Cour de cassation, 27 novembre 2019. 18-19.965

SOC. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 novembre 2019 Rejet non spécialement motivé M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11234 F Pourvoi n° Y 18-19.965 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. P... X..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 23 mai 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 10), dans le litige l'opposant à la société Z... V... Q..., société par actions simplifiée, dont le siège est [...], défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 23 octobre 2019, où étaient présents : M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Lanoue, conseiller référendaire rapporteur, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de Me Le Prado, avocat de M. X... ; Sur le rapport de Mme Lanoue, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR dit que le salarié pouvait se prévaloir de la qualité de chef d'équipe du 5 décembre 2011 au 23 mai 2012 et condamné l'employeur à verser au salarié la somme de 401,60 euros, outre les congés payés afférents, à titre de rappel de salaire ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « la qualification d'un salarié dépend des fonctions réellement occupées. Après avoir précisé qu'il a obtenu les diplômes nécessaires pour être chef d'équipe en octobre 2006, Monsieur X... soutient avoir occupé réellement un emploi de chef d'équipe dès cette date. Pour en justifier, il communique aux débats :- le témoignage de Monsieur L... O..., collègue de travail affirmant avoir travaillé avec Monsieur X... en tant que maçon coffreur au sein de l'entreprise et attestant que celui-ci a toujours fait son travail correctement, ayant la fonction de chef d'équipe mais ne touchant pas le salaire adéquat,- les attestations de Messieurs N... W... et S... W... affirmant avoir travaillé avec Monsieur X... dans le tunnel de la Croix-Rousse à Lyon, ce dernier occupant le poste de chef d'équipe, - le témoignage de Monsieur N..., qui expose avoir travaillé avec Monsieur X... sur le chantier du Violay ce dernier occupant la fonction de chef d'équipe, plusieurs comptes-rendus d'évaluation aux termes desquels il apparaît que : le 12 juin 2006, l'évaluateur précisait que Monsieur X... était motivé pour devenir chef d'équipe, et qu'il faisait office de chef d'équipe pour la réalisation de maçonneries et la préfabrication de prédalles, le 17 novembre 2008, le supérieur hiérarchique expliquait n'avoir pu évaluer Monsieur X... à la fonction de chef d'équipe malgré le titre obtenu le 12 octobre 2006, porté à sa connaissance une semaine auparavant, le 18 novembre 2009, le rédacteur de l'évaluation exposait que Monsieur X... devait voir sa qualification augmenter cette année, qu'il est ponctuel et assidu, qu'il a les capacités pour passer chef d'équipe - des lettres qu'il a lui-même adressées à l'employeur le 13 septembre 2007, le 10 mars 2009, le 21 mars 2009, le 9 avril 2011, le 29 juillet 2011, pour réclamer d'être positionné comme chef d'équipe sur les chantiers et pour déplorer que des chefs d'équipe intérimaires soient régulièrement embauchés. Il communique également une lettre en date du 13 décembre 2001 aux termes de laquelle le représentant de Vinci le remerciait et le félicitait pour son action sur le site de Tchernobyl. L'auteur de la lettre écrivait: « il y a quelques mois, lorsque nous cherchions des ouvriers qualifiés pour encadrer la main-d'oeuvre ukrainienne de notre chantier de l'intérim Storage à Tchernobyl, vous avez accepté de relever le défi. Le pari était difficile : pays inconnu, autre langue, autre mentalité, autres habitudes de travail, site particulier. Malgré toutes ces difficultés vous avez su, grâce à vos compétences et votre volonté, vous imposer face aux équipes ukrainiennes et apporter organisation et rigueur dans le travail[...] ».Il est avéré que le salarié a occupé des fonctions de chef d'équipe pour les travaux de maçonnerie et d'installation de prédalles, dans le courant de l'année ce que l'employeur a expressément indiqué aux termes de la lettre de licenciement en évoquant une première expérience en tant que chef d'équipe sur le chantier de Violay et ce qui est confirmé tant par l'évaluateur en 2006 que par Monsieur N... . Toutefois, le salarié ne démontre pas avoir été confirmé ultérieurement dans ce poste par les éléments produits. Au contraire, les différentes lettres que Monsieur X... a lui-même adressées à l'entreprise corroborent le constat qu'il n'exerçait pas les fonctions de chef d'équipe puisqu'il déplorait le recours à des salariés recrutés dans le cadre de contrats intérimaires pour occuper ces postes de chef d'équipe. Le témoignage de Monsieur L... est rédigé dans des termes très généraux et est imprécis en ce qu'il ne fournit aucune indication sur les périodes au cours desquelles les deux salariés ont collaboré. S'agissant des constatations de Messieurs N... et S... W..., la cour relève qu'elles sont en concordance avec les conclusions de l'employeur qui fait écrire que le salarié a effectivement été positionné en qualité de chef d'équipe sur les plannings à compter de la semaine 49 de l'année 2011 soit, sur le chantier de la Croix Rousse. Dans ces conditions, à défaut pour le salarié d'établir qu'il a occupé réellement un poste de chef d'équipe sauf de manière ponctuelle dans le courant de l'année 2006, avant le 5 décembre 2011, date à laquelle l'employeur admet l'avoir positionné sur le planning en cette qualification à l'essai à compter de la semaine 49, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a reconnu cette qualité de chef d'équipe pour la seule période du 5 décembre 2011 au 23 mai 2012. Au regard des objections pertinentes de l'employeur sur le montant des sommes accordées, le rappel de salaire sera limité à la somme de 401,60 euros outre les congés payés afférents. Le jugement déféré sera réformé sur ce point ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU' « en droit, qu'il résulte de la grille de classification des ouvriers de travaux publics que les chefs d'équipe niveau 3 position 2, ont à organiser le travail du personnel constituant l'équipe appelée à l'assister et que les emplois de cette position comportent la réalisation de travaux complexes ou diversifiés qui impliquent une connaissance professionnelle confirmée dans une technique et une certaine connaissance professionnelle dans d'autres techniques acquise par expérience et/ou par formation complémentaire; que en niveau 4, le maître-chef d'équipe doit posséder une parfaite maîtrise du métier; que des dispositions fixent les montants des salaires minimaux conventionnels selon la classification; que celle-ci doit figurer sur le bulletin de paie; que si elle ne correspond pas à la réalité, ce sont les fonctions réellement exercées qui sont prises en compte pour déterminer le minimum conventionnel; qu'il résulte des dispositions de l'article 9 du code de procédure civile qu'il appartient à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention; en l'espèce que Monsieur X... P... allègue avoir occupé les fonctions de chef d'équipe depuis 2007; qu'il verse aux débats les attestations de Messieurs L..., W... N... et W... S...; que leur caractère non circonstancié a été relevé précédemment; qu'il ne fournit aucun autre élément au soutien de sa prétention. que la société a indiqué par courrier du 2 juin 2008 en réponse à Monsieur X... P... qu'elle lui avait proposé une affectation en chef d'équipe en janvier 2007 à Marseille, affectation refusée par le salarié et qu'en septembre 2007, une autre opportunité s'était présentée sur l'A36 qu'elle lui avait proposée mais que cela n'avait pu se faire car le salarié avait eu un arrêt de travail du 8 septembre 2007 au 6 janvier 2008; que cela établit que Monsieur X... P... n'a pu exercer les fonctions de chef d'équipe depuis l'année 2007; que la société reconnait que Monsieur X... P... a exercé les fonctions de chef d'équipe à partir du 5 décembre 2011 jusqu'au terme de son contrat; qu'elle verse aux débats l'organigramme du chantier du tunnel de la croix rousse; que celui-ci indique à partir de la semaine 49 Monsieur X... P... est chef d'équipe alors qu'il était coffreur préalablement ; qu'il en résulte que Monsieur X... P... a occupé les fonctions de chef d'équipe du 5 décembre au 23 mai 2012 ». ALORS QUE la qualification professionnelle d'un salarié dépend des fonctions qu'il exerce réellement et qu'il appartient aux juges du fond de les vérifier; que la cour d'appel a débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre des fonctions de chef d'équipe exercées, formulée à compter du 20 juin 2007 (dans la limite de la prescription salariale en vigueur) jusqu'au 5 décembre 2011 aux motifs qu'il ne justifiait pas avoir exercé cette fonction durant cette période même s'il démontrait être titulaire du diplôme de chef d'équipe en 2006 et avoir ponctuellement exercé cette fonction au cours de l'année 2006 ; que la cour d'appel a considéré que l'intéressé n'a exercé la fonction de chef d'équipe que pour la seule période du 5 décembre 2011 au 23 mai 2012 ; que la cour d'appel qui ne s'est pas prononcée sur les fonctions effectivement exercées par le salarié durant la période litigieuse (juin 2007 à décembre 2011), a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016. Et ALORS, à titre subsidiaire, QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité et que le juge ne peut pas procéder par voie de simple affirmation ; que pour réformer le jugement en ce qu'il a accordé un rappel de salaire de 652,11 euros, outre les congés payés afférents, au titre des fonctions de chef d'équipe exercées du 5 décembre 2011 au 23 mai 2012, la cour d'appel s'est bornée à affirmer qu'il convenait de limiter le rappel de salaire à la somme de 401,60 euros outre les congés payés afférents « au regard des objections pertinentes de l'employeur sur le montant des sommes accordée » ; que la cour d'appel a procédé par voie de simple affirmation sans préciser quels étaient les « objections pertinentes de l'employeur » et les éléments de preuve sur lesquels elle s'est fondée pour réduire la somme accordée au titre des rappels de salaire ; que la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination salariale ; AUX MOTIFS QUE « la qualification d'un salarié dépend des fonctions réellement occupées. Après avoir précisé qu'il a obtenu les diplômes nécessaires pour être chef d'équipe en octobre 2006, Monsieur X... soutient avoir occupé réellement un emploi de chef d'équipe dès cette date. Pour en justifier, il communique aux débats :- le témoignage de Monsieur L... O..., collègue de travail affirmant avoir travaillé avec Monsieur X... en tant que maçon coffreur au sein de l'entreprise et attestant que celui-ci a toujours fait son travail correctement, ayant la fonction de chef d'équipe mais ne touchant pas le salaire adéquat,- les attestations de Messieurs N... W... et S... W... affirmant avoir travaillé avec Monsieur X... dans le tunnel de la Croix-Rousse à Lyon, ce dernier occupant le poste de chef d'équipe, - le témoignage de Monsieur N..., qui expose avoir travaillé avec Monsieur X... sur le chantier du Violay ce dernier occupant la fonction de chef d'équipe, plusieurs comptes-rendus d'évaluation aux termes desquels il apparaît que : le 12 juin 2006, l'évaluateur précisait que Monsieur X... était motivé pour devenir chef d'équipe, et qu'il faisait office de chef d'équipe pour la réalisation de maçonneries et la préfabrication de prédalles, le 17 novembre 2008, le supérieur hiérarchique expliquait n'avoir pu évaluer Monsieur X... à la fonction de chef d'équipe malgré le titre obtenu le 12 octobre 2006, porté à sa connaissance une semaine auparavant, le 18 novembre 2009, le rédacteur de l'évaluation exposait que Monsieur X... devait voir sa qualification augmenter cette année, qu'il est ponctuel et assidu, qu'il a les capacités pour passer chef d'équipe - des lettres qu'il a lui-même adressées à l'employeur le 13 septembre 2007, le 10 mars 2009, le 21 mars 2009, le 9 avril 2011, le 29 juillet 2011, pour réclamer d'être positionné comme chef d'équipe sur les chantiers et pour déplorer que des chefs d'équipe intérimaires soient régulièrement embauchés. Il communique également une lettre en date du 13 décembre 2001 aux termes de laquelle le représentant de Vinci le remerciait et le félicitait pour son action sur le site de Tchernobyl. L'auteur de la lettre écrivait: « il y a quelques mois, lorsque nous cherchions des ouvriers qualifiés pour encadrer la main-d'oeuvre ukrainienne de notre chantier de l'intérim Storage à Tchernobyl, vous avez accepté de relever le défi. Le pari était difficile : pays inconnu, autre langue, autre mentalité, autres habitudes de travail, site particulier. Malgré toutes ces difficultés vous avez su, grâce à vos compétences et votre volonté, vous imposer face aux équipes ukrainiennes et apporter organisation et rigueur dans le travail[... ] ».Il est avéré que le salarié a occupé des fonctions de chef d'équipe pour les travaux de maçonnerie et d'installation de prédalles, dans le courant de l'année ce que l'employeur a expressément indiqué aux termes de la lettre de licenciement en évoquant une première expérience en tant que chef d'équipe sur le chantier de Violay et ce qui est confirmé tant par l'évaluateur en 2006 que par Monsieur N... . Toutefois, le salarié ne démontre pas avoir été confirmé ultérieurement dans ce poste par les éléments produits. Au contraire, les différentes lettres que Monsieur X... a lui-même adressées à l'entreprise corroborent le constat qu'il n'exerçait pas les fonctions de chef d'équipe puisqu'il déplorait le recours à des salariés recrutés dans le cadre de contrats intérimaires pour occuper ces postes de chef d'équipe. Le témoignage de Monsieur L... est rédigé dans des termes très généraux et est imprécis en ce qu'il ne fournit aucune indication sur les périodes au cours desquelles les deux salariés ont collaboré. S'agissant des constatations de Messieurs N... et S... W..., la cour relève qu'elles sont en concordance avec les conclusions de l'employeur qui fait écrire que le salarié a effectivement été positionné en qualité de chef d'équipe sur les plannings à compter de la semaine 49 de l'année 2011 soit, sur le chantier de la Croix Rousse. Dans ces conditions, à défaut pour le salarié d'établir qu'il a occupé réellement un poste de chef d'équipe sauf de manière ponctuelle dans le courant de l'année 2006, avant le 5 décembre 2011, date à laquelle l'employeur admet l'avoir positionné sur le planning en cette qualification à l'essai à compter de la semaine 49, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a reconnu cette qualité de chef d'équipe pour la seule période du 5 décembre 2011 au 23 mai 2012. Au regard des objections pertinentes de l'employeur sur le montant des sommes accordées, le rappel de salaire sera limité à la somme de 401,60 euros outre les congés payés afférents. Le jugement déféré sera réformé sur ce point ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU' « en droit, qu'il résulte de la grille de classification des ouvriers de travaux publics que les chefs d'équipe niveau 3 position 2, ont à organiser le travail du personnel constituant l'équipe appelée à l'assister et que les emplois de cette position comportent la réalisation de travaux complexes ou diversifiés qui impliquent une connaissance professionnelle confirmée dans une technique et une certaine connaissance professionnelle dans d'autres techniques acquise par expérience et/ou par formation complémentaire; que en niveau 4, le maître-chef d'équipe doit posséder une parfaite maîtrise du métier; que des dispositions fixent les montants des salaires minimaux conventionnels selon la classification; que celle-ci doit figurer sur le bulletin de paie; que si elle ne correspond pas à la réalité, ce sont les fonctions réellement exercées qui sont prises en compte pour déterminer le minimum conventionnel; qu'il résulte des dispositions de l'article 9 du code de procédure civile qu'il appartient à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention; en l'espèce que Monsieur X... P... allègue avoir occupé les fonctions de chef d'équipe depuis 2007; qu'il verse aux débats les attestations de Messieurs L..., W... N... et W... S...; que leur caractère non circonstancié a été relevé précédemment; qu'il ne fournit aucun autre élément au soutien de sa prétention. que la société a indiqué par courrier du 2 juin 2008 en réponse à Monsieur X... P... qu'elle lui avait proposé une affectation en chef d'équipe en janvier 2007 à Marseille, affectation refusée par le salarié et qu'en septembre 2007, une autre opportunité s'était présentée sur l'A36 qu'elle lui avait proposée mais que cela n'avait pu se faire car le salarié avait eu un arrêt de travail du 8 septembre 2007 au 6 janvier 2008; que cela établit que Monsieur X... P... n'a pu exercer les fonctions de chef d'équipe depuis l'année 2007; que la société reconnait que Monsieur X... P... a exercé les fonctions de chef d'équipe à partir du 5 décembre 2011 jusqu'au terme de son contrat; qu'elle verse aux débats l'organigramme du chantier du tunnel de la croix rousse; que celui-ci indique à partir de la semaine 49 Monsieur X... P... est chef d'équipe alors qu'il était coffreur préalablement ; qu'il en résulte que Monsieur X... P... a occupé les fonctions de chef d'équipe du 5 décembre au 23 mai 2012. En droit, il appartient au salarié qui invoque une discrimination salariale de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de la caractériser et à l'employeur de rapporter ensuite la preuve d'éléments objectifs et matériellement vérifiables expliquant la situation ; qu'il résulte des dispositions de l'article 9 du code de procédure civile qu'il appartient à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention ; en l'espèce, Monsieur X... P... allègue avoir été chef d'équipe depuis 2007 et avoir de ce fait subi une discrimination salariale, qu'il est cependant établi que la société a proposé un poste de chef d'équipe à Marseille en janvier 2007 qui a été refusé et un second qui n'a pas pu être concrétisé du fait d'un arrêt maladie postérieur de septembre 2007 à janvier 2008 ; que les comptes rendus d'entretien d'évaluation portent sur un poste de coffreur et non de chef d'équipe ; qu'au vu des éléments versée aux débats, le conseil de prud'hommes a dit que la période d'activité en tant que chef d'équipe courrait du 5 décembre 2011 au 23 mai 2012 ; que si un rappel de salaire est dû au titre de cette période, cela résulte du fait que les bulletins de paie ne faisaient pas mention de la qualité de chef d'équipe ; que cela n'est pas de ce seul fait constitutif d'une situation de discrimination syndicale. En conséquence, le conseil de prud'hommes dit que Monsieur X... P... est mal fondé dans sa demande ». ALORS QUE la cassation à intervenir du chef de dispositif de l'arrêt qui a débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre de la fonction de chef d'équipe effectivement exercée pour la période du 20 juin 2007 jusqu'au 5 décembre 2011, entraînera par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt qui a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination salariale en application de l'article 624 du code de procédure civile ; ET ALORS QUE, à titre subsidiaire, QUE le fait pour l'employeur de ne pas verser au salarié le salaire correspondant aux fonctions de chef d'équipe effectivement exercées et de ne pas mentionner sur les bulletins de salaire cette qualification, constitue un élément de fait susceptible de laisser présumer l'existence d'une discrimination salariale; que la cour d'appel qui, par motifs propres et adoptés, a relevé qu'à compter du 5 décembre 2011 le salarié justifiait avoir exercé des fonctions de chef d'équipe et que l'employeur ne lui avait pas versé le salaire correspondant ni fait mention de la qualification de chef d'équipe sur les bulletins de salaire, aurait dû déduire de ses propres énonciations, que le salarié justifiait d'éléments susceptibles de laisser présumer l'existence d'une discrimination syndicale et que l'employeur était tenu d'y répondre ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L.1132-1 et L.1134-1 du code du travail dans leur rédaction en vigueur. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR dit que le licenciement du salarié reposait sur une cause réelle et sérieuse et rejeté sa demande au titre d'un licenciement abusif; AUX MOTIFS QU' « en application des dispositions de l'article L. 1235 -1 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, «en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties...si un doute subsiste, il profite au salarié ». La lettre de licenciement du 23 mars 2012 est rédigée dans les termes suivants: « vous avez été engagé en qualité de coffreur au sein de l'entreprise puis vous avez passé les qualifications nécessaires pour occuper les fonctions de chef d'équipe. C'est dans ce contexte qu'au mois d'octobre 2010, vous avez été affecté sur le chantier du tunnel de Violay. Vos difficultés à occuper votre position de chef d'équipe nous ont conduits à vous réaffecter en qualité de coffreur. Suite à vos différentes réclamations écrites, il a été décidé de vous donner une seconde chance et de vous affecter sur le chantier du tunnel de la Croix Rousse afin d'occuper à nouveau le poste de chef d'équipe. Après une semaine passée sur ce chantier, votre chef de chantier a constaté que vous n'aviez pas les qualités requises pour occuper un tel poste. Par ailleurs, il s'avère que vos équipes redoutent vos prises de décisions qui sont considérées comme pouvant compromettre à certains moments la sécurité de l'ouvrage et des collaborateurs. Pour preuve le 7 février 2012, vous avez décidé de démonter la conduite à béton sans prévenir vos collègues ni même vous soucier de savoir si ces derniers étaient à proximité. Or, lors de ce démontage, le tuyau est tombé sur la tête d'un de vos collègues lui occasionnant un dommage corporel et ce malgré son casque de protection. Outre ce manquement aux règles de sécurité, vous éprouvez des difficultés à apprécier des situations qui sont accidentogènes. D'ailleurs, chaque remarque émise par votre hiérarchie est systématiquement contestée. A titre d'exemple, il vous a été reproché d'utiliser un engin de chantier et ce alors que vous n'aviez pas le CACES correspondant à l'engin conduit, pour porter des pieds d'échafaudage qui auraient pu être portés à la main ; ce à quoi vous avez répondu « alors on ne va pas les prendre à la main Poids 3 kilos ». Vous n'acceptez en aucune façon les remarques qui vous sont faites par le supérieur hiérarchique, estimant que vous remplissez parfaitement vos fonctions. Votre attitude de défiance vis-à-vis de votre hiérarchie ainsi que la méfiance de vos collègues à votre égard quant à votre prise de décision ainsi que vos affectation au sein d'équipes différentes a permis de mettre en évidence toutes ses difficultés. Or, aujourd'hui nous sommes au regret de constater que vous êtes dans l'impossibilité d'occuper le poste de chef d'équipe qui vous a été confié tant du point de vue de votre comportement que de vos compétences. Nous sommes donc au regret de constater que nous sommes aujourd'hui dans une situation sans issue qui rend impossible la poursuite de nos relations contractuelles à l'avenir. Aussi nous vous confirmons par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle [..] » L'insuffisance professionnelle, qui se définit comme l'incapacité objective et durable d'un salarié d'exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification, constitue une cause légitime de licenciement. Si l'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relève du pouvoir patronal, l'insuffisance alléguée doit toutefois reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l'employeur. Pour justifier le licenciement, les griefs formulés doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l'entreprise ou être préjudiciable aux intérêts de celle-ci. Pour établir la réalité de faits matériellement vérifiables de nature à démontrer l'insuffisance professionnelle de Monsieur X..., la SAS Z.... V... Q... communique aux débats l'attestation de Monsieur M... R..., conducteur de travaux, supérieur hiérarchique de Monsieur X... sur le chantier de la Croix Rousse rédigée dans ces termes : « [...] le vendredi 3 février 2012, Monsieur X... s'est permis de quitter son poste de travail en plein bétonnage de la voûte à 17 heures déséquilibrant l'équipe dans laquelle il était affecté pour prendre son train alors que sa journée de travail n'était pas terminée. Il n'a demandé l'autorisation de le faire ni à son responsable hiérarchique direct sur le chantier, ni à moi-même. Le mardi 7 février 2012, Monsieur X... affecté dans l'équipe de coffrage des inter tubes a pris l'initiative, sans en référer au chef d'équipe Monsieur H... ni au chef de chantier présent au moment des faits, de démonter la conduite à béton mise en place[...] sans prévenir et sans se soucier de savoir si de ses collègues étaient à proximité. Un élément de la conduite (tuyau) est alors tombé sur la tête d'un compagnon Monsieur K... qui heureusement portait son casque mais s'est retrouvé avec une bosse malgré cette protection. Un autre collègue qui se trouvait à côté de lui a reçu un autre tuyau sur la main sans blessure. Le mercredi 22 février 2012, [...] Monsieur X... en présence de son chef d'équipe Monsieur H... S... et de ses camarades de travail [..] a eu l'audace de prendre une mini pelle alors qu'il n'a ni le CACES, ni l'autorisation de conduite pour transporter 2 pieds d'échafaudage (poids approximatif 2 kg pièce) sur une distance à parcourir [..] de 6 mètres. Lorsque son chef d'équipe lui en a fait la remontrance, Monsieur X... a répondu « alors on ne va pas les porter à la main ». Cette attitude confirme que les prises de décisions de Monsieur X... ne sont pas en adéquation avec le rôle de chef d'équipe auquel il peut prétendre ». L'auteur de l'attestation ajoute : « j'ai fait en sorte depuis le début du chantier de mettre Monsieur X... dans différentes équipes pour trouver celle dans laquelle il pouvait se sentir le plus en confiance mais toutes les expériences se sont soldées par des échecs et au final, plus aucun chef de chantier ne souhaitait l'avoir dans ses équipes. En effet, Monsieur X... ne reconnaît pas l'autorité des chefs de chantier et chefs d'équipe sous les ordres desquels il est placé et se manifeste par des excès de zèle et des prises d'initiatives hasardeuses basées sur des mauvaises analyses des situations aux conséquences qui peuvent se révéler accidentogènes. Pour un salarié qui prétend à la fonction de chef d'équipe, Monsieur X... n'a ni les qualités requises ni le comportement adéquat. Même employé en tant que compagnon, il fait preuve d'insubordination et j'avais donc informé ma hiérarchie que je ne voulais plus de lui dans mes équipes ne serait-ce que pour des raisons de sécurité. ». Monsieur X... demande que ce témoignage de Monsieur R... soit écarté au motif qu'il a déposé une plainte à son encontre pour attestation mensongère et faux témoignage. Toutefois, la cour relève que Monsieur X... ne justifie pas des suites données à la plainte qu'il a déposée, en 2014, soit depuis plus de trois années, à l'encontre de Monsieur R... pour faux témoignage et attestation mensongère. Cette attestation ne sera donc pas écartée des débats. Par ailleurs, pour combattre le constat opéré par le chef de chantier, Monsieur X... renvoie aux témoignages de Messieurs W... N... et S... qui précisent qu'il : « a travaillé en sécurité, qu'il faisait son travail correctement et qu'il avait un bon comportement » Or, la cour observe que Messieurs N... et S... W..., présents sur le chantier de la Croix Rousse ne remettent absolument pas en cause de façon précise et circonstanciée les constatations de Monsieur R..., ni surtout ne font état du fait que celui-ci a rapporté des faits inexistants s'agissant de la chute de deux tuyaux sur le casque d'un salarié et sur la main d'un autre en lien avec le démontage opéré par Monsieur X.... Par ailleurs, c'est vainement que Monsieur X... soutient que dans la mesure où les fonctions de chef d'équipe exercées sur le chantier de la Croix Rousse ne correspondaient ni à sa qualification contractuelle, ni au salaire versé, l'employeur qui l'avait programmé à l'essai sur ce chantier comme chef d'équipe, ne pouvait se prévaloir d'une insuffisance professionnelle pour le licencier, qu'il pouvait tout au plus le rétablir dans son poste antérieur conforme à sa qualification contractuelle. En effet, le témoignage de Monsieur R... montre que Monsieur X... qui prétendait à un poste de chef d'équipe depuis plusieurs années, ne reconnaissait pas l'autorité de ses supérieurs hiérarchiques, qu'il s'agisse de chef de chantier ou de chef d'équipe, faisait preuve d'excès de zèle, prenait des initiatives hasardeuses, basées sur de mauvaises analyses des situations aux conséquences pouvant se révéler accidentogènes. Il se déduit de ce qui précède, que Monsieur X..., salarié assidu, s'autorisait à prendre des initiatives hasardeuses susceptibles de porter atteinte à la sécurité de ses collègues et du chantier, sans respecter les consignes de ses supérieurs hiérarchiques et ce quelle que fût sa qualification de « chef de file coffreur » ou de « chef d'équipe », le conducteur des travaux exprimant le constat qu'il ne pouvait plus l'affecter à aucun poste dans aucune équipe. Le jugement ayant retenu que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse sera en conséquence confirmé ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU' « en droit, qu'il résulte des articles L.1232-1, L.1232-6, L.1235-3 et L.1235-1 du code du travail que « tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre. Il est justifié par une cause réelle et sérieuse »; que la lettre de licenciement comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur; que le motif invoqué doit être exact, qu'il doit reposer sur des éléments objectifs, matériellement vérifiables et qu'enfin il doit être sérieux, c'est-à-dire avoir une consistance qui justifie la rupture; qu'en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois ; qu'en cas de contestation du motif du licenciement, il appartient au juge de contrôler le caractère réel et sérieux du motif invoqué au vu des éléments fournis par les parties. que l'insuffisance professionnelle constitue une cause légitime de licenciement; qu'elle doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l'employeur ; qu'ainsi, les griefs formulés doivent être suffisamment pertinents et matériellement vérifiables ; que l'employeur peut licencier un salarié pour différents motifs de rupture inhérents à sa personne pour autant que les règles de procédure soient respectées; qu'il résulte de l'article 12 du code de procédure civile qu'il appartient au juge de restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination qu'en ont donné les parties; que l'article 9 du code de procédure civile dispose qu'il appartient aux parties de prouver les faits nécessaires au succès de leur prétention ; que l'article 202 du code de procédure civile dispose que l'attestation contient la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu'il a personnellement constatés ; qu'elle mentionne les nom, prénom, date et lieu de naissance, demeure et profession de son auteur, ainsi que, s'il y a lieu, son lien de parenté ou d'alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d'intérêts avec elles ; qu'elle indique en outre qu'elle est établie en vue de sa production en justice et que son auteur a connaissance qu'une fausse attestation de sa part l'expose à des sanctions pénales; que l'attestation est écrite, datée et signée de la main de son auteur ; que celui-ci doit lui annexer, en original ou en copie, tout document officiel justifiant de son identité et comportant sa signature; que les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité ou d'irrecevabilité et qu'il appartient à la juridiction saisie d'apprécier la valeur probante des attestations non conformes à l'article 202 et de déterminer si elles présentent des garanties suffisantes pouvant emporter sa conviction, la preuve des faits juridiques étant libre ; que l'employeur a une obligation de sécurité de résultat qui lui impose de prendre toutes les mesures nécessaires pour en assurer l'effectivité; qu'il résulte de l'article L. 4122-1 du code du travail que conformément aux instructions qui lui sont données par l'employeur, dans les conditions prévues au règlement intérieur, il incombe à chaque travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et de sa sécurité ainsi que de celles des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail ; que le non-respect des règles en vigueur dans l'entreprise, dès lors qu'elles n'apportent pas de restrictions injustifiées aux droits et libertés des personnes, constitue un acte d'indiscipline. En l'espèce que la lettre de licenciement met en avant une absence de qualités requises pour occuper un poste de chef d'équipe; des prises de décision pouvant compromettre à certains moments la sécurité de l'ouvrage et des collaborateurs ( démontage de la conduite béton), une contestation des remarques de la hiérarchie (utilisation de l'engin motorisé), une attitude de défiance vis-à-vis de la hiérarchie ainsi que la méfiance de ses collègues à son égard quant à ses prises de décision ; que les attestations de Messieurs L..., W... N... et W... S... ne comportent pas les mentions manuscrites portant sur les conséquences de l'établissement d'une attestation faisant état de faits matériellement inexacts; que cela ne leur enlève pas de ce seul fait force probante; qu'elles ne sont cependant pas circonstanciées et ne contiennent aucun fait précis mais une appréciation globale de leurs auteurs sur la nature du travail fait par Monsieur X... P... (chef d'équipe) et sur le comportement au travail de celui-ci; que Monsieur X... P... allègue que l'attestation établie par R... est mensongère mais n'apporte aucun élément de nature à étayer ses affirmations et n'a engagé aucune action contre l'auteur de l'attestation qu'il prétend mensongère ; que Monsieur X... P... conteste avoir fait preuve d'insuffisance professionnelle sur le chantier du tunnel du Violay, avoir pris une décision dangereuse et avoir manqué au respect des consignes sur le chantier du tunnel de la Croix Rousse, mais ne produit aucun élément en ce sens; que de même, il allègue avoir pris les commandes de l'engin de chantier à la demande de sa hiérarchie mais ne l'établit pas. que l'attestation établie par Monsieur R... en poste en tant que conducteur de travaux sur le chantier de la croix rousse répond aux conditions de forme fixées par le code de procédure civile; qu'elle décrit les faits qui se sont déroulés le 7 février 2012 relatifs au démontage de la conduite à béton par Monsieur X... P... et au fait qu'un tuyau est tombé sur la tête d'un compagnon et un second sur la main d'un autre; qu'elle décrit également les faits qui se sont déroulés le 22 février 2012 relatifs à l'utilisation d'une mini pelle pour transporter pieds d'échafaudage sur 6 mètres alors qu'il n'avait pas le CACES ni l'autorisation de conduite ainsi que sa réponse au chef d'équipe qui venait lui faire une remontrance sur ce point; qu'il en résulte que ces faits sont établis ; qu'il atteste également que le passage de Monsieur X... P... au sein de différentes équipes s'est traduit par un échec et que plus aucun chef de chantier ne souhaitait travailler avec lui; qu'il ne peut être tiré du caractère limité des dommages corporels résultant du démontage de la conduite à béton dans les conditions mentionnées que la sécurité des personnes n'a pas été compromise ; qu'en l'espèce, l'action du chef d'équipe dans les conditions rapportées a réellement compromis la sécurité des personnes, dans la mesure où il ne s'est pas assuré que d'autres personnes n'étaient pas à proximité et où il a agi sans prévenir; que le fait pour un chef d'équipe, chargé de faire respecter les règles de sécurité, de s'en affranchir en utilisant un engin de chantier sans autorisation est un manquement à ses obligations et un acte d'indiscipline; que le fait de contester la remontrance de son responsable est un acte d'insubordination ; qu'il résulte de ce qui précède que motif est sérieux ; que si lettre de licenciement conclut à une insuffisance professionnelle, il n'est pas prétendu par le demandeur que la procédure n'aurait pas été respectée pour les griefs qui relèveraient d'un motif disciplinaire. En conséquence, le conseil de prud'hommes dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et que Monsieur X... P... est mal fondé dans sa demande ». ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que l'insuffisance professionnelle du salarié n'est pas fautive sauf mauvaise foi délibérée du salarié ; qu'il en résulte que les juges du fond ne peuvent pas retenir à l'encontre du salarié licencié pour insuffisance professionnelle une faute sauf à caractériser une mauvaise foi délibérée de sa part; que le fait de ne pas respecter les consignes des supérieurs hiérarchiques au risque de porter atteinte à la sécurité des collègues de travail constitue une faute ; que la cour d'appel a relevé qu'aux termes de la lettre de licenciement, l'employeur a licencié le salarié pour insuffisance professionnelle ; que la cour d'appel a considéré que le licenciement pour insuffisance professionnelle reposait sur une cause réelle et sérieuse après avoir estimé que le salarié s'autorisait à prendre des initiatives hasardeuses susceptibles de porter atteinte à la sécurité de ses collègues et du chantier sans respecter les consignes de ses supérieurs hiérarchiques ; qu'en retenant une faute à l'encontre du salarié licencié pour insuffisance professionnelle sans caractériser une mauvaise foi délibérée de sa part, la cour d'appel a violé les articles L.1232-6, L.1232-1 et L.1235-1 du code du travail dans leur rédaction en vigueur. ET ALORS, en toute hypothèse, QUE si l'employeur peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié (disciplinaires et non disciplinaires) c'est à la condition de respecter les règles de procédure applicables à chaque cause de licenciement et que ces motifs procèdent de faits distincts ; qu'il résulte de la lettre de licenciement dont les termes sont reproduits dans la motivation de l'arrêt, que l'employeur n'a pas distingué les griefs disciplinaires et non disciplinaires ; que dès lors, le licenciement du salarié prononcé pour insuffisance professionnelle ne pouvait pas être fondé sur le fait que le salarié s'autorisait à prendre des initiatives hasardeuses susceptibles de porter atteinte à la sécurité de ses collègues et du chantier sans respecter les consignes de ses supérieurs hiérarchiques et en adoptant une attitude de défiance à leur égard qui constitue une faute et non pas une insuffisance professionnelle ; qu'en décidant le contraire, par motifs propres et adoptés, la cour d'appel a, à nouveau, violé les articles L.1232-6, L.1232-1 et L.1235-1 du code du travail.