Cour d'appel, 20 septembre 2023. 21/19441

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 4 - Chambre 8 ARRÊT DU 20 SEPTEMBRE 2023 (n° 2023/ 148 , 13 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/19441 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEUJH Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Octobre 2021 -Tribunal de Commerce de SENS RG n° 2021F00048 APPELANTE S.A.R.L. AOUYAGUE , Société à responsabilité limitée au capital de 25 000,00 euros immatriculée au RCS de Sens sous le n°529 150 773, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège Autoroute A6, [Adresse 3] [Localité 4] Représentée par Me Frédérique ETEVENARD, SELARL BALLORIN-BAUDRY, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065 INTIMÉE S.A. AXA FRANCE IARD , prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège [Adresse 1] [Localité 2] Immatriculée au RCS de NANTERRE sous le numéro : 722 057 460 Représentée par Me Audrey HINOUX de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, plaidant par Me Samba DIENG, ORMEN PASSEMARD ORPA LEGAL, avocat au barreau de Paris, toque P 555 substituant Me Pascal ORMEN. COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 16 Mai 2023, en audience publique, devant la Cour composée de : Mme Béatrice CHAMPEAU-RENAULT, Présidente de chambre Mme Laurence FAIVRE, Présidente de chambre M Julien SENEL, Conseiller qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par M. SENEL dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Madame Laure POUPET ARRÊT : Contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par, Mme Béatrice CHAMPEAU-RENAULT, Présidente de chambre et par Laure POUPET, greffière, présente lors de la mise à disposition. ***** EXPOSÉ DU LITIGE : La SARL AOUYAGUE a pour objet l'activité de station-service restauration depuis le 6 janvier 2015. La station-service, située à [Localité 4] comprend une restauration autoroutière et emploie 40 salariés. La société a souscrit auprès d'AXA FRANCE IARD un contrat multirisque de l'entreprise par l'intermédiaire d'un courtier en assurance, la société ICS ASSURANCES. Ce contrat est composé notamment des éléments suivants : - les conditions générales multirisque de l'Entreprise, AXA DOMMAGES AUX BIENS -ENTREPRISE, - les conditions particulières ICS apéritée par AXA FRANCE IARD, - les Conventions Spéciales ICS ASSURANCES 'PERILS DENOMMES AVEC VOLET TOUS DOMMAGES SAUF', - la Convention Spéciale Responsabilité Civile, AXA. La société AOUYAGUE est à jour de ses cotisations et est toujours assurée chez AXA FRANCE IARD. A la suite des mesures prises par le gouvernement français pour lutter contre la propagation de la Covid-19, la société AOUYAGUE a contacté son assureur pour déclarer un sinistre sur deux périodes, celle du 14 mars 2020 au 2 juin 2020 et celle du 29 octobre 2020 au 25 mai 2021. La société AXA FRANCE IARD a répondu qu'il n'y avait pas de garantie pouvant être mise en 'uvre. C'est dans ce contexte que la SARL AOUYAGUE, autorisée pour cela par ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de SENS le 18 mai 2021, a, par acte d'huissier en date du 25 mai 2021, assigné à bref délai la société AXA FRANCE IARD devant le tribunal de commerce de SENS aux fins notamment de condamnation de la société AXA FRANCE IARD à lui payer la somme provisionnelle de 507.695 euros au titre des pertes d'exploitation dont son établissement a fait l'objet pour les périodes du 17 mars au 10 mai 2020 et du 29 octobre 2020 au 31 décembre 2020, outre 25.000 euros de dommages et intérêts pour résistance abusive, et aux fins de désignation d'un expert avec mission de déterminer les pertes d'exploitation sur la période d'indemnisation sollicitée. Par jugement du 26 octobre 2021, le tribunal de commerce de SENS a : - déclaré la SAS AXA FRANCE IARD partiellement recevable et bien fondée en ses demandes, - dit que l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie est assortie d'une clause d'exclusion, qui est applicable en l'espèce, - dit que cette clause d'exclusion ne prive pas l'obligation essentielle d'AXA FRANCE IARD de sa substance, et qu'elle ne vide pas l'extension de garantie de sa substance, - dit que cette clause répond au caractère formel de l'article L. 113-1 du code des assurances, - dit n'y avoir lieu à condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la société AOUYAGUE de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - condamné la société AOUYAGUE aux entiers dépens dont frais de greffe liquidés à la somme de 71.76 euros. Par déclaration électronique du 9 novembre 2021, la société AOUYAGUE a interjeté appel de ce jugement en mentionnant notamment dans sa déclaration que l'appel tend à obtenir la réformation ou l'annulation de la décision entreprise selon les moyens et les prétentions qui seront développés dans les conclusions. Par conclusions n° 4 notifiées par voie électronique le 12 mai 2023, la société AOUYAGUE demande à la cour au visa des articles 1103, 1170, 1171, 1188, 1190, 1191, 1231, 1231-1 du code civil, L. 112-2, L. 112-4, L. 113-1 alinéa 1 et L. 521-4 du code des assurances, et 565 du code de procédure civile, de : - DECLARER recevables l'ensemble des prétentions formulées par la société AOUYAGUE ; A TITRE PRINCIPAL : INFIRMER le jugement en toutes ses dispositions ; En conséquence, statuant à nouveau, - DEBOUTER la société AXA France IARD de l'intégralité de ses demandes ; - JUGER réputée non écrite et inopposable à la société AOUYAGUE la clause contractuelle d'exclusion, - CONDAMNER la SA AXA FRANCE IARD à payer à la société AOUYAGUE la somme de 507 695 euros à titre de provision sous astreinte provisoire de 1 000 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la signification du jugement à intervenir, - SE RESERVER expressément la faculté de liquider cette astreinte, A TITRE SUBSIDIAIRE : CONDAMNER la SA AXA FRANCE IARD à payer à la société AOUYAGUE la somme de 507 695 € à titre de provision sous astreinte provisoire de 1 000 € par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la signification du jugement à intervenir, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour manquement de l'assureur au devoir de conseil et d'information ; EN TOUT ETAT DE CAUSE : o Vu l'article 1231 du code civil, CONDAMNER la SA AXA FRANCE IARD à payer à la Société AOUYAGUE la somme de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive. o Vu l'article 145 du code de procédure civile, DESIGNER tel expert judiciaire qu'il plaira à la cour de nommer avec pour mission de : - Convoquer les parties et leurs conseils, - Se faire remettre tous les documents nécessaires à l'exécution de sa mission, - Déterminer les pertes d'exploitation de la société AOUYAGUE garanties contractuellement par le contrat d'assurance, pendant les périodes de fermeture administratives prescrites par les mesures réglementaires prises pour faire face à l'épidémie de COVID-19, - Identifier, chiffrer et prendre en compte les charges supplémentaires et les charges économisées en les détaillant, - Prendre en considération les subventions, primes et indemnités reçues ou à recevoir au titre de la période couverte par les décisions de fermeture administrative, - Entendre tout sachant qu'il estimera utile et se rendre sur place s'il l'estime nécessaire, - Recueillir les déclarations de toutes personnes informées en s'adjoignant, en tant que de besoin, tout spécialiste et/ou sapiteur de son choix, - Mener de façon strictement contradictoire ses opérations d'expertise, en particulier en faisant connaître aux parties, oralement ou par écrit, l'état de ses avis et opinions à chaque étape de sa mission puis un document de synthèse en vue de recueillir les dernières observations des parties avant une date ultime qu'il fixera, avant le dépôt de son rapport, - Rappeler aux parties lors de l'envoi de ce document de synthèse qu'il n'est pas tenu de prendre en compte les observations transmises au-delà de cette date ultime. o METTRE les frais d'expertise à la charge de la SAS AXA FRANCE IARD ou, à défaut, la condamner à payer à la société AOUYAGE la somme de 10 000 euros à titre de provision ad litem. o CONDAMNER la SAS AXA FRANCE IARD à payer à la société AOUYAGUE la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d'appel. Par conclusions n° 4 notifiées par voie électronique le 12 mai 2023, la société AXA FRANCE IARD demande à la cour au visa notamment des articles 1103, 1170, 1171, 1192 et 1231-1 du code civil, et des articles L. 113-1 et L. 121-1 du code des assurances, de : A TITRE LIMINAIRE, - JUGER la société AOUYAGUE irrecevable et en tout cas non fondée pour toute demande relative au formalisme exigé par l'article L.112-4 du code des assurances ; - JUGER la société AOUYAGUE irrecevable et en tout cas non fondée pour toute demande au titre d'un prétendu manquement d'AXA FRANCE à son obligation d'information et de conseil ; - DEBOUTER la société AOUYAGUE de toutes demandes, fins ou conclusions contraires au présent dispositif ; A TITRE PRINCIPAL - DECLARER la société AOUYAGUE mal fondée en son appel, - CONFIRMER le jugement en ce qu'il : "DECLARE la SAS AXA FRANCE IARD partiellement recevable et bien fondée en ses demandes, DIT que l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie est assortie d'une clause d'exclusion, qui est applicable en l'espèce, DIT que cette clause d'exclusion ne prive pas l'obligation essentielle d'AXA FRANCE IARD de sa substance, et qu'elle ne vide pas l'extension de garantie de sa substance, DIT que cette clause répond au caractère formel de l'article L. 113-1 du code des assurances, ['] DEBOUTE la société AOUYAGUE de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, CONDAMNE la société AOUYAGUE aux entiers dépens dont frais de greffe liquidés à la somme de 71.76 euros "; - JUGER que l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie est assortie d'une clause d'exclusion, qui est applicable en l'espèce ; - JUGER que cette clause d'exclusion répond au caractère formel de l'article L. 113-1 du code des assurances ; - JUGER que cette clause d'exclusion ne vide pas l'extension de garantie de sa substance et répond au caractère formel de l'article L. 113-1 du code des assurances et ne prive pas de sa substance l'obligation essentielle d'AXA FRANCE IARD ; - JUGER qu'AXA n'a commis aucun acte de résistance abusive ; En conséquence : - DEBOUTER la société AOUYAGUE de ses demandes de condamnation formulées à l'encontre d'AXA FRANCE IARD ; - CONFIRMER le jugement dont appel en toutes ses dispositions ; A titre subsidiaire, si la cour était amenée à infirmer le jugement et estimait que la garantie d'AXA FRANCE IARD était mobilisable : - DEBOUTER la société AOUYAGUE de sa demande de provision ad litem ; - JUGER que la preuve du montant des pertes d'exploitation correspondant à l'indemnité sollicitée n'est pas rapportée ; - JUGER qu'il n'y a pas lieu de prononcer une astreinte ; En conséquence, DEBOUTER la société AOUYAGUE de ses demandes de condamnation formulées à l'encontre d'AXA FRANCE IARD ; A TITRE PLUS SUBSIDIAIRE, DESIGNER tel expert judiciaire qu'il plaira à la cour avec la mission suivante : o Se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment l'estimation effectuée par la société AOUYAGUE et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années ; o Entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l'issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations ; o Examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur une période maximum de trois mois et en tenant compte de la franchise de 3 jours ouvrés applicable ; o Donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation consécutives à la baisse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, comprenant le calcul de la perte de marge brute et déterminer le montant des charges salariales et des économies réalisées ; o Donner son avis sur le montant des aides/subventions d'Etat perçues par l'Assurée ; o Donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l'évolution de l'activité et des facteurs externes et internes susceptibles d'être pris en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure de fermeture en se fondant notamment sur les recettes encaissées dans les semaines ayant précédé le 15 mars et le 29 octobre 2020. En tout état de cause : - DEBOUTER la société AOUYAGUE de toutes demandes, fins ou conclusions contraires au présent dispositif ; - CONDAMNER la société AOUYAGUE à payer à AXA FRANCE IARD la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d'appel. Il convient de se reporter aux conclusions pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties conformément à l'article 455 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 15 mai 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION La cour rappelle à titre liminaire que, hors les cas prévus par la loi, les demandes de 'dire et juger', 'déclarer' et de 'constater' ne la saisissent pas de prétentions au sens des articles 4 et 954 du code de procédure civile, lequel dispose en son alinéa 3 que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. 1) Sur les irrecevabilités soulevées à titre liminaire par la société AXA FRANCE IARD Vu les articles 564, 565 et 910-4 du code de procédure civile ; A titre liminaire, la société AXA FRANCE IARD soulève l'irrecevabilité du moyen soutenu par l'appelante concernant le formalisme de la clause d'exclusion, l'irrecevabilité de la demande présentée par l'appelante au titre du devoir d'information et de conseil et invoque le principe de concentration des demandes en cause d'appel. La société AOUYAGUE réplique cependant à juste titre que : - la violation de l'article L. 112-4 du code des assurances, concernant l'obligation de mentionner en caractères très apparents la clause d'exclusion pour qu'elle soit valable, qu'elle invoque en appel est un fondement juridique qui tend à la même fin que les prétentions qu'elle a formulées en première instance (au visa des articles 1170, 1171 du code civil et L. 133-1 du code des assurances), à savoir l'inopposabilité de la clause d'exclusion de garantie et l'indemnisation des pertes d'exploitation liées aux fermetures administratives ; - son moyen concernant l'absence de caractère apparent de la clause d'exclusion ne constitue pas une prétention nouvelle prohibée par l'article 564 du code de procédure civile, en ce qu'elle n'a pas modifié son dispositif et qu'elle se contente d'invoquer en cause d'appel un nouvel argument à l'appui de sa demande principale tendant à l'infirmation du jugement entrepris qui a dit que la clause d'exclusion de garantie est opposable et applicable. - l'article 910-4 du code de procédure civile, qui oblige les parties à présenter l'ensemble de leurs prétentions sur le fond dès leurs premières conclusions d'appel n'interdit pas de soulever de nouveaux arguments jusqu'à la clôture de l'instruction ; cet article pose un principe de concentration des prétentions et non de concentration des moyens. Les nouveaux moyens soulevés par la société AOUYAGUE concernant le formalisme de la clause d'exclusion sont donc recevables. S'agissant par ailleurs de la demande présentée pour la première fois, à titre subsidiaire , en appel au titre d'un manquement de la société AXA FRANCE IARD à son obligation d'information et de conseil, c'est à juste titre que l'assureur fait valoir qu'elle est irrecevable en application de l'article 564 du code de procédure civile dès lors que la demande d'indemnisation d'une perte de chance liée à la responsabilité de l'assureur au titre d'un prétendu manquement à son obligation d'information et de conseil, formulée pour la première fois en cause d'appel, à titre subsidiaire ne tend pas aux mêmes fins, au sens de l'article 565 du code de procédure civile, que la demande de condamnation d'AXA FRANCE IARD à garantir le sinistre en exécution du contrat d'assurance que la société AOUYAGUE avait soumise au premier juge, sans formuler de subsidiaire au titre du manquement invoqué. Il n'est par ailleurs pas soutenu que cette demande, qui n'est pas une demande reconventionnelle, serait l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des prétentions soumises au premier juge, au sens des articles 566 et 567 du code de procédure civile. Cette fin de non-recevoir étant accueillie, il n'y a pas lieu d'examiner le moyen d'irrecevabilité invoqué au visa de l'article 910-4 du code de procédure civile, concernant le non-respect du principe de concentration des prétentions sur le fond, relatif à cette même demande subsidiaire formée par l'appelante pour la première fois dans ses conclusions n°4 notifiées le 12 mai 2023 (et non dans les n °3, notifiées le 4 mai 2023, dans lesquelles le manquement au devoir d'information et de conseil, invoqué pour la première fois, à titre subsidiaire, était présenté comme étant uniquement 'un moyen nouveau au soutien de la demande principale', sans formulation de prétention spécifique à ce titre dans le dispositif). 2) Sur les conditions d'application de la garantie perte d'exploitation La société AOUYAGUE demande l'infirmation du jugement en faisant valoir notamment que : - la question juridique en débat est de savoir si la clause d'exclusion contractuelle est opposable par AXA à l'assuré pour dénier sa garantie ; - si le terme " épidémie " n'apparaît en effet pas dans la clause d'exclusion de garantie, il est bien mentionné dans la clause portant extension de la garantie aux pertes d'exploitation en présence d'une fermeture administrative ; la clause d'exclusion s'apprécie en effet au vu de la définition du risque précisé dans la clause de garantie ; le terme "pour une cause identique" présent dans la clause d'exclusion recouvre bien le cas d'une fermeture administrative pour cause d'épidémie ; - ce terme n'est aucunement défini par le contrat ; l'assuré n'est donc pas en mesure de délimiter avec certitude l'obligation de garantie de l'assureur dès lors que l'une des conditions du champ d'application de la clause - la survenance d'une épidémie - est sujette à interprétation ; si une clause est interprétable, son caractère limité n'est pas satisfait ; - cette clause d'exclusion doit être réputée non écrite dès lors qu'elle vide de sa substance l'obligation essentielle, à défaut d'être formelle et limitée ; - dès lors qu'un débat existe sur la définition même du terme épidémie, il faut exclure l'application de cette clause, comme l'a fait le tribunal de commerce de Paris en relevant l'existence d'un débat scientifique sur la notion de microorganisme, ce qui aboutit à priver de sa substance l'obligation essentielle garantie. La société AXA FRANCE IARD sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté l'assurée de l'ensemble de ses demandes, en faisant valoir en substance que : - seule l'activité de "restauration sur place" exploitée par l'appelante a été visée par les mesures d'interdiction de recevoir du public au titre de la lutte contre la propagation du virus de la Covid-19 ; dès lors, la demande de la société AOUYAGUE au titre de l'extension de garantie "Pertes d'exploitation" consécutives à une fermeture administrative, qui est la seule mobilisable au cas d'espèce, ne peut pas concerner les activités de station-service et de restauration à emporter, qu'elle exploite au sein du même établissement, lesquelles n'ont pas fait l'objet d'une fermeture administrative ; - pour l'activité de restauration sur place, elle est fondée à opposer la clause d'exclusion stipulée dans les conditions particulières ICS ASSURANCES apéritée par AXA référencées n° 6979518204 du 6 septembre 2019 qui contiennent l'extension de garantie en cause, dès lors que : - cette clause d'exclusion respecte le caractère formel exigé par l'article L. 113-1 du code des assurances, ainsi que l'a jugé le tribunal, et elle est applicable en l'espèce ; - la clause est en effet claire, n'est pas susceptible d'interprétation ; sa compréhension doit s'apprécier au jour de la souscription, l'assurée en sa qualité de professionnelle de la restauration ne pouvait se méprendre sur la portée de ladite clause d'exclusion ; - l'absence de définition de l'épidémie est sans incidence sur la validité de la clause, notamment le fait que le critère de "cause identique" doit s'y appliquer ; ce qui compte, ce n'est pas la nature de l'épidémie et donc indirectement sa définition, mais sa conséquence : la fermeture du seul établissement assuré ou celle de plusieurs établissements dans le département pour la même cause ; l'assuré n'a donc pas besoin d'appréhender la notion d'épidémie pour comprendre ce qui est exclu ; - la proposition d'avenant faite par AXA FRANCE ne remet pas en cause la clarté de la clause d'exclusion ; - la clause d'exclusion ne vide pas de sa substance l'extension de garantie litigieuse et respecte le caractère limité exigé par l'article L. 113-1 du code des assurances ; la survenance d'une épidémie, à elle seule, ne fait naître aucune obligation pour AXA FRANCE ; la clause d'exclusion vient seulement limiter, et non supprimer, la garantie du risque ; - une épidémie peut être la cause de la fermeture administrative d'un unique établissement ; l'hypothèse d'une fermeture administrative "individuelle" et isolée causée par une épidémie, y compris lorsque cette épidémie affecte un grand nombre de personnes sur un large territoire, ne peut être vue comme impossible ; en cas d'épidémie, les autorités ont le pouvoir d'adopter des mesures de fermeture administrative "isolées" ; - si la preuve des conditions d'application de l'exclusion aux faits de l'espèce pèse effectivement sur AXA FRANCE - preuve apportée en l'espèce par l'existence de l'arrêté du 14 mars 2020 et du décret du 29 octobre 2020 qui avaient une portée générale - ce n'est pas à AXA FRANCE de supporter la charge de la preuve de la validité de la clause d'exclusion ; - la commune intention des parties réside dans leur volonté de couvrir les conséquences de la fermeture administrative isolée de l'établissement assuré et non pas dans la couverture des conséquences d'une fermeture généralisée ; - l'absence de caractère limité de la clause d'exclusion et la substance de l'obligation essentielle d'AXA FRANCE ne peuvent pas s'apprécier au seul regard de la situation épidémique de la Covid-19. Sur ce, La documentation contractuelle se compose notamment : - des conditions générales Multirisque de l'Entreprise AXA FRANCE IARD et AXA Assurances IARD Mutuelle, référencées 460645 G, version 11/2013 ; - des conditions particulières assurance 'dommages entreprise' ICS Assurances (apéritée par AXA France IARD), référencées n° 6979518204, comportant 3 pages, datées du 30 mars 2016, à effet du 1er janvier 2016, stipulant que les garanties données par AXA sont portées en co-assurances par AXA France IARD et par AXA Assurances IARD Mutuelle et que le contrat, à effet du 1er janvier 2016, est souscrit pour une durée d'un an avec tacite reconduction ; - des conditions particulières 'PERILS DENOMMES AVEC VOLET TOUS DOMMAGES SAUF' de la police d'assurance 'dommages aux biens et responsabilité Civile', composées de 13 pages, comportant en 'annexe 4 - FERMETURE ADMINISTRATIVE' une extension de garantie pertes d'exploitation ; - des Conventions Spéciales (44 pages) ICS ASSURANCES 'PERILS DENOMMES AVEC VOLET TOUS DOMMAGES SAUF' de la police d'assurance 'dommages aux biens' ; - de la Convention spéciale 'Responsabilité Civile Multirisque de l'Entreprise'- AXA France IARD n° 460647 G, version 01/2015. Les parties conviennent de ce que les conditions particulières assurance 'dommages entreprise' ICS Assurances en leur article 'VIII -PERTES D'EXPLOITATION' (page 7/13), et les conventions spéciales 'ICS ASSURANCES 'PERILS DENOMMES AVEC VOLET TOUS DOMMAGES SAUF' (page 28/44), prévoient une garantie des pertes d'exploitation qui ne contient aucune disposition susceptible de mobiliser la garantie à la suite d'une fermeture administrative, objet du présent litige. Les conditions particulières prévoient quant à elles en page 13 une extension de la garantie des pertes d'exploitation 'consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l'établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies : -. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à l'assuré. - La décision de fermeture est la conséquence d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication.' La période d'indemnisation est limitée à '3 mois maximum'. L'indemnisation est limitée à '50 fois la valeur en euros de l'indice du contrat', soit 310.300 euros et elle est assortie d'une franchise de '3 jours ouvrés'. C'est en application de cette extension de garantie que l'assurée a sollicité la condamnation d'AXA FRANCE IARD devant le tribunal de commerce de SENS. Cette extension de garantie est assortie en page 13 de la clause d'exclusion suivante (en majuscules et en gras dans le texte) : 'Sont exclues de cette garantie : -. LES PERTES D'EXPLOITATION, LORSQUE, A LA DATE DE LA DECISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ETABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITE, FAIT L'OBJET, SUR LE MEME TERRITOIRE DEPARTEMENTAL QUE CELUI DE L'ETABLISSEMENT ASSURE, D'UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE'. Le tribunal, recevant partiellement AXA en ses demandes, a dit que l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie est assortie d'une clause d'exclusion, qui est applicable en l'espèce, que cette clause d'exclusion ne prive pas l'obligation essentielle d'AXA FRANCE IARD de sa substance, et qu'elle ne vide pas l'extension de garantie de sa substance, et que cette clause répond au caractère formel exigé par l'article L. 113-1 du code des assurances. En cause d'appel, il n'est pas contesté que les conditions de la garantie invoquée sont réunies. La discussion porte uniquement sur la validité de la clause d'exclusion dont excipe de nouveau la société AXA FRANCE IARD, pour les pertes d'exploitation liées à l'activité de restauration sur place uniquement, celles relatives à l'exploitation de la station-service et de restauration à emporter n'étant pas visées par l'arrêté du 14 mars 2020 ou par le décret du 29 octobre 2020. 3) Sur la clause d'exclusion de garantie La société AOUYAGUE estime que la clause d'exclusion invoquée par la société AXA FRANCE IARD doit être réputée non écrite faute d'être formelle et limitée au sens de l'article L. 113-1 du code des assurances. La société AXA FRANCE IARD réplique principalement que la Cour de cassation, par quatre arrêts du 1er décembre 2022, publiés au Bulletin ainsi que dans son Rapport, confirmés par un arrêt du 19 janvier 2023, apporte une solution transposable à tous les contentieux portant sur la validité de la clause d'exclusion, objet du présent litige. En tant que de besoin, elle répond point par point aux arguments soulevés par l'appelante. Sur ce, La société AOUYAGUE, professionnelle notamment de la restauration, ne conteste pas avoir pris connaissance lors de la souscription, des conditions de garantie et des exclusions du contrat. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 113-1 du code des assurances, les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police. a) le caractère formel de la clause Vu l'article L. 113-1 du code des assurances ; Il résulte de ce texte que les clauses d'exclusion de garantie qui privent l'assuré du bénéfice de la garantie en considération de circonstances particulières de la réalisation du risque doivent être formelles et limitées. Une clause d'exclusion n'est pas formelle lorsqu'elle ne se réfère pas à des critères précis et nécessite interprétation. Le caractère formel d'une clause d'exclusion doit s'apprécier par rapport à la clarté des termes et des critères d'application qu'elle comprend et non par rapport aux clauses définissant l'objet de la garantie ou encore des conditions de garantie. La clause d'exclusion litigieuse, rédigée en majuscules, en gras, sous l'intitulé formellement distinct et dénué d'ambiguïté 'SONT EXCLUES', dans le même paragraphe que l'extension de garantie pour perte d'exploitation est clairement identifiable et lisible. Cette clause satisfait à l'exigence du caractère formel dès lors qu'elle n'est pas de nature à donner lieu à interprétation. Les termes utilisés, qui ne relèvent pas du vocabulaire spécialisé de l'assurance, ne prêtent à aucun contre-sens, sont compréhensibles et dépourvus de toute équivoque. Les trois critères d'application de la clause d'exclusion permettent à tout assuré d'en comprendre le sens et la portée, ainsi qu'il suit : * critère de nombre : la clause d'exclusion s'applique dès lors qu'il y a plus d'un établissement qui fait l'objet d'une fermeture administrative ; * critère territorial : le nombre d'établissements fermés s'apprécie à l'échelle d'un même département ; * critère causal : les fermetures d'établissements intervenues au sein d'un même département doivent être consécutives à une 'cause identique'. C'est le risque de fermeture administrative de l'établissement assuré qui est garanti. La clause exclut cette garantie dans un seul cas précis clairement déterminé, pour n'en réserver le bénéfice que dans le cas d'une fermeture administrative 'individuelle' de l'établissement assuré, c'est-à-dire lorsque cet établissement est le seul établissement du département concerné par une décision de fermeture administrative motivée par l'un des 5 cas prévus (maladie contagieuse, meurtre, suicide, épidémie ou intoxication). Les mentions 'autre établissement' et ' quelle que soit sa nature et son activité' permettent à l'assuré de comprendre l'étendue de l'exclusion, à savoir que la fermeture de tout autre établissement, quel qu'il soit, écartera l'application de la garantie lorsque cette fermeture, dans le même département, résultera d'une cause identique. Le débat sur la définition de l'épidémie, compris au titre des conditions de garantie, est dépourvu de pertinence pour apprécier le caractère formel de la clause d'exclusion dans la mesure où il ne constitue pas le critère de l'exclusion de garantie. En effet, la circonstance particulière de réalisation du risque privant l'assuré du bénéfice de la garantie n'est pas l'épidémie mais la situation dans laquelle, à la date de la fermeture, un autre établissement fait l'objet d'une mesure de fermeture administrative pour une cause identique à l'une de celles énumérées par la clause d'extension de garantie, de sorte que l'ambiguïté alléguée du terme épidémie est sans incidence sur la compréhension, par l'assuré, des cas dans lesquels l'exclusion s'applique. Le critère d'application de la 'cause identique' est suffisamment clair et précis pour être compris par l'assurée. En présence d'une mesure imposée par l'arrêté du 14 mars 2020, puis par le décret du 29 octobre 2020, ayant interdit l'accueil du public sur l'ensemble des commerces non essentiels situés sur le territoire national en raison de l'épidémie de Covid-19, cette preuve de la cause identique est rapportée par AXA. Il s'évince de cette clause non équivoque que la garantie perte d'exploitation pour fermeture administrative totale ou partielle pour l'une des cinq causes prévues (maladie contagieuse, meurtre, suicide, épidémie ou intoxication) est exclue au seul et unique motif de l'existence, au jour de la décision administrative totale ou partielle de fermeture, d'au moins un autre établissement, quelle que soit son activité, dans le même département fermé administrativement pour une cause identique, a fortiori en présence d'une pandémie. Elle n'est ainsi pas de nature à créer un doute sur la portée de l'exclusion et sur l'impossibilité de mobiliser la garantie en présence d'une fermeture administrative collective. Le propre de l'assurance est d'ailleurs de garantir à l'assuré un dommage qui lui est propre et personnel sur des bases et des limites fixées au contrat. AXA conclut justement que les pertes d'exploitation résultant de mesures gouvernementales généralisées se traduisant par une fermeture collective constitue un préjudice anormal et spécial qui ne relève pas d'une garantie individuelle de droit privé. Au cas particulier, lors de la souscription du contrat, une épidémie du type Covid-19 n'étant jamais survenue en FRANCE, la commune intention des parties ne pouvait pas être de couvrir le risque d'une fermeture généralisée à l'ensemble du territoire. L'assurée, en sa qualité de professionnelle de la restauration, avait seulement pour but de se prémunir contre les conséquences d'un risque propre à son exploitation. Elle avait à ce titre connaissance des périls sanitaires susceptibles de survenir dans le cadre de son activité par des épidémies 'localisées', et par la fermeture administrative 'individuelle' de son établissement eu égard aux impératifs sanitaires inhérents à son activité et à la présence d'une clientèle dans son établissement. Elle n'a donc pu se méprendre sur la portée de la clause d'exclusion. La proposition d'avenant faite par AXA à ses assurés, en lien avec une évolution de la position des réassureurs, concerne uniquement la couverture des risques à venir, n'a pas vocation à modifier l'interprétation du contrat en cours, et ne remet pas en cause la clarté de la clause d'exclusion b) le caractère limité de la clause L'article 1170 du code civil dispose que toute clause qui prive de sa substance l'obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite. Au visa de l'article L. 113-1 du code des assurances, une clause d'exclusion n'est pas limitée lorsqu'elle vide la garantie de sa substance, en ce qu'après son application elle ne laisse subsister qu'une garantie dérisoire. Le caractère limité d'une clause d'exclusion doit s'apprécier non pas en considération de ce qu'elle exclut mais en considération de ce qu'elle garantit après sa mise en 'uvre. La preuve de la réunion des conditions d'application d'une exclusion de garantie implique, pour l'assureur, de démontrer que les circonstances factuelles du sinistre correspondent aux conditions de fait de la clause d'exclusion. L'assuré qui prétend à l'invalidité de la clause d'exclusion doit la démontrer. L'extension de la garantie des pertes d'exploitation en présence d'une fermeture administrative, ne constitue pas une garantie contre le risque d'une épidémie, parce que le risque assuré est la fermeture administrative. C'est en considération du risque d'une fermeture administrative, et non du risque épidémique que le caractère limité de l'exclusion visant une fermeture administrative dite 'collective' doit donc être apprécié. Le caractère limité ou non de la clause d'exclusion ne peut pas s'apprécier au seul regard de l'épidémie de Covid-19. Celle-ci est seulement une des causes permettant aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative d'être garanties au même titre qu'un meurtre, un suicide, une maladie contagieuse ou une intoxication. En outre, une épidémie peut parfaitement n'affecter qu'un nombre limité de personnes au sein d'une collectivité, d'une entreprise, ou d'une famille, et être ainsi la cause de la fermeture administrative d'un unique établissement. AXA verse à cet égard aux débats des exemples de fermetures administratives d'établissements à la suite d'épidémies de légionellose, de salmonellose, notamment dans des restaurants, thermes et spas, de listériose, de gastro-entérites, limitées à un seul établissement et soutient à juste titre que le risque de fermeture administrative isolée d'un établissement en cas d'épidémie est bien plus élevé que celui d'une fermeture administrative 'collective', pour lequel il n'est pas justifié d'exemple antérieur à la crise de la Covid-19. La loi applicable en cas d'épidémie prévoit d'ailleurs la possibilité de prononcer toutes mesures proportionnées et donc isolées à l'encontre d'un seul établissement, ainsi que cela a d'ailleurs été appliqué à l'occasion de la crise de la Covid-19 (cluster). Si la clause litigieuse limite l'application géographique de la garantie à la survenance du risque (fermeture administrative pour l'un des 5 cas prévus) dans le seul établissement de l'assuré au niveau départemental, elle ne la supprime pas. Ainsi, la fermeture administrative 'individuelle' de l'établissement assuré pour l'un des cas énoncés dans l'extension de garantie reste un événement probable correspondant à un risque aléatoire assurable (essence du contrat d'assurance) et pouvant mobiliser la garantie perte d'exploitation, une telle fermeture pouvant être causée par exemple par une épidémie localisée à l'établissement assuré (notamment épidémie alimentaire du type listériose ou légionnelose à laquelle les restaurateurs peuvent être confrontés à tout moment) ; de plus cette garantie reste également mobilisable lorsque l'assureur ne peut pas rapporter la preuve de la fermeture administrative d'un autre établissement dans le même département pour la même cause. Enfin, il a été précédemment relevé que la commune intention des parties, lors de la souscription du contrat, n'était pas de couvrir le risque d'une fermeture généralisée à l'ensemble du territoire mais seulement de couvrir les aléas inhérents à l'exploitation d'un restaurant normalement exposé à des risques biologiques liés par exemple aux toxi-infections alimentaires collectives (TIAC). En conséquence, la clause d'exclusion litigieuse, opposable à la société AOUYAGUE, est bien formelle et limitée et ne prive pas la garantie de sa substance, dès lors que l'exclusion considérée laisse dans le champ de la garantie les pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative liée à d'autres causes ou survenues dans d'autres circonstances que celles prévues par la clause d'exclusion. Il n'y a pas lieu de la dire réputée non écrite. La société AOUYAGUE sera déboutée de sa demande relative à l'inopposabilité de la clause d'exclusion et de ses demandes subséquentes, notamment de provision, d'expertise, de dommages et intérêts pour résistance abusive et de provision ad litem. Le jugement est en conséquence confirmé de ces chefs, tout autre moyen étant devenu sans objet. 4) Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile La société AOUYAGUE supportera les dépens de première instance et d'appel et, en équité, aucune condamnation ne sera prononcée en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile tant pour la procédure de première instance que pour celle d'appel. PAR CES MOTIFS LA COUR, statuant en dernier ressort, contradictoirement, publiquement et par mise à disposition de la décision au greffe, CONFIRME le jugement en ses dispositions soumises à la cour ; Y ajoutant : REJETTE la fin de non-recevoir soulevée par la société AXA FRANCE IARD tirée de du caractère nouveau du moyen relatif au formalisme de la clause d'exclusion ; JUGE que l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie, stipulée en page 13 des conditions particulières du contrat Dommages aux biens et responsabilité Civile 'PERILS DENOMMES AVEC VOLET TOUS DOMMAGES SAUF' ICS Assurances apéritée par AXA, est assortie d'une clause d'exclusion applicable, que cette clause respecte le caractère formel et limité exigé par l'article L. 113-1 du code des assurances et qu'elle ne vide pas l'extension de garantie de sa substance ; DECLARE irrecevable la demande formulée à titre subsidiaire par la société AOUYAGUE pour la première fois, en cause d'appel, dans ses conclusions n° 4, notifiées le 12 mai 2023 tendant à obtenir la condamnation de la société AXA FRANCE IARD à titre de provision sous astreinte provisoire à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour manquement de l'assureur au devoir de conseil et d'information ; CONDAMNE la société AOUYAGUE aux entiers dépens de première instance et d'appel; DIT n'y avoir lieu à condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu'en cause d'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE