Cour d'appel, 19 juillet 2012. 11/18043

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 9e Chambre B ARRÊT AU FOND DU 19 JUILLET 2012 N°2012/624 Rôle N° 11/18043 [J] [V] C/ [G] [X] Grosse délivrée le : à : Madame [J] [V] Me Pierre BALLANDIER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Copie certifiée conforme délivrée aux parties le : Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE en date du 03 Octobre 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 06/1188. APPELANTE Madame [J] [V], demeurant [Adresse 3] comparant en personne INTIMEE Madame [G] [X], demeurant Chez Fiduciaire Leydet - [Adresse 1] représentée par Me Pierre BALLANDIER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 04 Juin 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre Madame Brigitte BERTI, Conseiller Madame Françoise GAUDIN, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Juillet 2012 ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Juillet 2012 Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCEDURE [J] [V] a été engagée par [G] [X], expert comptable suivant contrat à durée déterminée de 5 mois à compter du 4 janvier 2000 en qualité d' expert comptable stagiaire 2ème année, moyennant une rémunération de 5943francs outre prime de précarité et sur la base de 134 heures par mois soit du lundi au jeudi de 9 heures à 13 heures et de 14 heures à 17h45. Le 1er Juillet 2000, a été signé entre les parties un contrat de qualification de 'collaboratrice cabinet comptable expert comptable stagiaire' pour une durée de 24 mois soit du 1er juillet 2000 au 30 juin 2002, moyennant une rémunération de 8000 francs pour 35 heures hebdomadaires et une position de classification indice 15 par référence à la convention collective nationale des cabinets d'expertises comptables. Le 29 décembre 2006, [J] [V] a saisi le conseil de prud'hommes d' Aix-en-Provence afin d'obtenir outre la régularisation de l'ensemble des bulletins de salaires et la régularisation auprès des organismes sociaux sous astreinte, le paiement des sommes suivantes avec les intérêts légaux capitalisation de: - 23 502 € à parfaire à titre d' heures supplémentaires, - 3671,28 € à titre de repos compensateur, -17 457,38 € à titre de rappel de salaires en conformité avec la classification applicable, -1745,73 € pour les congés payés afférents, - 20 000 € pour non respect des dispositions légales et conventionnelles,. Par jugement en date du 6 octobre 2008, la juridiction prud'homale a avant dire droit tous droits et moyens des parties demeurant réservés ainsi que les dépens, ordonné une expertise confiée à [H] [R] afin d'établir le montant d' heures supplémentaires, repos compensateur, salaires et congés payés éventuellement dus et ce aux frais avancés partagés par moitié entre les parties. Suivant ordonnance du 27 octobre 2008 , l'expert ci-dessus désigné ayant refusé cette mission, il a été remplacé par [L] [F]. L'expert judiciaire a déposé son rapport au greffe le 30 novembre 2009. Par jugement en date du 3 octobre 2011, la juridiction prud'homale a vu le rapport d'expertise: *condamné [G] [X] à payer [J] [V] les sommes suivantes: -1059,25 € à titre d'heures supplémentaires, -105,93 € pour les congés payés afférents, -660,77 € à titre de régularisation relatif à l'application de la nouvelle classification, -800 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, *ordonné à la charge d'[G] [X] la régularisation des bulletins de salaires concernés, *débouté les parties de leurs autres demandes. [J] [V] a le 24 octobre 2011 interjeté régulièrement appel de ce jugement, instance enrôlée sous le n° RG 11-18043. Le 24 novembre 2011, [J] [V] a formalisé un nouvel appel de ce jugement, procédure enrôlée sous le n° 11-20085 en acquittant à chaque fois le timbre de 35 € . A l'audience du 4 juin 2012 in limine litis, [G] [X] par l'intermédiaire de son conseil a demandé oralement que le dernier envoi notifié par la partie appelante comportant de nouvelles pièces et des conclusions récapitulatives du 26 mai 2012 avec des demandes nouvelles soit écarté des débats pour non respect du contradictoire, n'ayant pas eu la possibilité d'en prendre connaissance. L'appelante qui a comparu seule ne s'est pas opposée à cette demande, a convenu que l'affaire devait être retenue et que seules soient prises en considération ses conclusions et pièces déposées le 3 mai 2012. Elle a par ailleurs précisé qu'elle ne remettait pas en cause le moyen tiré de la prescription relevant que sa réclamation ne devait concerner que le premier semestre 2002. MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES Dans ses conclusions portant le tampon du greffe du 3 mai 2012, l'appelante se réfère à ses réclamations faites devant les premiers juges sous le bénéfice de l'exécution provisoire c'est à dire : * lui octroyer les sommes suivantes: -22549,38 € au titre de la régularisation des heures supplémentaires, -15'531,14 € au titre de la régularisation 'base salaire', - 292,01 € à titre d'indemnité de précarité, - 2215,89 € à titre de congés payés, - 4415,59 € au titre du contingent annuel, - 2229,17 € ( soit 825,30 + 1341,59 + 59,28) à titre d'indemnité kilométrique, - 324,24 € (soit 148,20 + 182,40 + 11,64) à titre de frais de repas, - 19'153,04 € à titre de dommages-intérêts pour non respect des dispositions légales et conventionnelles, - 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, *ordonner la régularisation auprès des organismes sociaux sous astreinte de 200 € par jour de retard, la dite astreinte étant liquidée par la cour, *ordonner la régularisation de l'ensemble des bulletins de salaire, *dire que les intérêts au taux légal courront à compter de la demande de la justice avec capitalisation, *condamner Mme [X] aux dépens y compris les frais d'expertise. Elle fait référence aux réponses qu'elle a faite le 7 juillet 2009 en cours d'expertise au dire de Maître [I]. Elle fait valoir: - que le rapport d'expertise n'a pas été établi dans le respect du contradictoire, n'a pas pris en compte les éléments qu'elle a fait valoir dans son dire puisque l'expert a établi son rapport définitif le 16 novembre 2009 qu' il n'a pas accordé la prolongation de délai sollicité par son conseil, - que n'ont pas été portées à la connaissance des premiers juges les éléments nouveaux constitués par la réponse au rapport définitif du 26 novembre 2009, la réponse aux conclusions de Maître [I] du 20 octobre 2010, la réponse au courrier de Maître [I] du 8 février 2011, -qu'en cause d'appel, elle produit de nouveaux documents à savoir: pièce 1 le journal de saisie des temps de Mme [P] [U], pièce 2 état des heures supplémentaires effectuées par Mme [A] [Y], pièce n° 3 journaux de fax des années 2000 à 2002. Aux termes de ses écritures, [G] [X] conclut à : *la confirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions, *à ce qu'il lui soit donné acte qu'elle reconnaît devoir à l'appelante: - 1059,25 € à titre d' heures supplémentaires et des congés payés y afférents correspondant à 88,20 € d'heures supplémentaires telles que retenues par l'expert, - 660,77 € bruts à titre de la régularisation relative à l'application de la nouvelle classification, telle que retenue par l'expert, *débouter l'appelante de l'ensemble de ses demandes, *condamner l'appelante à lui payer 1000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile, *condamner l'appelante aux dépens. Elle tient en premier lieu à faire observer que [J] [V] verse aux débats de volumineuses pièces qu'elle n'a pas cru devoir communiquer, en son temps ni à l'expert, ni au conseil de prud'hommes, que l'appelante n'a pas cru non plus devoir solliciter un complément d'expertise ni même de contre expertise, tout en demandant dans ses dernières écritures une somme globale de 104 725,46 €. Elle s'oppose aux réclamations adverses totalement infondées et injustifiées et en totale contradiction avec les conclusions de l'expert judiciaire. Elle souligne: - qu'en imputant au seul employeur la charge de la preuve, l'appelante fait une appréciation erronée de l'article L 3174-4 du code du travail, -que devant l'expert, bien que les demandes antérieures au 29 décembre 2001 sont prescrites, elle même ne s'est pas opposé que les travaux de l'expert porte sur cette période prescrite pour pouvoir en tirer des conséquences sur la période postérieure. Elle invoque les incohérences et les anomalies relevées par l'expert sur les informations de [J] [V]. Elle argue des attestations de fin de stage pour lesquelles la stagiaire a rempli elle même le nombre d'heures travaillées ainsi que les témoignages qu'elle produit Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l'audience. SUR CE En premier lieu, il convient d'ordonner s'agissant de recours sur un même jugement , la jonction des deux procédures d'appel ainsi qu'il sera dit au dispositif ci-après. D'autre part, il ya lieu de rappeler que concernant l'appelante seules sont prises en considération les conclusions du 3 mai 2012 et les pièces qui y sont annexées ce qui a été convenu oralement à l'audience aux fins de respecter le principe du contradictoire tout en évitant que l'affaire soit renvoyée. I Sur le moyen tiré de la prescription L'article L143-14 de l'ancien code du travail dans sa version antérieure à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 applicable au présent litige dispose que « l'action en paiement du salaire se prescrit par cinq ans conformément à l'article 2277 du code civil ». Il doit être rappelé que cette prescription de cinq ans est une prescription libératoire extinctive et met fin à toute contestation relative au paiement du salaire. En l'espèce, il s'avère que la salariée a introduit son action prud'homale le 29 décembre 2006. Dès lors, elle ne peut demander le paiement de rappel de salaires à titre d'heures supplémentaires et autres accessoires pour la période antérieure au 29 décembre 2001. II Sur le rapport d'expertise Il doit être observé que c'est à bon droit en application de l'article L 212-1-1 in fine du code du travail dans sa version applicable au présent litige que les premiers juges ont eu recours à une mesure d'instruction. Aux termes de son rapport, l'expert conclut: « -que les éléments de la gestion des temps communiquées ne peuvent être retenus compte tenu des nombreuses anomalies significatives relevées. -qu'a été retenu les temps de travail indiqués sur les attestations de fin de stage signées par le maître de stage, Mme [X] et le contrôleur de stage, aucun élément ne permettant de considérer qu'il ne s'agit pas d'un temps de travail effectif, - que les bulletins de salaires produits pour l'année 2002 indiquent un temps de travail hebdomadaires effectif de 39 heures, 35 heures payés et 4 heures supplémentaires à 10 %, récupérées en RTT ou payées en juin 2002, - que les heures de formation sont considérées comme temps de travail effectif( voir rapport pages 21 et 22), - que les repos compensateurs apparaissent avoir été soit utilisés soit payés. -qu'a été déterminé un nombre d' heures supplémentaires potentiel sur la base des informations figurant sur l'attestation de stage concernant 2000/2001: Taux valorisé compte tenu d'un taux de + de 25% Congés payés -Période du 01-01-2000 au 30-11-2000: 105h60 10,985 1160,02 € -Période du 01-12-2000 au 30-11-2001: 207 h 10,985 2273,90 € -Période Décembre 2001:18 heures 10,985 197,73 € -Période du 01-01-2002 au 30-06-2002: 88h 10,985 968,88 € (1) sur la base des taux horaires de 2002 soit taux de base 7,989 +25% 1,997 +10 % congés payés 0, 999 total : 10,985 - qu'il a été précisé au cours de l'accédit, que compte tenu des dates d'engagement de la procédure, seul les éléments à compter du 29 décembre 2001n'étaient pas prescrits et qu'il a été relevé que les congés payés avaient pris sur la période qui concerne la fin d'année 2001, -que la correction des salaires sur la classification applicable du coefficient 220 s'élève à 660, 77 € brut sur l'année 2002 ( page 26 et page 27 du rapport) étant précisé qu'aucun bulletin des salaires ni aucun élément concernant les années 2000 et 2001 n'a été communiquée au motif que ces années là serait prescrites, -que pour 2002, compte tenu des éléments communiquées le montant des heures supplémentaires doit être chiffré à 1059,25 €, les périodes 2000 et 2001 étant préscrites. -que les montants indiqués comprennent les salaires y compris les congés payés afférents ». Le rapport d'expertise documenté dans ses constatations et motivées dans ces conclusions doit servir de base à la solution du présent litige. Contrairement aux allégations de l'appelante, il ne peut être considéré que l'expert n'a pas respecté le principe du contradictoire. En effet, il ressort des dires et échanges entre l'expert et les avocats des parties qu'en cours d'expertise, [J] [V] ayant changé d'avocat, M [F] a organisé un nouvel premier accédit le 14 janvier 2009 ( le précédent avait eu lieu le 21 novembre 2008) à l'issue duquel qu'il a demandé des documents complémentaires aux parties, que le conseil de la salariée a été relancé plusieurs fois notamment le 31 mars 2009, le 26 mai 2009 et que ce n'est que le 8 juin 2009 que Me [N] a déposé un dire pour le compte de la salariée avec des documents justificatifs, qu'il a été demandé à Me [N] de compléter son dire en fournissant des pièces manquantes, que le 22 juillet 2009, Me [N] a fait parvenir à l'expert un dire accompagné de documents, que le 25 septembre, l'expert a communiqué son pré-rapport en demandant aux parties de faire connaître leurs observations sous 4 semaines, que le 13 octobre 2009, Me [N] a demandé un délai d' un mois pour fournir la réponse de sa cliente, que le 23 octobre 2009, Me [N] a communiqué à l'expert une note de synthèse en réponse au dire de Me [I] et a confirmé à l'expert qu'il serait en mesure de lui adresser une réponse au pré-rapport avant le 15 novembre 2009, qu'après avoir attendu jusqu'au 16 novembre 2009, la réponse au pré-rapport de Me [N], l'expert a rédigé son rapport défintif. Au vu de ces éléments et dans la mesure où avait été déjà demandé par deux fois au conseil de prud'hommes la prorogation du délai du dépôt du rapport, il apparaît qu'aucun reproche ne peut être imputé à l'expert lequel a été tout particulièrement attentif au contradictoire, a recommencé les opérations avec le nouvel avocat de la salariée , lui a accordé un mois supplémentaire pour le dépôt de ses observations sur le pré-rapport. L'expert tenu de déposer son rapport dans les délais fixés et prorogés par deux fois, ne pouvait éternellement attendre le bon vouloir de la salariée et de son conseil. D'autre part, il doit être constaté que la salariée a eu au cours de l'expertise la possibilité d'être entendu, de déposer des dires ce qu'elle a fait par deux fois avec l'ensemble des pièces qu'elle entendait produire, qu'elle a pu même répondre au dire de la partie adverse. Dans ces conditions, le fait pour la salariée de ne pas avoir pu déposer ses observations dans les délais n'est nullement imputable à l'expert mais relève de sa propre négligence et de celle de son avocat et elle ne saurait en tirer profit pour remettre en cause le travail du technicien judiciaire et se voir accorder l'ensemble de ses réclamations. Au demeurant, il est permis de constater que l'appelante ne sollicite ni un complément d'expertise ni une contre expertise ainsi que le relève à juste titre l'intimée. Par ailleurs, il doit être observé que les réponses invoquées par la salariée à savoir la réponse au rapport définitif, la réponse aux conclusions de Maître [I] du 20 octobre 2010, la réponse au courrier de Maître [I] du 8 février 2011, sont tous antérieurs à la décision prud'homale et qu'elle ne s'explique pas pourquoi elle ne les aurait pas présenté devant les premiers juges. Ces réponses que la salariée prétend nouvelles, ne sont pas de nature à écarter les recherches et les sondages faits par l'expert sur les pièces qu'elle a produit notamment les fiches de temps manuscrite et informatique, sur les décomptes téléphoniques, étant précisé que pour une grande part la salariée avait déjà fait connaître sa position et son argumentation devant l'expert, dans les dires qu'elle avait déposé avant le dépôt du rapport définitif et avait fait état de l'essentiel de ses pièces. Enfin, quant aux trois pièces nouvelles produites en appel et jointes au jeu de conclusions déposées le 3 mai 2012, il doit être constaté que les deux premières concernent d'autres salariées Mme [U] et Mme [Y] et des périodes autres que celle en litige et qu'il ne peut en être rien déduit pour le cas d'espèce; la pièce n° 3 constituée par un journal de fax comportant qui plus est des annotations manuscrites incompréhensibles de l'appelante ne peut en aucun cas même rapproché des saisies manuscrites et informatiques établies par elle même être considéré comme étayant la demande de la salariée sur le nombre des heures supplémentaires pour la période non prescrite et permettre de combattre utilement les conclusions de l'expert judiciaire III sur les conséquences à tirer du rapport 1° sur le rappel de salaires Les demandes chiffrées contenues dans les écritures de l'appelante et ci dessus rappelées portent sur la totalité de la période de travail du 4 janvier au 30 juin 2002. Or, il ne peut être fait droit à cette réclamation: - d'une part au motif que comme il a été précisé ci dessus sur le moyen de prescription soulevé par l'intimée seule peut être prise en considération la période postérieure au 29 décembre 2001, -d'autre part au motif que l'expertise a mis en évidence les nombreuse anomalies présentées par les fiches de temps établies par la salariée elle même sans l'accord et même à l'insu de l'employeur et sans que les dites fiches aient été soumises pendant la relation de travail à l'approbation de ce dernier. Dans ces conditions, la créance de l'appelante doit être fixée à ce titre à 1059,25 € tel que proposé par l'expert étant précisé que cette somme comprend les congés payés et que rien n'est dû au niveau repos compensateur ainsi que l'a noté l'expert. 2° sur le rappel au titre de la classification, Là encore la réclamation de la salariée ne peut être accueillie dans la mesure où comme ci dessus la salariée n'a pas tenu compte de la prescription et ainsi que l'a relevé et explicité l'expert dans son rapport, la classification applicable à la salariée stagiaire est celle prévue par l'avenant à la convention collective des experts comptables et des commissaires aux comptes du 22 septembre 1998 qui a réformé la classification applicable aux stagiaires expert-comptables lesquels après 12 mois de stage doivent se voir appliquer au niveau 220 de cette classification . Contrairement à l'analyse de l'appelante, l'avenant à la convention collective devait s'appliquer vu la date de l'embauche et il n'y avait pas possibilité de se référer à l'ancienne grille spécifique de classification prévue pour les stagiaires laquelle était supprimée depuis le 22 septembre 1998. À ce titre et par référence aux conclusions de l'expert, la somme de 660,77 € y compris les congés payés afférents doit être octroyée à l'appelante. IV sur les autres demandes 1°sur les frais de repas et kilométriques, Rien ne sera alloué à ce titre; l'appelante ne s'explique pas sur cette demande ni n'apporte aucun pièce justifiant qu'elle aurait droit au remboursement de tels frais pour la période non prescrite. 2° sur les dommages et intérêts pour non respect des dispositions légales et conventionnelles, Eu égard aux rappels de salaire certes limités, octroyés à la salariée tant au titre des heures supplémentaires que sur la classification, il apparaît que l'employeur qui au demeurant est un spécialiste en matière de comptabilité n'a pas respecté les dispositions légales et conventionnelles. A ce titre, l'appelante est donc recevable sur le principe en sa demande de dommages et intérêts et il y a lieu de lui octroyer en réparation du préjudice qu'elle a nécessairement subi une indemnité de 1000 € Il doit être rappelé que sous couvert de dommages et intérêts, l'appelante ne peut toutefois obtenir la paiement des salaires prescrits. Par contre, il ne saurait être fait application de l'article L 324-11-1 du code du travail dans sa version applicable au présent litige, et ce dans la mesure où le travail dissimulé évoquée par l'appelante dans le dédale de ses écritures ne saurait être retenu en l'absence non seulement de rupture ( le contrat de qualification étant allé jusqu'à son terme ) mais également d'élement intentionnel démontré. 3° sur l'indemnité de précarité Rien n'est du s'agissant pour la période non prescrite d'un contrat de qualification. 3°sur les intérêts, Les intérêts au taux légal avec capitalisation sur le fondement de l'article 1154 du code civil sont dus sur la créance salariale à compter du 3 janvier 2007 date de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation valant mise en demeure; il sont dus sur les dommages et intérêts à compter du présent arrêt. 4° sur les régularisations, Il convient d'ordonner la régularisation auprés des organismes sociaux de la situation de l'appelante pour la période postérieure au 29 décembre 2006 et jusqu'au terme du contrat de qualification, conformément au présent arrêt sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte. D'autre part, la remise des bulletins de salaires rectifiés pour la même période que ci dessus s'impose également sans astreinte. 5° sur les dépens et les frais irrépétibles Sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, il n'y a pas lieu d'allouer à la salariée d'indemnité pour la première instance dès lors qu'elle a bénéficié de l'aide juridictionnelle totale; par contre, pour la procédure d'appel, il doit lui être octroyé 500 € dès lors qu'elle est intervenue seule sans avocat et sans aide juridictionnelle. L'intimée qui succombe au moins en partie ne peut bénéficier de cet article. Vu l'issue du litige et la condamnation même partielle de l'intimée, les dépens y compris les frais d'expertise sur lesquels les premiers juges n'ont pas statué seront mis à la charge d'[G] [X] en sa qualité d'employeur. PAR CES MOTIFS LA COUR Ordonne la jonction de la procédure RG 11-20085 avec celle enrôlée sous le numéro RG 11- 18043. Vu le rapport d'expertise de M [F] déposé devant la juridiction prud'homale le 30 novembre 2009, en ces termes et teneurs non contraires au présent arrêt, Vu les écritures de l'appelante portant le tampon du greffe au 3 mai 2012, Réforme le jugement déféré en toutes ses dispositions pour une meilleure compréhension, Statuant à nouveau et y ajoutant, Constate que l'action en paiement de rappel de salaire est prescrite antérieurement au 29 décembre 2001, Condamne [G] [X] à payer à [J] [V] les sommes suivantes: - 1059,25 € à titre de rappel d' heures supplémentaires, congés payés compris, - 660,77 € à titre de rappel sur la classification au coefficient 220 en application de l'avenant en date du 22 septembre 1998 à la convention collective des experts comptables et des commissaires aux comptes, - 1000 € à titre de dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail, -500 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que les intérêts au taux légal avec capitalisation sur le fondement de l'article 1154 du code civil sont dus sur la créance salariale à compter du 3 janvier 2007 et pour les autres créances à compter du présent arrêt. Ordonne [G] [X] de régulariser auprés des organismes sociaux la situation de [J] [V] pour la période postérieure au 29 décembre 2006 jusqu'au terme du contrat de qualification, conformément au présent arrêt et de lui remettre les bulletins de salaires rectifiés à compter du 29 décembre 2001 conformes au présent arrêt. Condamne [G] [X] aux dépens de première instance et d'appel y compris les frais d'expertise . LE GREFFIERLE PRESIDENT