'égard des preuves du demandeur en créant des confusions, qui ne sauraient pallier sa propre carence, La société ne peut pas d'avantage s'exonérer de ses devoirs d'employeur à son égard depuis 2009, par référence à son mandat social antérieur, La société ne saurait, après coup, se prévaloir d'une autonomie de gestion, alors qu'elle ne lui a jamais proposé le statut de « forfait-jours » correspondant, Il a droit à l'indemnité au titre du travail dissimulé. La SAS PHICTAL devenue la SAS D2P PHARMA fait valoir pour sa part que : De jurisprudence constante, si un tableau manuscrit du salarié peut étayer l'existence d'heures supplémentaires, le salarié doit verser aux débats des pièces précises, objectives et matériellement vérifiables au soutien du quantum de celles-ci, ce que le salarié omet de faire, Le tableau produit par le salarié construit sur la base du relevé du système de surveillance de l'établissement par alarme ne peut donc à lui seul fonder la demande de rappel de salaire de M. [Y], La lecture du relevé fait apparaître sur chaque page la présence d'autres prénoms que celui du salarié, ce qui confirme un discrédit quotidien du prétendu décompte du salarié, Le salarié ne détaille pas précisément chacune de ses journées de travail afin d'éluder les périodes au cours desquelles il pouvait vaquer librement à ses occupations personnelles, Aux termes d'une cession intervenue en 2015, M. [Y] avait la charge de décompter le temps de travail des salariés de l'entreprise, et aucun de ses reports d'activité ne mentionne une heure supplémentaire qui lui serait due, Or, le salarié ne peut se prévaloir de sa propre turpitude, en reprochant à la SAS PHICTAL de ne pas avoir mis en place un décompte du temps de travail conforme à l'article D. 3171-8 du code du travail, dès lors que cette responsabilité était la sienne lorsqu'il était employeur de la société MERIDIAL PHICTAL, Sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé devra être rejetée en conséquence. Sur ce, Aux termes de l'article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. Selon l'article L. 3121-27 du même code, la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine. La durée légale du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L. 3121-28 du code du travail, les heures supplémentaires devant se décompter par semaine civile selon l'article L. 3121-29. Par application de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande. Ainsi, si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient aussi à ce dernier de fournir préalablement à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Une fois constatée l'existence d'heures supplémentaires, le juge est souverain pour évaluer l'importance des heures effectuées et fixer le montant du rappel de salaire qui en résulte sans qu'il soit nécessaire de préciser le détail du calcul appliqué. Par ailleurs, l'absence d'autorisation donnée par l'employeur au salarié pour effectuer des heures supplémentaires est indifférente dès lors que les heures supplémentaires ont été rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié. En l'espèce, il doit être constaté à titre liminaire que le contrat de travail du 12 octobre 2007 prévoit que l'horaire hebdomadaire de travail du salarié est de 35 heures réparties du lundi au vendredi, et que l'avenant du 2 janvier 2014 ne modifie pas la durée hebdomadaire de travail, l'avenant se limitant à prévoir que cet horaire hebdomadaire « se répartit du lundi au samedi ». En outre, il ressort des bulletins de salaire versés aux débats que ceux-ci font mention d'une durée mensuelle de travail de 151,67 heures, soit 35 heures par semaine. M. [Y] verse aux débats : Des relevés d'ouverture et de fermeture des locaux du système de surveillance de l'établissement alarme sur lesquels apparaît très régulièrement son prénom, Un récapitulatif des heures supplémentaires qu'il prétend avoir effectuées par semaine au cours des années 2016, 2017 et 2018, présenté sous forme de tableaux, et adressé à son employeur par un courrier du 10 août 2018, par lequel il lui demandait le règlement de 401,5 heures supplémentaires pour un montant total de 16 019,85 euros. Ces éléments, pris ensemble, sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur, chargé de décompter le temps de travail de ses salariés et de contrôler leurs horaires de travail, d'y répondre en apportant ses propres éléments. La SAS PHICTAL devenue la SAS D2P PHARMA ne soutient ni ne démontre qu'il existait un horaire collectif de travail, auquel M. [Y] était tenu de se soumettre, et elle ne produit aucun élément permettant de démontrer que des horaires de travail individuels auraient été déterminés pour le salarié. Il n'est pas contestable que le salarié a été employé en qualité de Directeur d'établissement et de pharmacien délégué de la SAS PHICTAL agence MERIDAL et qu'il était chargé de transmettre chaque mois au service comptabilité de la SAS PHICTAL dans le cadre de ses attributions de Directeur, les heures supplémentaires effectuées par les membres de son équipe sous sa direction, ce que démontre l'employeur par la production de courriels pour la période de février 2016 à juillet 2018 et dont il ressort que le salarié n'a jamais déclaré aucune heure supplémentaire pour lui. Il ne peut être valablement soutenu par M. [Y] que le décompte de ses propres heures supplémentaires ne rentrait pas dans le cadre de ses fonctions de Directeur d'établissement, et qu'il n'avait pas à les déclarer pour lui-même de la même manière qu'il le faisait pour les autres salariés de l'agence MERIDAL placés sous sa direction, aucune des pièces versées par les parties ne permettant de retenir que le salarié était exclu de ce décompte organisé par l'employeur, que M. [Y] avait la charge de mettre en 'uvre au niveau de l'établissement placé sous sa direction. Au surplus, il ne ressort d'aucun texte ni d'aucun principe qu'un salarié chargé de fonctions d'encadrement comme c'était le cas de M. [Y], ne peut pas par principe, être habilité à déclarer pour lui-même les heures supplémentaires qu'il a effectuées, notamment lorsque les circonstances de fait le justifient, ce qui était indéniablement le cas en l'espèce, le salarié exerçant des fonctions de Directeur d'un site distant et étant chargé de relever les heures supplémentaires de l'ensemble des salariés présents sur ce site, ce dont il résulte qu'aucun autre salarié présent sur place n'aurait pu déclarer les heures supplémentaires effectuées par lui à sa place. Dès lors, il y a lieu de retenir que les courriels produits par la SAS PHICTAL devenue la SAS D2P PHARMA sont suffisants pour retenir que l'employeur a mis en place un mécanisme suffisant propre à décompter le temps de travail du salarié, duquel il ressort que M. [Y] n'a effectué aucune heure supplémentaire dans la période concernée par sa demande de rappel de salaire. M. [Y] doit être en conséquence débouté de sa demande de rappel de salaire formée à ce titre, par confirmation du jugement entrepris de ce chef. La demande d'indemnité formée par le salarié au titre du travail dissimulé, ainsi que sa demande dommages et intérêts pour rétention de documents détenus par l'employeur permettant l'évaluation des heures supplémentaires, laquelle est sans objet eu égard à la preuve apportée par l'employeur du décompte des heures supplémentaires réalisées par le salarié, doivent dès lors être également rejetées, par confirmation du jugement déféré. Sur la demande de dommages et intérêts au titre des astreintes : Moyens des parties, M. [Y] fait valoir que : Il justifie, en sa double qualité de pharmacien et de directeur d'exploitation, qu'il était redevable à l'égard de la société PHICTAL MERIDIAL d'une double astreinte : d'une part technique par rapport aux locaux de l'agence de [Localité 6] (24h/24 et 7jours/7), d'autre part pharmaceutique, selon le tableau de répartition établi par l'organisme de tutelle qu'était l'ARS, L'employeur ne peut ignorer qu'il a pu être joint chaque fois que son intervention sur les locaux était nécessaire, Il appartenait à l'employeur de produire aux débats la convention organisant les astreintes et leur compensation financière ainsi que le justificatif de l'information donnée à l'inspection du travail, ce qu'il a omis de faire. La SAS PHICTAL devenue la SAS D2P PHARMA fait valoir pour sa part que : Lors de la cession de l'entreprise à son profit en 2015, elle a hérité de l'organisation des astreintes mise en 'uvre par M. [Y], Elle verse de nombreuses preuves de faits objectifs, précis et vérifiables à la charge de M. [Y], ainsi que ses inactions manifestes en matière d'astreinte concomitantes à une augmentation très substantielle de sa rémunération, M. [Y] ne formule aucune demande de rappel de salaire concernant le temps de travail réalisé au cours des interventions liées aux astreintes, La charge probatoire reposant exclusivement sur le salarié, il lui appartient d'établir un décompte précis du nombre d'astreintes réalisées et d'en justifier, En sa qualité de directeur général et co-contractant, il a signé son contrat de travail prévoyant un salaire supérieur au minima conventionnel, ce dont il résulte qu'une indemnisation des sujétions particulières attachées aux astreintes était intégrée à son salaire de base, Cette analyse est corroborée par le fait que le salarié n'a fait aucune demande à ce titre pendant dix ans. Sur ce, Aux termes de l'article L. 3121-9 du code du travail, une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. La période d'astreinte fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos. Les salariés concernés par des périodes d'astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable. Il est de principe que l'indemnité d'astreinte est destinée à compenser une servitude permanente de l'emploi, ce dont il résulte qu'elle constitue un élément de salaire. Selon l'article L. 3121-11 du même code, une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut mettre en place les astreintes. Cette convention ou cet accord fixe le mode d'organisation des astreintes, les modalités d'information et les délais de prévenance des salariés concernés ainsi que la compensation sous forme financière ou sous forme de repos à laquelle elle donne lieu. En application des dispositions de l'article L. 3121-12, à défaut d'accord prévu à l'article L. 3121-11 : 1° Le mode d'organisation des astreintes et leur compensation sont fixés par l'employeur, après avis du comité social et économique, et après information de l'agent de contrôle de l'inspection du travail ; 2° Les modalités d'information des salariés concernés sont fixées par décret en Conseil d'Etat et la programmation individuelle des périodes d'astreinte est portée à leur connaissance quinze jours à l'avance, sauf circonstances exceptionnelles et sous réserve qu'ils en soient avertis au moins un jour franc à l'avance. Pour démontrer qu'il a effectué des astreintes, M. [Y] verse aux débats : Un calendrier des astreintes ARS de janvier à juin 2018 sur lequel le nom de PHICTAL apparaît à plusieurs reprises avec les nom et prénom du salarié, accompagné de son numéro de téléphone portable, le calendrier faisant également mention d'une ou deux autres personnes pour la société PHICTAL en plus de M. [Y], Un courriel du 21 mai 2018 adressé à plusieurs salariés de la SAS PHICTAL, dans lequel le salarié indique qu'il y a eu cinq coupures de courant depuis le vendredi soir, l'ayant contraint à se déplacer sur site, le salarié précisant qu'il devra se déplacer également pour un rendez-vous avec l'électricien, alors qu'il est en congés payés, Un historique de la société de télésurveillance pour la période de mai à août 2018, duquel il ressort que le salarié a été contacté à plusieurs reprises par téléphone en cas d'alerte du système de surveillance de l'entreprise. Ces éléments sont suffisants pour retenir que le salarié effectuait bien des astreintes à la fois dans le cadre de ses fonctions pharmaceutiques (astreintes organisées par l'ARS) et du fait de ses fonctions de Directeur d'établissement (astreintes organisées par son employeur pour la surveillance de l'établissement placé sous sa direction). Il doit être relevé que la convention collective de la répartition pharmaceutique applicable à la relation de travail n'a pas fixé le mode d'organisation des astreintes, conformément aux dispositions susvisées de l'article L. 3121-11 du code du travail, et que les parties ne se prévalent d'aucun accord d'entreprise ou d'établissement. La SAS PHICTAL devenue la SAS D2P PHARMA ne produit aucun élément permettant de démontrer qu'elle aurait organisé le mode des astreintes et leur compensation, par application des dispositions de l'article L. 3121-12 du même code. La SAS PHICTAL devenue la SAS D2P PHARMA ne peut valablement soutenir que le salarié aurait perçu une compensation financière qui aurait été incluse dans son salaire en contrepartie des astreintes qu'il a assurées, ce qui résulterait du fait que celui-ci serait supérieur de 1 000 euros bruts par mois au salaire minimum conventionnel. En effet, ni le contrat de travail ni les bulletins de salaire versés aux débats ne font mention d'une contrepartie financière versée au titre des astreintes réalisées par le salarié, et aucun élément produit ne permet de convaincre la cour que l'intention des parties étaient d'inclure ladite contrepartie dans la rémunération de base du salarié, cette intention ne pouvant notamment se déduire de ses fonctions de directeur d'établissement. En outre, il est sans incidence que le salarié ait pu être chargé d'organiser lui-même les astreintes lorsqu'il exerçait les fonctions de Directeur général de la société MERIDAL en vertu d'un mandat social qui a pris fin en 2009 lors du rachat de cette société par la société PHICTAL, dès lors que cette tâche incombait nécessairement à la SAS PHICTAL à compter de cette date, celle-ci devant, en sa qualité d'employeur, s'assurer du respect des obligations qui lui incombaient s'agissant des astreintes à l'égard de tous les salariés intéressés, y compris M. [Y]. S'agissant des astreintes réalisées dans le cadre de ses fonctions selon un calendrier organisé par l'ARS, le salarié ne contredit par l'employeur qui allègue que celle-ci ne portait que sur neuf jours par an. Le fait qu'une ou deux personnes étaient d'astreinte pour la société en même temps que le salarié, ce qui ressort du calendrier des astreintes ARS susvisé, est sans incidence sur le fait établi que le salarié a bien effectué des astreintes à ce titre, et qu'une contrepartie lui était due à ce titre, conformément à l'article L. 3121-9 du code du travail. Su la question des astreintes réalisées s'agissant des locaux, l'employeur ne produit aucun élément permettant de contredire le salarié qui allègue qu'il était d'astreinte tous les jours de l'année, la SAS PHICTAL ne pouvant valablement soutenir qu'une contrepartie ne serait due que pour les jours où le salarié a été amené à intervenir, tel que cela ressort du relevé de la société de télésurveillance. En outre, la SAS PHICTAL devenue la SAS D2P PHARMA ne démontre pas que le salarié aurait obtenu une contrepartie sous forme de repos au titre des astreintes qu'il a effectuées, les bulletins de salaire ne faisant mention d'aucun jour de repos pris à ce titre. Toutefois, le salarié, qui demande une indemnisation globale au titre des astreintes et du travail effectif effectué lors de certaines astreintes, ne produit aucun détail de son calcul permettant à la cour d'appel de déterminer les sommes dues au titre de l'absence de contrepartie financière ou en repos pour les astreintes effectuées et celles dues à titre de rappel de salaire pour le temps de travail effectif accompli au cours de certaines astreintes. Faute pour le salarié de produire des éléments permettant de quantifier le temps de travail effectif réalisé au cours de certaines astreintes, et de demander un rappel de salaire chiffré calculé sur ce temps de travail effectif, il y a lieu de le débouter pour cette partie de cette demande. S'agissant de la contrepartie financière due au salarié au titre des astreintes réalisées dans la période non prescrite, il y a lieu de l'évaluer, eu égard aux éléments produits par le salarié, à la somme de 8 000 euros, à laquelle la SAS PHICTAL devenue la SAS D2P PHARMA doit être condamnée à titre de rappel de contrepartie financière, par infirmation du jugement entrepris de ce chef. Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail : Moyens des parties, M. [Y] fait valoir que : En plus de l'absence de paiement de ses heures supplémentaires et de ses astreintes, il a subi des mesures vexatoires : reprise du véhicule de fonction pour contrôle technique hors de l'agglomération lyonnaise, à laquelle s'ajoute la rétention de l'attestation d'assurance ; baisse de salaire en février 2019 sans précision de calcul ; suppression de l'accès informatique et téléphonique et radiation de l'Ordre des pharmaciens, Malgré ses mises en demeure préalables par lettre recommandée AR des 10 août et 20 septembre 2018, la société PHICTAL MERIDIAL n'a procédé à aucune régularisation, La faute portant sur des éléments de rémunération dus constitue un manquement à une obligation fondamentale de l'employeur pour assurer le paiement du travail effectivement réalisé par le salarié, justifiant la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur. La SAS PHICTAL devenue la SAS D2P PHARMA fait valoir que : Elle a démontré qu'aucun manquement de nature salariale pouvait lui être reproché, M. [Y] était directeur général et employeur des salariés de la société MERIDIAL, devenue MERIDIAL PHICTAL puis PHICTAL, connaissait ainsi parfaitement les enjeux attachés aux décomptes du temps de travail et paiement des astreintes, et a donc agi en connaissance de cause afin de s'en prévaloir au bénéfice d'une rupture du contrat de travail commandée par lui et mise en 'uvre à compter du mois d'août 2018, Le salarié ne peut se prévaloir de sa propre turpitude, Les mesures vexatoires invoquées par le salarié sont infondées. Sur ce, En application des dispositions de l'article 1224 du code civil, en cas d'inexécution de ses obligations par l'une des parties, l'autre partie peut demander au juge de prononcer la résiliation du contrat. La résiliation judiciaire à la demande du salarié n'est justifiée qu'en cas de manquements de l'employeur d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail. Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Si le juge constate qu'il est justifié par le salarié de manquements de l'employeur d'une gravité suffisante, appréciés au jour où il statue, il prononce alors la résiliation judiciaire qui prend effet à la date de la décision judiciaire la prononçant sauf si un licenciement est intervenu en cours d'instance, et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; dans l'hypothèse où la demande du salarié est jugée non fondée, la résiliation judiciaire ne peut être prononcée et le contrat se poursuit ou est censé se poursuivre quand bien même il ne serait plus exécuté. Il a été jugé que l'employeur avait manqué à son obligation de prévoir les modalités d'organisation des astreintes et la contrepartie financière ou sous forme de repos due au salarié au titre des astreintes effectuées par celui-ci. Il est constant que M. [Y], par courrier du 10 août 2018 envoyé par lettre recommandée avec avis de réception à son employeur, a demandé le paiement d'heures supplémentaires et de la contrepartie financière due au titre des astreintes qu'il alléguait avoir effectuées, et que par courrier du 20 septembre 2018, il a rappelé à la SAS PHICTAL devenue la SAS D2P PHARMA que son précédent courrier était resté sans réponse. Il n'est pas non plus contestable que SAS PHICTAL devenue la SAS D2P PHARMA a par la suite fait plusieurs propositions de rupture conventionnelle au salarié, ce qui ressort de plusieurs échanges de courriels produits par l'employeur, qui ont été refusées par le salarié, au motif que celles-ci ne prenaient pas en compte les heures supplémentaires et les astreintes dont le salarié faisait état dans son courrier susvisé du 10 août 2018. Il est sans incidence que le salarié ait cherché à obtenir de l'employeur qu'il lui fasse une offre de rupture conventionnelle conforme à ses demandes initiales telles que formulées dans le courrier susvisé en mentionnant, en cas de refus, son intention de saisir la juridiction prud'homale, dès lors que cette saisine constitue l'exercice d'un droit propre. Il ne peut non plus être valablement soutenu par la SAS PHICTAL devenue la SAS D2P PHARMA que M. [Y] ne souhaitait pas reprendre son emploi, alors qu'il n'est pas contesté que celui-ci était en arrêt de travail depuis le 3 septembre 2018, cette situation n'empêchant pas le salarié de chercher à obtenir une rupture conventionnelle de la relation de travail sauvegardant ses droits au titre des astreintes effectuées; l'employeur ne pouvant alléguer la mauvaise foi du salarié sans la démontrer en l'espèce, la SAS PHICTAL devenue la SAS D2P PHARMA ne caractérisant notamment aucun abus par le salarié dans l'exercice de ses droits. Il résulte de ces constations que la SAS PHICTAL devenue la SAS D2P PHARMA n'avait pas accédé à la demande de M. [Y] de lui payer la contrepartie financière due au titre des astreintes effectuées lorsqu'il a saisi le Conseil de prud'hommes de Vienne le 15 avril 2019 d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail. Dès lors, et sans qu'il soit nécessaire d'étudier les autres moyens invoqués par le salarié au soutient de sa demande de résiliation judiciaire, il ne peut qu'être jugé que, M. [Y] qui démontre que l'employeur ne l'a pas rémunéré pour l'intégralité du travail effectué, fait la démonstration d'un manquement de son employeur suffisamment grave empêchant la poursuite de la relation de travail. Dès lors, il y a lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse fixé à la date du licenciement de M. [Y], soit le 18 avril 2019. Aux termes de l'article L. 1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis ; et, si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux que cet article prévoit. Il n'y a pas lieu d'ordonner au salarié de produire les pièces demandées par l'employeur, dont ses relevés d'assurance maladie, ses contrats de travail et bulletins de salaire postérieurs à la rupture de la relation de travail, son avis d'imposition de l'année civile 2018 et ses démarches en vue de retrouver un emploi, dès lors qu'il incombe au salarié seul de produire les pièces propres à démontrer l'étendue du préjudice résultant de la perte abusive de son emploi. Eu égard à l'ancienneté du salarié au moment de son licenciement, à la rémunération mensuelle brute qu'il percevait alors, et à sa situation professionnelle après son licenciement dont il justifie par la production d'une attestation de Pôle emploi (démontrant qu'il a été admis au bénéfice de l'allocation de retour à l'emploi à l'issue de la rupture de la relation de travail à compter du mois de novembre 2019 et qu'il a perçu cette allocation jusqu'au mois de mars 2020), le préjudice subi par M. [Y] sera justement réparé par la condamnation de la SAS PHICTAL devenue la SAS D2P PHARMA à lui payer la somme de 46 710 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, par infirmation du jugement déféré de ce chef. Par voie d'infirmation du jugement déféré, il conviendra, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, d'ordonner d'office à l'employeur le remboursement des allocations chômages perçues par la salariée du jour de son licenciement au jour de la présente décision dans la limite de trois mois, les organismes intéressés n'étant pas intervenus à l'audience et n'ayant pas fait connaître le montant des indemnités versés. Une copie de la présente décision sera adressée à Pôle Emploi à la diligence du greffe de la présente juridiction. Sur les demandes accessoires : Le jugement entrepris est infirmé sur les dépens. La SAS PHICTAL, partie perdante, est condamnée aux dépens de première instance et d'appel et à payer à M. [Y] la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. PAR CES MOTIFS, LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi, CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [Y] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, L'INFIRME pour le surplus, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [Y] aux torts exclusifs de la SAS D2P PHARMA, venant aux droits de la SAS PHICTAL, CONDAMNE la SAS D2P PHARMA, venant aux droits de la SAS PHICTAL, à payer à M. [Y] les sommes suivantes : 8 000 euros à titre de contrepartie financière due au titre des astreintes effectuées, 46 710 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 2 000 au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes, ORDONNE d'office à la SAS D2P PHARMA, venant aux droits de la SAS PHICTAL, le remboursement des allocations chômages perçues par M. [Y] du jour de son licenciement au jour de la présente décision dans la limite de trois mois, en vertu des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, les organismes intéressés n'étant pas intervenus à l'audience et n'ayant pas fait connaître le montant des indemnités versés, DIT qu'une copie de la présente décision sera adressée à Pôle Emploi à la diligence du greffe de la présente juridiction, CONDAMNE la SAS D2P PHARMA, venant aux droits de la SAS PHICTAL, aux dépens de première instance et d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Valéry Charbonnier, Conseillère faisant fonction de Présidente, et par Madame Mériem Caste-Belkadi, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire. La Greffière, La Conseillère faisant fonction de Présidente,