Cour d'appel, 24 novembre 2023. 21/00653

ARRÊT DU 24 Novembre 2023 N° 1744/23 N° RG 21/00653 - N° Portalis DBVT-V-B7F-TTO4 GG/VM/VDO Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CAMBRAI en date du 09 Avril 2021 (RG 19/00066 -section ) GROSSE : Aux avocats le 24 Novembre 2023 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANT : M. [L] [I] [Adresse 2] [Localité 7] représenté par Me Stephane DOMINGUEZ, avocat au barreau de VALENCIENNES INTIMÉS : S.A.R.L. DG MENUISERIE en liquidation judiciaire Me [N] [F] es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL DG MENUISERIES [Adresse 1] [Localité 6] représenté par Me Fabienne MENU, avocat au barreau de VALENCIENNES, assisté de Me Stéphane FABING, avocat au barreau de SAINT-QUENTIN Me [B] [K] es qualité d'administrateur judiciaire de la SARL DG MENUISERIES [Adresse 9] [Localité 5] n'ayant pas constitué avocat, assigné le 13 juillet 2021 à domicile Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 4] [Adresse 3] [Localité 4] représentée par Me Catherine CAMUS-DEMAILLY, avocat au barreau de DOUAI substitué par Me Cecile HULEUX, avocat au barreau de DOUAI COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ Soleine HUNTER-FALCK : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Muriel LE BELLEC : CONSEILLER Gilles GUTIERREZ : CONSEILLER GREFFIER lors des débats : Serge LAWECKI DÉBATS : à l'audience publique du 31 Mai 2023 Le prononcé de l'arrêt a été prorogé du 29 septembre 2023 au 24 novembre 2023pour plus ample délibéré ARRÊT : rendu par défaut, prononcé par sa mise à disposition au greffe le 24 Novembre 2023, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Muriel LE BELLEC, conseiller et par Serge LAWECKI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 30 mai 2023 EXPOSE DU LITIGE La SARL DG MENUISERIE a pour activité la fabrication de menuiserie en polychlorure de vinyle (PVC) et aluminium. Elle emploie habituellement plus de 10 salariés et applique la convention collective de la plasturgie. Elle a engagé M. [L] [I], né en 1961, par contrat à durée indéterminée du 14/11/2011 en qualité de technico-commercial, ETAM, coefficient 820 de la convention collective L'employeur a infligé plusieurs avertissements au salarié. Par lettre du 08/04/2014, un avertissement a été notifié à M. [I] pour avoir proféré des insultes («'les [A] sont des bons à rien'» à l'ensemble des collègues présents dans le bureaux ainsi que «'c'est une entreprise de merde je vais chercher ailleurs'»), ainsi que des remarques vexatoires enregistrées sur une commande. Le 23/11/2015, M. [I] a été élu délégué du personnel. Il a en outre été désigné délégué syndical le 24/11/2015 pour la durée de son mandat de délégué du personnel. Par lettre du 05/04/2016, un deuxième avertissement a été notifié au salarié pour avoir cassé un vitrage chez M. [M], sanction contestée par le salarié. Un avertissement a été notifié au salarié par lettre du 19/01/2017 pour avoir fait livrer deux feuilles de plexiglas au client Fenêtres de [Localité 8] pour la réalisation d'un vitrage sans leur accord préalable, la prestation ayant été refusée, et d'avoir demandé à un collègue de tracer les dimensions du vitrage, lequel ne pouvait pas en définitive rentrer dans la menuiserie, l'employeur rappelant au salarié ses fonctions de commercial et lui interdisant de donner des ordres dans les ateliers de production. Par lettre du 23/02/2018, un avertissement a été infligé au salarié pour insubordination pour avoir vendu dans les secteurs d'autres commerciaux, ce que le salarié a contesté par lettre du 26/03/2018. Par lettre du 03/04/2018, M. [I] a été sanctionné pour «'insuffisance professionnelle'» car «'la menuiserie dont vous avez pris les mesures est trop courte en hauteur de 75mm et le client ne peut pas faire l'habillage du caisson du voler roulant suie à cette erreur'», l'ensemble devant en outre être menuisé en deux parties, ce qui a engendre des frais de 1.876 € HT. Cet avertissement a été contesté le 17/04/2018. Par lettre du 04/09/2018, M. [I] a été convoqué à un entretien préalable à sanction, nulle sanction n'étant notifiée par la suite. Par requête reçue le 27/03/2019, M. [I] a saisi le conseil de prud'hommes de Cambrai pour obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail en raison de faits de discrimination salariale et de harcèlement discriminatoire, ainsi que de demandes relatives à l'exécution et à la rupture du contrat de travail. Une procédure de redressement judiciaire a été ouverte par jugement du tribunal de commerce de Douai du 03/09/2019, la Selarl [X] [IC] et [B] [K] étant désignée comme administrateur, et la Selarl [GW] [Z] et [N] [F] étant désignée comme mandataire judiciaire. Cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire par décision du 04/12/2019, la mission de l'administrateur étant conservée. Par lettre du 20/12/2019, le liquidateur a notifié au salarié son licenciement par lettre du 20/12/2019. Par jugement de départage du 09/04/2021, le conseil de prud'hommes a'débouté M. [L] [I] de l'ensemble de ses demandes, dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, laissé les dépens de l'instance à la charge de M. [L] [I], dit le présent jugement opposable à l'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 4], dit n'y avoir lieu à exécution provisoire. Par déclaration reçue le 11/05/2021, M. [L] [I] a interjeté appel de la décision précitée. Selon ses conclusions reçues le 10/05/2023, M. [L] [I] demande à la cour de': «Infirmer en tous points le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de CAMBRAI le 9 avril 2021, Réformant : Dire bien appelé, mal jugé, A titre principal : -Dire et juger que Monsieur [I] a été victime de discrimination syndicale, -Dire et juger que Monsieur [I] a subi un harcèlement discriminatoire, -Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [I] aux torts exclusifs de la société DG MENUISERIES, -Dire et juger que la résiliation judiciaire de son contrat de travail prendra les effets d'un licenciement nul, -Fixer la créance de Monsieur [I] au passif de la procédure collective de la SARL DG MENUISERIES aux sommes suivantes : -10 000,00 € net de CSG et CRDS à titre de de dommages et intérêts en raison de la discrimination syndicale subie, -10 000,00 € net de CSG et CRDS à titre de dommages et intérêts en raison du harcèlement discriminatoire, -42 420, 80 € net de CSG et CRDS à titre de dommages et intérêts au titre de l'illicéité du licenciement, Subsidiairement : -Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [I] aux torts exclusifs de la société DG MENUISERIES, -dire et juger que la résiliation judiciaire de son contrat de travail prendra les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, -Fixer la créance de Monsieur [I] au passif de la procédure collective de la SARL DG MENUISERIES aux sommes suivantes : -27 270,50 € net de CSG et CRDS à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, En toute hypothèse : -Prononcer l'annulation des sanctions disciplinaires suivantes : -avertissement notifié le 5 avril 2016, -avertissement notifié le 19 janvier 2017, -avertissement notifié le 23 février 2018, -avertissement notifié le 3 avril 2018, -fixer la créance de Monsieur [I] au passif de la procédure collective de la SARL DG MENUISERIES aux sommes suivantes : -2 634,00 € à titre de rappel de salaire pour l'année 2016, -263,40 € au titre des congés payés y afférents, -2 854,00 € à titre de rappel de salaire pour l'année 2017, -285,40 € au titre des congés payés y afférents, -2 964,00 € à titre de rappel de salaire pour l'année 2018, -296,40 € au titre des congés payés y afférents, -3 264,00 € à titre de rappel de salaire pour l'année 2019, -326,40 € au titre des congés payés y afférents, -263,40 € au titre des congés payés y afférents, -173,54 € à titre de rappel de prime d'ancienneté pour l'année 2016, -304,17 € à titre de rappel de prime d'ancienneté pour l'année 2017, -340,34 € à titre de rappel de prime d'ancienneté pour l'année 2018, -2 844,16 € au titre des indemnités de repas pour l'année 2016, -1 854,96 € au titre des indemnités de repas pour l'année 2017, - 2 756,04 € au titre des indemnités de repas pour l'année 2018, -11 963,20 € au titre des heures supplémentaires pour l'année 2016, -1 196,32 € au titre des congés payés y afférents, -7 816,64 € au titre des heures supplémentaires pour l'année 2017, -781,66 € au titre des congés payés y afférents, -11 534,90 € au titre des heures supplémentaires pour l'année 2018, -1 153,49 € au titre des congés payés y afférents, -12 120,22 € correspondant à 4 mois de salaire, à titre d'indemnisation pour d'une part, les frais occasionnés par le salarié pour l'utilisation à des fins professionnelles de son domicile et d'autre part pour la sujétion que constitue le fait d'avoir mis son domicile à la disposition de son employeur pour les besoins de son activité, -6 060,11 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, -606,01 € au titre des congés payés y afférents, -6 060,11 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, -Dire que les sommes porteront intérêt au taux légal à compter du dépôt de la requête, -Ordonner la remise des documents de fin de contrat conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 50,00 € par jour et par documents à compter de la présente décision à venir, -Ordonner la rectification des bulletins de paie conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 50,00 € par jour et par documents à compter de la présente décision à venir, -se réserver la possibilité de liquider l'astreinte, -déclarer le jugement opposable à l'UNEDIC AGS CGEA de [Localité 4], -condamner la SARL DG MENUISERIES au paiement des entiers frais et dépens, -Condamner la SARL DG MENUISERIES au paiement de la somme de 5 000,00 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile'». Me [N] [F] en qualité de mandataire judiciaire de la SARL DG MENUISERIE selon ses conclusions du 02/08/2021 demande à la cour de': «'-Dire et juger, pour les conséquences sus-énoncées, Monsieur [I] mal fondé en ses fins, moyens et prétentions, -Dire et juger que l'employeur a correctement calculé le salaire de Monsieur [I] eu égard au minimum conventionnel, -Dire et juger que la prime d'ancienneté a été calculée à juste titre sur le salaire de base de Monsieur [I], -Dire et juger que Monsieur [I] n'était nullement éligible aux indemnités de repas, -Dire et juger que Monsieur [I] ne peut nullement prétendre au paiement d'heures supplémentaires pour les motifs évoqués ci-dessus, -Dire et juger que Monsieur [I] n'était nullement éligible aux indemnités de travail à domicile, -Dire et juger au regard des éléments versés au débat qu'il n'y a lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, -Dire et juger pour les conséquences sus énoncées que Monsieur [I] n'a nullement été victime de harcèlement moral ou de discrimination syndicale, -En conséquence confirmer le jugement du Conseil des Prud'hommes de CAMBRAI du 09 avril 2021, -Condamner également Monsieur [I] au paiement d'une indemnité de 2.000 Euros à valoir sur les frais et honoraires non compris dans lesdits dépens en vertu des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile. -Le condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel'». L'UNEDIC Délégation AGS, CGEA de [Localité 4], selon ses conclusions reçues le 09/05/2023 demande à la cour de': «confirmer le jugement rendu le 9 AVRIL 2021 par le Conseil des Prud'hommes de CAMBRAI dans toutes ses dispositions, -débouter Monsieur [L] [I] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions, SUBSIDIAIREMENT -Réduire le montant de dommages intérêts à de plus justes proportions, En toute hypothèse -Donner acte à l'organisme concluant qu'il a procédé aux avances au profit de Monsieur [L] [I] d'un montant de 25.472,91 €, -Dire que l'arrêt à intervenir ne sera opposable à l'AGS que dans la limite de sa garantie légale telle que fixée par les articles L.3253-6 et suivants du code du travail et des plafonds prévus à l'article D.3253-5 du code du travail, et ce toutes créances du salarié confondues, -Dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire conformément aux dispositions de l'article L.3253-20 du Code du Travail. -Statuer ce que de droit quant aux dépens'». Me [B] [K] n'a pas constitué avocat. La clôture de la procédure résulte d'une ordonnance du 30/05/2023. Pour un exposé complet des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère, en vertu de l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions écrites transmises par RPVA et dont un exemplaire a été déposé à l'audience de plaidoirie. * * * MOTIFS DE L'ARRÊT Sur l'exécution du contrat de travail -Sur la demande de rappel de salaire au titre des minima conventionnels': L'appelant réitère son argumentation de première instance selon laquelle les commission perçues ne doivent pas être intégrées dans sa rémunération pour vérifier que les minima sont atteints, les primes générales quelle que soit leur appellation, qu'elles soient fonction ou non de la production ou de la productivité globale de l'entreprise ou de ses bénéfices, devant en être exclues. Le contrat de travail prévoit un salaire mensuel brut de 2.000 € avec une commission brute de 1% jusqu'à l'objectif fixé sur chiffre d'affaire hors taxes des commandes exécutées, facturées et encaissées, les commission étant calculées sur le montant net des factures. Le taux est porté à 2,5 % du montant de chiffre d'affaires HT dépassant l'objectif fixé. Il ressort de l'accord du 25/02/2010 relatifs aux salaires de la convention de la plasturgie que sont notamment exclues des minima à la date de signature de l'accord, quand il existe': «'les primes générales (vacances, Noël...) quelle que soit leur appellation, qu'elle soient fonction ou non de la production ou de la productivité globale de l'entreprise ou des ses bénéfices'». Contrairement à ce qu'affirme l'appelant, les modalités de fixation de sa rémunération comportant une part fixe et un commissionnement, ne constituent pas une prime générale liée à la productivité de l'entreprise. Ce commissionnement est assis au contraire sur la seule activité du salarié, au regard de son secteur d'activité et des objectifs qui lui sont assignés. Il ne s'agit donc pas de primes générales, bénéficiant à l'ensemble de la collectivité professionnelle, mais bien de commissions individuelles, contreparties du travail du salarié. Ces primes doivent donc être intégrées au salaire. Il importe peu que ce salaire soit fixé à 2.000 € alors qu'il ressort du tableau versé par l'employeur que le salaire versé, commissions incluses, excède les minima conventionnels. La demande est rejetée et le jugement est confirmé. -Sur le rappel des primes d'ancienneté': L'appelant réitère son argumentation de première instance selon laquelle une erreur a été commise dans le calcul de sa prime d'ancienneté, que la prime a été calculée en se basant sur le minima conventionnel (pourcentage en fonction des années d'ancienneté du salarié sur le montant du minimum conventionnel), ce qui est contraire à l'article 4 de l'accord du 28 juin 2011, la prime devant être calculée sur le salaire brute commissions incluses. Sur quoi, l'accord du 28/06/2011 relatif à la prime d'ancienneté annexé à la convention collective stipule'en son article 14 relatif à la prime d'ancienneté': «'Article 14.1 Principe de déconnexion de la prime d'ancienneté Le mode de calcul de la prime d'ancienneté est déconnecté des salaires minima de branche. Article 14.2 Mode de calcul de la prime d'ancienneté et maintien du montant de la prime ancienneté acquise Les collaborateurs bénéficient d'une prime d'ancienneté calculée sur un pourcentage à hauteur de 0,80 % du salaire de base par année d'ancienneté incluant le différentiel RTT s'il existe, et ce en fonction des pas de progression pluriannuels visés à l'article 14.3. A la date d'application de l'accord de branche dans l'entreprise ou l'établissement, les collaborateurs bénéficiant d'une prime d'ancienneté, basée sur l'ancien mode de calcul conventionnel, supérieure à la prime d'ancienneté calculée sur le nouveau mode de calcul proposé, en conserveront le bénéfice en valeur absolue jusqu'à raccordement'». Contrairement à ce qu'affirme l'appelant, sans élément nouveau en cause d'appel, la prime d'ancienneté a été calculée conformément aux stipulations conventionnelles, c'est-à-dire sur un pourcentage du salaire fixe de base, ce qui exclut dès lors les commissions, qui sont variables, comme l'a exactement retenu le premier juge. S'agissant de la détermination du salaire de base, M. [I] fait valoir une erreur de l'employeur en se fondant sur l'article 14.1. Toutefois, il ressort des bulletins de paie que le salaire fixe a été versé pour un montant de 2.000 €. Or, la pièce 36 de l'intimée démontre que l'employeur a calculé la prime d'ancienneté en prenant en compte le salaire minimum (2.247 €) et non le salaire de base du salarié (2.000 €), sans erreur puisque retenir ce dernier salaire aurait conduit à allouer au salarié une prime d'ancienneté moindre que celle à laquelle il pouvait prétendre. Aucune erreur de coefficient n'est par ailleurs établie. La demande n'est pas fondée. Elle est rejetée. Le jugement est confirmé. -Sur les indemnités de repas': L'appelant invoque l'application de l'article 3 de l'avenant du 08/09/1981, en raison du code APE de la société DG MENUISERIE (2223Z). L'avenant du 01/07/1967 relatif au personnel relevant de la construction et de l'installation de matériels industriels en plastique modifié par avenant du 08/09/1981 instaure en son article 3, B, 3°, une indemnité de repas pour les petits déplacements': «'si du fait du déplacement l'ouvrier ne peut se rendre pour déjeuner au lieu où il prend habituellement son repas de midi, il lui est alloué pour ce repas une indemnité compensatrice, dite indemnité de repas, égale à 4 fois le minimum garanti. L'indemnité de repas n'est pas due si l'ouvrier a été embauché sur le lieu de travail ou s'il bénéficie de la fourniture gratuite du repas'». L'article 3 est applicable aux déplacements hors du lieu de travail habituel nécessités par le service d'ouvriers de la construction et de l'installation de matériels industriels en plastique. L'article 4 précise que «'les dispositions ci-dessus sont applicables également aux déplacements des agents de maîtrise'». Toutefois, l'article 1 de l'avenant précise avoir pour objet «'de déterminer certaines dispositions particulières applicables aux ouvriers et agents de maîtrise travaillant dans les établissements dont l'activité principale relève de la construction et de l'installation de matériels industriels en plastiques (partie du groupe 615 de la nomenclature des activités économiques de l'INSEE)'». Il n'est pas discutable que la société DG MENUISERIE avait pour activité principale la construction de fenêtres. Le liquidateur conteste en revanche que la société avait pour activité l'installation des fenêtres. A cet égard, il ressort d'attestations d'anciens salariés (M. [Y], M. [H], M. [C]), que l'activité de fabrication était effectuée à destination de professionnels, lesquels effectuaient la pose et l'installation des fenêtres. Il appartient à M. [I] de démontrer que la société DG MENUISERIE avait pour activité principal la fabrication et l'installation de fenêtres, le code APE n'étant qu'un indice insuffisant à lui seul. Ce dernier invoque en pièce 37 (en réalité 67) un devis de pose de 212 euros HT. Il s'agit d'un devis faisant suite au bris par M. [I] du vitrage pour lequel des menuiseries en aluminium avaient été posées (pièce 66/2), le devis du 07/03/2016 prévoyant une prestation de pose dans le contexte d'un litige. Il s'agit d'un fait isolé. L'ensemble des pièces démontre que la société DG MENUISERIE effectuait pour l'essentiel une activité de fabrication, mais pas d'installation. L'avenant n'est donc pas applicable. La demande doit donc être rejetée. Le jugement est confirmé. -Sur les heures supplémentaires': Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. L'appelant indique qu'il travaillait a minima 10 heures par jour, soit 50 heures par semaine, et effectuait 15 heures supplémentaires par semaine, soit 8 heures majorées à 25 % et 7 heures majorées à 50 %, que les bulletins de paie ne montrent pas de modification du temps de travail alors qu'il avait une variation d'activité d'une année sur l'autre, qu'il justifie au travers des pièces versées faisant apparaître une variation du volume d'activité, de la réalité des horaires de travail effectués. L'employeur indique que l'appelant reconnaît qu'il n'avait pas l'autorisation d'effectuer des heures supplémentaires, qu'il devait se cantonner aux horaires contractuels, qu'il ne bénéficiait donc d'aucun accord implicite, que son décompte est forfaitaire et qu'il n'est pas justifié d'un survolume d'activité d'autant qu'il n'était pas le seul technico-commercial. L'appelant, en indiquant ses horaires de travail quotidien, produit des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments L'employeur verse une lettre du 11/03/2015, en réponse à la réclamation du salarié, selon laquelle il lui a été demandé de ne pas effectuer d'heures supplémentaires et de respecter la durée contractuelle du travail. Toutefois, peu de temps après, il a été demandé au salarié de justifier de ses objectifs 2016 (15/02/2016)', le salarié indiquant dans sa réponse que son chiffre d'affaire est en progression pour les trois premières années, et en stagnation la dernière année, qu'il doit réaliser pour assurer ses objectifs un minimum de 60.000 € HT en moyenne par mois, ce qui ne peut pas être fait en 35 heures, qu'il en fait un minimum de 44 par semaine, ce qui peut être vérifié avec le télépéage, qu'il ne peut pas augmenter son chiffre sans effectuer d'heures supplémentaires. Il ressort du contrat des correspondances des parties que M. [I] était affecté aux départements 75, 92, 93, 94, 95, 60 et 80 rendant nécessaires des déplacements. Le salarié n'a pas toujours atteint ses objectifs durant la période de travail (lettre du 04/05/2016': +7,57 en 2014, +6,95 en 2015, mais -14,64 % en 2016), les objectifs étant augmentés en 2016 (787.000 € contre 720.000 € en 2015) et en 2017 (826.350 €). La baisse de chiffre d'affaire en 2016 est concomitante au rappel de l'interdiction d'effectuer des heures supplémentaires, ce qui démontre que sans celles-ci le salarié n'a pas pu réaliser la totalité de son objectif. Il suffit donc de constater l'augmentation ultérieure de ceux-ci en 2016 et 2017 (objectif maintenu en 2018) pour établir que, nonobstant l'interdiction de l'employeur, des heures de travail ont été rendues nécessaires à la réalisation des tâches confiées au salarié, ce que ne pouvait ignorer l'employeur. Il est ajouté que les relevés de télépéage ne sont pas produits, et il n'est apporté aucun élément pour justifier du temps de travail du salarié, auquel l'employeur demandait la réalisation d'objectifs tout en refusant par principe la réalisation d'heures supplémentaires rendues nécessaires par le volume de travail. Il s'ensuit, au regard des éléments produits et de l'argumentation respective des parties, que la cour se convainc de la réalité d'heures supplémentaires non rémunérées, et dispose d'éléments suffisants pour fixer le rappel de salaire comme suit, eu égard au taux de majoration légal et à la variation du taux horaire, déduction faite du temps de pause pour lequel le salarié n'apporte aucun élément et à la hauteur de sa réclamation dans sa correspondance du 01/03/2016 : 2016 : 6.712 € 2017': 4.384,64 € 2018': 6.471,02 €. Le rappel de salaire s'établit en conséquence à la somme totale de 17.567,66 € outre 1.756,77 € de congés payés afférents. Le jugement est infirmé et ces sommes seront fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société DG MENUISERIE. -Sur l'indemnisation de l'occupation du domicile à des fins professionnelles': L'appelant rappelle que le salarié qui travaille à son domicile doit être indemnisé de cette sujétion particulière outre le remboursement des frais engendrés par l'occupation à titre professionnel du domicile, que lorsqu'il n'était pas en déplacement chez la clientèle, il effectuait son travail administratif de chez lui où il avait installé son bureau. L'appelant verse une note de service de l'employeur du 10/09/2018, demandant': «'à toute fins utiles, nous vous invitons désormais à pratiquer le home office'». Il est ressort des justificatifs produits par l'employeur que les commerciaux bénéficient d'un bureau non attitré dans les locaux de l'entreprise, ainsi que d'un matériel informatique nomade. L'employeur ne peut toutefois pas faire valoir sans contradiction que le salarié pouvait réaliser le travail administratif depuis les locaux de l'entreprise, tout en l'invitant par note de service à travailler à domicile, ce qui a été effectué au moins pour partie. Il sera alloué au salarié une indemnité de 1.500 € de dommages-intérêts venant réparer l'occupation professionnelle de son domicile constituant une atteinte à la vie privée. Le jugement est infirmé. Cette somme sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société DG MENSUISERIE. Sur la contestation des avertissements L'appelant conteste les avertissements du 05/04/2016, du 19/01/2017, du 23/02/2018, et du 03/04/2018 les estimant injustifiés et discriminatoires. En vertu de l'article L1333-1 du code du travail, en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. -l'avertissement du 05/04/2016': L'employeur reproche au salarié le bris d'un vitrage, posé par la société AALD ayant déposé le bilan, l'établissement d'un devis par la société AMS Conseil dont l'installation doit être prise en charge. Il ressort de la lettre de contestation du salarié expliquant que la vitre s'est brisée après 45 minutes d'intervention pour enlever le joint de vitrage après réglage infructueux des loqueteaux et consultation du responsable de la production aluminium de DG MENUISERIE. Le salarié indique en outre que le vitrage était défectueux, que le châssis était «'hors avis technique'», que le vitrage pesant plus de 80 kilos un accident était possible en cas de chute (septième étage), le salarié ayant indiqué avoir contacté la société AMS à la demande de M. [A]. Il s'ensuit qu'un vitrage a été cassé lors d'une intervention de service après vente, sur un équipement dont la conformité n'est pas certaine, n'étant pas démontré que le bris procède d'une faute professionnelle, dans le cadre d'une intervention après vente, le manque de professionnalisme du salarié n'étant pas établi dans la mesure où il ressort des échanges que l'employeur était informé que le vitrage devait être changé au 7ième étage. Le grief n'est pas établi. L'avertissement est annulé. -Sur l'avertissement du 19/01/2017': l'employeur reproche au salarié d'avoir fait livrer deux feuilles de plexiglass à la société fenêtre de [Localité 8], d'avoir ensuite fait tracer les dimensions du vitrage avec des cotes théoriques, une nouvelle menuiserie complète devant en définitive être construite alors que le client devait se charge de commander le vitrage cintré, comme cela résulte du courriel de l'employeur du 06/10/2016. Ce courriel démontre que le salarié ne s'est pas conformé aux procédures de l'entreprise, l'avertissement étant justifié. La demande est rejetée. -Sur l'avertissement du 23/12/2018': l'employeur reproche au salarié de ne pas respecter les secteurs géographiques des commerciaux. L'appelant explique qu'à la suite du départ de l'entreprise d'un commercial, les clients de ce dernier ont été répartis entre lui et M. [H], les sociétés BG BATIMENT, X FOGIEL et EGBM ayant été ajoutés à son portefeuille. Force est de constater que le salarié verse une liste «'nouveaux clients [L]'», sans que l'employeur ne justifie de façon précise de la répartition du portefeuille de M. [CH] après son départ. Il s'ensuit que l'insubordination n'est pas démontrée. L'avertissement est annulé. -Sur l'avertissement du 03/04/2018': l'employeur reproche au salarié son «'insuffisance professionnelle'» (mesures trop courtes d'une menuiserie, ouvrage devant être réalisé en deux ensemble et non un seul). Le grief d'insuffisance professionnelle, la lettre de sanction ne faisant pas été d'une négligence professionnelle, ne permet pas de fonder une sanction disciplinaire, sauf à prouver la mauvaise volonté du salarié, non établie en l'espèce. L'avertissement est annulé. En conséquence, les avertissements du 05/04/2016, du 23/12/2018'et du 03/04/2018, sont annulés. Sur la demande de résiliation judiciaire En application des articles 1224 du code civil et L1231-1 du code du travail, le salarié est fondé à obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquement de l'employeur en rendant la poursuite impossible. L'appelant fait valoir des faits de discrimination syndicale, en raison de l'exercice des mandats, des sanctions injustifiées, un harcèlement discriminatoire. -Sur la discrimination syndicale': Aux termes de l'article L 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français. Aux termes de l'article L1134-1 du code du travail, il appartient au salarié qui se prétend victime d'une discrimination de présenter des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie adverse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes le mesures d'instruction qu'il estime utiles. L'appelant expose que le comportement de l'employeur a changé après son élection et sa désignation (vouvoiement, refus de dire bonjour, convocations ou lettres recommandées), que l'employeur a déduit des commissions ce qui n'était pas fait avec d'autres salariés, qu'il a été le seul salarié à l'égard de qui la vente aux particuliers a été interdite, que les attestations adverses sont mensongères, que l'employeur lui a ordonné de quitter l'entreprise et de travailler chez lui, que des reproches injustifiées lui ont été faits, que ses objectifs ont été augmentés, des clients lui étant retirés, que l'employeur n'a pas accepté que la DIRECCTE soit informée des mauvaises conditions de travail. L'appelant verse les éléments qui suivent': -le procès verbal d'élection du 23/11/2015 et la lettre de désignation du 24/11/2015, -le procès-verbal de réunion de DP du 29/01/2016, transmis à la DIRECCTE le 11/02/2016, l'employeur n'ayant pas répondu aux questions dans le délai de 6 jours, ce que rappelle l'inspection du travail, -la lettre en réponse du salarié à celle du 15/02/2016 qui explique que des commissions vont lui être retirées, des clients n'ayant pas payé leur facture, le salarié indiquant que cela n'avait pas été fait à un autre salarié («'je vous ai répondu qu'à Mr [S] [H], vous ne l'aviez pas fait, pourtant de grosses sommes depuis dix ans. Vous m'avez répondu, [J] [E] c'est [J] [E], et toi c'est toi. N'est ce pas là encore de l'harcèlement'»), et les bulletins de paie de mars et avril 2016 faisant apparaître la déduction de de commissions'; cette lettre fait également état d'une situation de discrimination et de harcèlement («Depuis que j'ai été élu délégué du personnel et délégué syndical, vous m'avez fait c'est le mot la gueule, pas de bonjour, pas de prise de nouvelle de ma santé, quand je suis revenu travailler après mon arrêt maladie. Est-ce convenable de la part d'un chef d'entreprise ' Cela est du fait que j'ai envoyé les questions DP à l'inspecteur du travail, vous l'avez dit à tous les salariés, et même, Mme [T] [A], a reproché aux salariés d'avoir voté pour moi. N'est-ce pas là encore de l'harcèlement»), -une lettre du 15/02/2016 de l'employeur demandant au salarié ses objectifs mensuels pour 2016, et lui rappelant que la société ne livre qu'aux professionnels et non aux particuliers, la vente leur étant interdite, le salarié répondant que c'est la société qui donne les noms des clients «'particuliers'» ([W] [A]) depuis 4 ans, et qu'une vente pour 28.000 € HT pour un particulier lui a été refusée depuis son élection, que cependant il est allé voir l'employeur (M. [A]) dans l'atelier avec des devis pour 30.000 €, «'vous m'avez répondu que je pouvais y aller'», -sur le sujet de la vente aux particuliers, un tableau de commandes avec les prénoms des commerciaux( [U], [FP], [D], [P], [L]) et les noms de clients particuliers (années 2018 et 2019), et les bons de commandes afférents, -plusieurs bons de commandes avec un nom suivie des signes «'***'» certains ne comportant pas de noms en référence, -un message du salarié du 15/03/2016 et la réponse de l'inspection du travail, le salarié l'informant que M. [O] [A] lui a demandé de prendre ses affaires et de quitter l'entreprise, avec ses dossiers, de ne plus venir chez DG Menuiserie pour faire ses devis et passer ses commandes par mail ou par fax de chez lui «'tout cela parce que lundi 14 mars , j'ai demandé à Mme [W] [A] les conventions collectives de la plasturgie'», M. [A] passant et lui demandant ce qu'il cherchait le salarié a répondu «'nos droits'», M. [A] lui demandant alors de quitter l'entreprise, -le procès-verbal de réunion du 25/03/2016, l'employeur estimant préférable que ses propos ne soient pas déformés et demandant au salarié d'être moins présent au bureau pour développer le réseau clientèle, deux bureaux étant disponibles pour les fonctions de délégué du personnel voire la salle de réunion, -la note de service sur le «'home office «'du 10/09/2018, -un courriel du 23/03/2016 de l'employeur indiquant que plus de 90% des SAV concernent des clients du secteur du salarié, -plusieurs attestations': M. [G] [R] indiquant avoir constaté «un acharnement et une mise à l'écart de Mr [I] [L] en lui retirant des clients de son secteur en ne le tenant pas au courant de certaine décision importante'», ajoutant que ces clients étaient toujours les derniers servis, que beaucoup de décisions ont été prises sans le consulter et que tout est fait pour le décourager'; -un courriel de [NM] [A] du 28/02/2019 indiquant vouloir déposer plainte contre le directeur commercial M. [VD] [OT] pour harcèlement au travail, -les lettres d'avertissements du 05/04/2016, du 19/01/2017, du 23/02/2018, du 03/04/2018 et la lettre de convocation du 04/09/2018. Les éléments présentés par le salarié laissent supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. L'employeur explique que le comportement de M. [A] n'a pas changé après l'élection du salarié comme délégué du personnel, que les reproches du salarié sont insensés, que l'inspection du travail n'est jamais intervenue, que le salarié n'a pas été déclaré inapte, que les déductions effectuées en mars et avril 2016 résultent du non-paiement de commandes, que ces règles étaient appliquées à d'autres commerciaux, que la vente aux particuliers n'étaient pas autorisée pour ne pas faire de concurrence aux artisans-poseurs, par ailleurs clients de l'entreprise, sauf exception notamment pour des proches, qu'il n'a pas été demandé au salarié de quitter l'entreprise, que M. [I] n'assurait pas les «'petits SAV'» qui relevaient de sa responsabilité'», que les objectifs ont été augmentés de 5 % en 2017, et n'ont pas été augmentés en 2018, que M. [NM] [A] atteste avoir eu une mésentente avec le directeur commercial, qu'un bureau était disponible, que les sanctions sont justifiées. Sur quoi, l'employeur produit les avis d'aptitude du salarié après visites de reprise du 21/11/2017, 16/01/2018, 28/05/2018, 31/07/2018 et 12/12/20218, soit dans le cadre de visites de reprise ou à la demande. L'employeur verse les attestations de M. [C] et de M. [Y] faisant état d'un objectif mensuel de 115.000 € soit 1,265 M d'euros par an, ce qui est supérieur aux objectifs fixés au salarié (826.350 en 2017 et 822.723 en 2018). Les échanges de lettres avec M. [OT] démontrent qu'il a été demandé au salarié la restitution du véhicule du service et du téléphone durant l'arrêt de travail du salarié (attestation du 12/10/2007). Celle du 17/11/2017 démontre qu'il a été demandé au salarié de cesser tout activité durant son arrêt de travail pour maladie, ce qui n'apparaît pas relever d'une situation de discrimination ou de harcèlement. En outre, s'agissant de la suppression de clients (BG BATIMENTS et EGBM), ces derniers ne relèvent pas des secteurs attribués au salarié (Aisne et Ardennes), étant observé que l'employeur verse un courriel du 27/03/2017 attribuant plusieurs clients à M. [I], à la suite du départ d'un autre salarié ([V]). Les salariés attestent (M. [H], M. [C], Mme [A]) que le comportement de M. [A] n'a pas changé après l'élection du salarié, leurs attestations étant lues avec précaution compte-tenu du lien de subordination. L'employeur justifie de factures impayées de clients, la déduction de commissions étant conforme aux stipulations du contrat de travail, étant ajouté qu'il n'est pas demandé paiement de ces commissions par le salarié. S'agissant de la vente aux particuliers, il ressort des pièces versées que celle-ci était interdite, et ne pouvait être effectuée qu'exceptionnellement avec l'autorisation de l'employeur. Ce dernier justifie (procès-verbal de réunion du 25/03/2016) avoir demandé à M. [I] d'être davantage présent sur le terrain et de développer la prospection de clients, deux bureaux étant disponibles pour assurer ses fonctions de délégué du personnel, rien ne permettant d'objectiver un télétravail contraint avant la note de service de 2018. M. [NM] [A] atteste d'une simple mésentente avec le directeur commercial M [OT]. Si des sanctions ont été annulées, il n'en reste pas moins que M. [I] a déjà été sanctionné le 08/04/2014, un rappel à l'ordre lui ayant en outre été adressé le 12/11/2015, avant son élection, lui rappelant qu'il ne doit pas avoir de contacts avec les fournisseurs et qu'il doit utiliser les formulaires adaptés pour ses demandes de SAV, cette antériorité démontrant l'absence de lien avec les mandats de délégués du personnel et de délégué syndical. L'employeur justifie donc que sa décision est justifiée par des éléments objectifs. La demande est rejetée. Le jugement est confirmé. -Sur le harcèlement moral': L'appelant invoque un éloignement du siège social de la société DG MENUISERIES, un isolement, des brimades constantes et injustifiées de son employeur, la notification de sanctions disciplinaires injustifiées, la suppression de commissions, la redistribution des clients entre d'autres commerciaux. Il fait valoir': une dégradation répétée des conditions de travail, une atteinte à la santé physique et mentale au travers des arrêts maladie versés aux débats, un avenir professionnel compromis compte tenu des avertissements qui ont été multipliés à son encontre, une atteinte à la dignité concernant sa mise à l'écart, étant rappelé qu'il devait parfois livrer des menuiseries avec sa propre voiture, s'était vu retirer un bureau, et de la clientèle alors qu'il était le seul technico-commercial lors de l'autorisation de son licenciement, qu'il avait donné satisfaction à l'employeur pendant des années compte-tenu des commissionnements versés. L'argumentation du salarié reprend principalement celle invoquée au titre des faits non établis de discrimination. Bien qu'il ne soit produit aucun élément concernant l'utilisation de son véhicule personnel pour la livraison de menuiseries, les éléments présentés laissent présumer l'existence de faits de harcèlement moral. Toutefois, les éléments de réponse produits par l'employeur, identiques à ceux produits en réponse à la demande de discrimination, permettent d'écarter tout fait de harcèlement moral, l'employeur justifiant les décisions prises par son pouvoir de direction. La demande est rejetée, et le jugement est confirmé. Il s'ensuit que les demandes au titre de la discrimination et du harcèlement moral étant rejetées, la demande de résiliation judiciaire pour ces motifs ne peut pas prospérer pour ce motif. Subsidiairement, M. [I] fait valoir les manquements de l'employeur (absence de paiement du salaire au minimum conventionnel, des primes d'ancienneté, des heures supplémentaires, des indemnités de repas, d'indemnisation pour l'occupation à des fins professionnelles de son domicile). Compte-tenu de l'absence de paiement d'heures supplémentaires et d'indemnisation pour le travail à domicile, M. [I] justifie d'agissements suffisamment graves de l'employeur justifiant la résiliation de la relation de travail à ses torts, la résiliation produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement est sur ce point infirmé. Sur les conséquences indemnitaires de la résiliation judiciaire L'appelant ne produit pas ses dernier bulletins de paie. Au regard des trois derniers bulletins de paie versés par l'employeur (janvier à mars 2019), il convient de retenir la moyenne de salaire la plus favorable soit la somme de'3.041,23 € L'indemnité compensatrice de préavis s'établit à la somme de 6.060,11 € outre 606,01 € conformément à la demande de l'appelant non utilement critiquée, et dans les limites de cette dernière. Compte-tenu d'une ancienneté de 8 ans et du salaire moyen retenu, l'indemnité de licenciement s'établit à la somme réclamée de 6.060,11 €, le salarié ayant perçu une indemnité de 4.886,33 € qui doit être déduite, soit la somme de 1.173,78 €, en deniers ou quittance compte-tenu des avances consenties par l'AGS. Enfin, la rupture du contrat de travail a entraîné une situation de chômage dont il est justifié jusqu'en novembre 2020. Compte-tenu de l'âge du salarié (58 ans) et de son ancienneté dans l'entreprise, il convient par application de l'article L1235-3 du code du travail de lui allouer une indemnité de'24.300 € d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ces sommes seront fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société DG MENUISERIE. Le présent arrêt est opposable à l'UNEDIC délégation AGS, CGEA de [Localité 4] qui devra sa garantie dans les limites et plafonds légaux, en deniers ou quittances au regard des avances déjà consenties. Il sera enjoint au liquidateur de remettre à M. [I] un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt, une astreinte n'étant pas nécessaire. Sur les autres demandes Les dépens de l'instance seront pris en frais privilégiés de liquidation judiciaire. Faute de garantie par l'AGS, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt défaut, rendu en dernier ressort, Confirme le jugement déféré, sauf en ses dispositions concernant le paiement des heures supplémentaires, l'indemnisation de l'occupation professionnelle du domicile, les avertissements, la demande de résiliation judiciaire et les dépens, Infirme le jugement de ces chefs, Statuant à nouveau, y ajoutant, Prononce la résiliation du contrat de travail, qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, au 20/10/2019, Annule les avertissements du 05/04/2016, du 23/12/2018'et du 03/04/2018, Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la SARL DG MENUISERIES les sommes qui suivent': -17.567,66 € de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 1.756,77 € de congés payés afférents, -1.500 € de dommages-intérêts pour l'occupation professionnelle de son domicile, -6.060,11 € d'indemnité compensatrice de préavis outre 606,01 € de congés payés afférents, -1.173,78 € d'indemnité de licenciement, -24.300 € d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Dit que le présent arrêt est opposable à l'UNEDIC délégation AGS, CGEA de [Localité 4] qui devra sa garantie dans les limites et plafonds légaux, en deniers ou quittances, Enjoint à Me [N] [F] en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL DG MENUISERIES de remettre à M. [L] [I] un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt, Dit n'y avoir lieu à astreinte, Dit que les dépens seront pris en frais privilégiés de liquidation judiciaire, Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. LE GREFFIER Serge LAWECKI POUR LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ Muriel LE BELLEC, CONSEILLER