Cour d'appel, 21 septembre 2023. 21/07213

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 5 ARRET DU 21 SEPTEMBRE 2023 (n° 2023/ , 15 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/07213 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEGFN Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Mai 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° APPELANTE Madame [L] [J] [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Nabil KEROUAZ, avocat au barreau de PARIS, toque : P148 INTIMEE ASSOCIATION MAISON DE RETRAITE [5] [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Guillaume LE MAIGNAN, avocat au barreau de PARIS, toque : P163 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 juin 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine BRUNET, présidente de chambre chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre, Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre, Madame Séverine MOUSSY, Conseillère Greffier : Madame Philippine QUIL, lors des débats ARRÊT : - Contradictoire, - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - signé par Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre, et par Madame Joanna FABBY, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE Madame [L] [J] a été engagée par l'association Maison de retraite [5] (ci-après l'association) par un contrat de travail à durée indéterminée du 12 juillet 2016 en qualité de comptable ce à compter du 8 juillet. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951. L'association occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles. Mme [J] a été placée en arrêt de travail pour ' état dépressif ' du 3 juillet au 6 août 2017, du 7 septembre au 5 novembre 2018, du 8 au 22 janvier 2019 ainsi que du 13 au 30 avril 2019. Le 23 janvier 2019, le médecin du travail a indiqué que son état de santé était compatible avec la reprise du poste ' en 80% thérapeutique - travaillera tous les jours sauf le mercredi à l'exception de la semaine 4 où le jour off sera le jeudi 24 janvier. A revoir début mars. ' Par lettre du 26 mars 2019, le syndicat CFTC a désigné Mme [J] en qualité de déléguée syndicale en remplacement d'une autre salariée. Saisi par requête de l'employeur, le tribunal d'instance de Paris a par jugement du 29 mai 2019, annulé cette désignation. Mme [J] a été convoquée par lettre remise en main propre le 3 juin 2019 à un entretien préalable fixé au 11 juin 2019. Par lettre du 14 juin 2019, elle a été licenciée pour insuffisance professionnelle. Considérant notamment avoir été victime d'une discrimination syndicale, soutenant que son licenciement est nul subsidiairement dépourvu de cause réelle et sérieuse, Mme [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement du 5 mai 2021 auquel la cour renvoie pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties l'a déboutée de ses demandes, a débouté l'association de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et a condamné Mme [J] au paiement des entiers dépens. Mme [J] a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 10 août 2021. Par conclusions notifiées par voie électronique le 9 novembre 2021 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, Mme [J] demande à la cour de : - dire et juger qu'elle est recevable et bien fondée en ses demandes, fins et conclusions ; - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes et l'a condamnée au paiement des entiers dépens ; Et statuant à nouveau, À titre principal, - prononcer la nullité de son licenciement, aux torts exclusifs de l'association Maison [5], entrainant la requalification de la rupture en licenciement nul ; En conséquence, - condamner l'association Maison [5] à lui régler la somme de 32 400 euros sauf à parfaire au jour du jugement à intervenir à titre d'indemnité pour licenciement nul ; À titre subsidiaire, - dire et juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Ce faisant, - condamner l'association Maison [5] à lui régler la somme de 10 800 euros à parfaire au jour du jugement à intervenir à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; En tout état de cause, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté l'association Maison [5] de ses demandes ; - dire et juger que la mise en 'uvre du licenciement a été effectuée dans des conditions humiliantes, brutales et vexatoires ; - dire et juger qu'elle a accompli de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées ; En conséquence, - débouter l'association Maison [5] de l'ensemble de ses demandes ; - condamner l'association Maison [5] à lui régler les sommes suivantes : * 9 450 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale et vexatoire du contrat de travail, * 16 200 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, * 1 856,93 euros au titre du remboursement de la somme injustement déduite du salaire du mois d'août 2019, * 2 630,69 euros au titre des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées, * 263,06 euros au titre des congés payés y afférents ; - ordonner la remise de documents de rupture conforme à l'arrêt à intervenir sous astreinte journalière de 50 euros par jour de retard à compter du jugement à intervenir ; - ordonner la liquidation de l'astreinte par la cour de céans ; - ordonner l'intérêt au taux légal à compter de la demande ; - ordonner la capitalisation des intérêts à compter de l'introduction de la demande au titre de l'article 1343-2 du code civil ; - condamner l'association Maison [5] à lui régler la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - la condamner aux tiers dépens. Par conclusions notifiées par voie électronique le 4 février 2022 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, l'association Maison [5] demande à la cour de : - confirmer le jugement ; - débouter Mme [J] de toutes ses demandes ; - condamner Mme [J] au paiement de la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture est intervenue le 10 mai 2023. MOTIVATION Sur les heures supplémentaires et le rappel de salaire Mme [J] soutient qu'elle a effectué des heures supplémentaires et fait valoir que l'association ne pouvait pas retenir la somme de 1 856,93 euros au mois d'août 2019 au motif qu'elle n'aurait pas accompli 140 heures de travail, somme dont elle sollicite le remboursement. L'association soutient qu'il résulte des relevés de badgeage que Mme [J] n'a pas accompli 107,75 heures de travail qui ont été payées de sorte qu'elle a déduit la somme correspondante de 1 856,93 euros de son reçu pour solde de tout compte. Elle fait valoir que dans ses relevés horaires, la salariée ne prend pas en compte la pause déjeuner d'une heure qui était contractuelle et qu'elle ne justifie pas avoir travaillé pendant celle-ci. Sur le rappel de salaire Il ressort des relevés de badgeage produits par l'employeur et des décomptes qui y figurent que les 107,75 heures invoquées résultent de la computation semaine par semaine des ' heures non faites ', des ' heures supplémentaires à récupérer ' puis de l'imputation des ' heures supplémentaires à récupérer ' sur les ' heures non faites ' ce qui conduit à un solde négatif de 107,75 heures correspondant à la somme de 1 856,93 euros qui a été retenue sur le salaire du mois d'août 2019 sous la rubrique ' heures non effectuées '. La cour constate que sur les relevés produits par l'association, l'heure de pause est systématiquement déduite avant le décompte des heures de sorte que le fait que Mme [J] ait pris sa pause déjeuner ou pas n'a aucune incidence sur le calcul que l'employeur a opéré. La cour relève en outre qu'aucun élément n'est produit par l'association quant à la mise en oeuvre d'un repos de remplacement ni d'une compensation entre les heures supplémentaires effectuées et des heures qui n'auraient pas été travaillées, celle-ci n'étant au demeurant pas possible dans la mesure où les heures supplémentaires sont décomptées par semaine et ouvrent droit à une majoration. Enfin, il ressort de ces relevés que les heures ' non travaillées ' résultent en majeure partie de la fixation de 7 heures de travail théorique pour chaque jour de RTT pris et de la déduction de ces heures de travail comme non effectuées ce qui équivaut à ne pas payer le jour de RTT pris alors que sauf disposition spécifique de l'accord collectif de travail relative aux modalités du maintien du salaire, non alléguée en l'espèce par l'employeur, en cas de réduction de la durée du travail, le salarié ne peut subir aucune perte de salaire au titre de la prise de jours de réduction du temps de travail. En conséquence, la cour retient que la société ne pouvait pas retenir la somme de 1 856,93 euros et que celle-ci doit être remboursée à Mme [J]. Sur les heures supplémentaires Il résulte des articles L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. A l'appui de sa demande à ce titre, Mme [J] produit des relevés journaliers issus des relevés de badgeage pour la période de réclamation soit du 1er mai 2017 au 31 mai 2019. Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Contrairement à ce que soutient l'association, Mme [J] prend en considération sa pause déjeuner qu'elle décompte parfois dans son intégralité et parfois partiellement en considérant qu'elle a travaillé durant cette période. L'association qui contrôle les heures de travail ne produit pas d'éléments à ce titre, les relevés qu'elle verse aux débats mentionnant systématiquement la déduction d'une heure pour la pause sans référence à une heure de sortie à la pause méridienne et à une heure de retour au terme de celle-ci contrairement à ceux produits par la salariée. Le fait que le contrat stipule l'existence de cette pause n'est pas opérant pour exclure la réalisation d'heures supplémentaires en partie pendant celle-ci dès lors que les heures supplémentaires sont nécessairement réalisées en dehors des heures de travail prévues contractuellement. Au vu de l'ensemble des éléments produits par les parties, la cour a la conviction que Mme [J] a réalisé au cours de la période de réclamation des heures supplémentaires à hauteur de la somme de 2 630,69 euros au paiement de laquelle l'association sera condamnée outre la somme de 263,06 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents. La décision des premiers juges sera infirmée sur ces chefs de demande. Sur le licenciement Mme [J] soutient que son licenciement est nul en raison d'une discrimination syndicale, subsidiairement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Elle fait valoir qu'elle a été discriminée car la dégradation de ses conditions de travail est concommitante à son adhésion au syndicat CFTC, sa désignation en qualité de déléguée syndicale a accéléré le processus dans la mesure où la convocation à entretien préalable lui a été remise trois jours après le jugement du tribunal d'instance l'annulant, l'employeur souhaitant l'évincer le plus vite possible aux fins d'éviter la régularisation de celle-ci. Elle soutient que son licenciement fondé sur une insuffisance professionnelle est infondé. L'association fait valoir que le licenciement de la salariée n'est pas nul car la salariée n'avait pas la qualité de salariée protégée et qu'il est fondé sur une cause réelle et sérieuse, l'insuffisance professionnelle étant avérée. Aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, a ucun salarié ne peut être licencié, notamment en raison de ses activités syndicales. Selon l'article L. 1132-4 du même code, toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul. L'article L. 1134-1 du même code dispose que lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Aux termes de l'article L. 2141-5 du code du travail, il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail. La salariée soutenant que son licenciement est nul en raison d'une discrimination, il convient de rechercher en premier lieu si celui-ci est fondé sur des éléments objectifs. La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi libellée : ' (...) nous vous informons que nous sommes contraints de procéder à votre licenciement en raison de votre insuffisance professionnelle dans le cadre de votre poste de comptable, pour le motif suivant : Vous exercez la fonction de comptable au sein de l'Association Maison de Retraite [5], directement placée sous la responsabilité hiérarchique de la directrice-adjointe. Votre emploi revêt une importance toute particulière au sein de la Maison [5] compte tenu, d'une part, des enjeux financiers correspondants et, d'autre part, des exigences imposées en la matière par nos tutelles qui sont l'Agence Régionale de Santé et le Conseil Départemental de la Ville de [Localité 4] représentée par la DASES (Direction de l'Action Sociale et de l'Enfance et de la Santé). Ainsi, votre emploi comporte précisément les responsabilités et activités décrites dans la 'définition de la fonction de comptable' jointe à votre contrat de travail ayant pris effet le 8 juillet 2016 et que vous avez paraphée à l'instar de votre contrat de travail. Or, force est de constater que vous ne parvenez pas à remplir un ensemble de tâches figurant dans votre définition de fonction qui sont essentielles au bon fonctionnement économique de l'association. En effet : 1. Vous ne veillez pas aux encaissements périodiques des résidents et oubliez d'informer la direction lorsqu'il y a des retards de paiement. (...) 2. Dans le même esprit, vous n'effectuez pas le suivi des retards de règlement des frais de séjour des départements. (...) 3. Vous n'effectuez pas le solde (dette ou créance) des comptes des résidents décédés ou en départ. (...) 4. Vous ne parvenez pas à rendre compte de manière constante de l'évolution des anomalies, des contraintes, des retards et des difficultés. (...) 5. Force est de constater que vous rencontrez des difficultés pour respecter les priorités fixées par votre hiérarchie. (...) Dans ce contexte, nous avons pris soin de vous retirer un ensemble de tâches pour vous soulager, comme la préparation des chèques et le suivi des jours de présence des résidents ainsi que leur saisie sur le logiciel de facturation Alfa Retraite. Il convient d'ajouter que, dans le même esprit, malgré la demande du Commissaire aux comptes, vous n'utilisez pas le logiciel d' « Alfa Retraite » pour la facturation des Départements, en dépit de la formation que vous avez suivie depuis janvier 2018 et des multiples relances en ce sens (comptes rendus des 7 décembre 2018, 14 décembre 2018, 4 janvier 2019, 4 février 2019 et 18 mars 2019. Cette insuffisance professionnelle qui vous caractérise porte, aujourd'hui, gravement préjudice à la gestion financière de la Maison [5]. C'est, dans ce contexte, que j'ai pris soin de mettre en place, à votre intention, au cours des derniers mois, un processus concerté de suivi de votre activité afin de vous aider à surmonter vos difficultés et vous permettre ainsi d'exercer au mieux votre fonction. Il s'est traduit par un ensemble de rencontres, respectivement les 30 novembre, 7 décembre et 14 décembre 2018 et 4 janvier, 4 février, 4 mars et 18 mars 2019. Ce processus a consisté, à partir des graves insuffisances constatées factuellement, en des points réguliers et structurés entre vous et moi-même comportant un bilan de l'activité de la semaine ou des semaines écoulées et la fixation d'objectifs pour les semaines à venir, dans une optique de progrès et afin de vous permettre de planifier votre travail. Alors qu'il est prévu dans votre fiche de poste que vous êtes en mesure : * D'organiser votre temps de travail en fonction des priorités et des importances * D'exécuter en autonomie sans prendre d'initiative incontrôlée * De réagir devant les difficultés * De savoir en permanence rendre compte de l'évolution du travail, des anomalies, des contraintes, des retards, des difficultés Nous constatons que cela vous est difficile et ceci malgré le processus soutenu d'accompagnement mis en place. Pour cette raison, la situation de la Maison [5] est très préoccupante en termes de pilotage. Elle impacte de manière conséquente les résultats 2018 et entraîne la désapprobation de nos tutelles financières. Elle se caractérise actuellement, en particulier, de la façon suivante : - Retards répétitifs dans les recouvrements mettant en danger sérieusement la trésorerie de la Maison [5]. - Accumulation importante des créances s'élevant au global au 6 juin 2019 à 451 k€ * Dont 111 745€ pour les frais de séjour et APA que nous recevons directement des résidents * Dont 339 950€ pour les Frais de séjour et APA que nous recevons des départements (5 départements, dont certains retards remontent à 2018, 2017 et 2016). Vous nous dites, par ailleurs, qu'il vous est impossible de tout faire, alors que dans le même temps nous constatons qu'au 30 juin 2018, vous êtes débitrice à l'égard de la Maison [5] de 140 heures de travail jamais justifiées malgré nos nombreuses relances à ce sujet (mails des 2 juillet 2018 et 16 août 2018, comptes rendus des 30 novembre 2018, 4 janvier 2019, 4 février 2019, 18 mars 2019). Vous n'avez d'ailleurs jamais contesté ce point. Cette situation n'est plus supportable car elle fragilise fondamentalement la santé financière de la Maison de Retraite [5] qui a traversé encore récemment des années particulièrement difficiles. A la suite de l'entretien préalable du 11.06.2019, vous m'avez remis, le 13.06.2019, un courrier en main propre. Je suis au regret de vous informer que, tant les explications recueillies auprès de vous au cours de l'entretien que l'argumentation développée dans cette lettre, ne modifient aucunement notre analyse et ne remettent pas en cause notre décision de devoir procéder à votre licenciement. En conséquence, votre préavis d'une durée de deux mois, que nous vous dispensons d'effectuer, débutera à la date la première présentation du présent courrier. (...)'. Mme [J] fait valoir en premier lieu que l'association n'apporte pas de pièces à l'appui des motifs de licenciement. Elle souligne qu'elle a été engagée après la réalisation de tests techniques, que lorsqu'elle a pris ses fonctions, quatre exercices comptables n'étaient pas clôturés et que l'association accusait un retard de facturation de quatre mois. Elle remarque qu'aucune insuffisance grave ne lui a été reprochée avant son licenciement et qu'elle a rempli toutes les tâches qui lui ont été fixées lors des réunions, tâches nouvellement demandées en 2019. Elle soutient que le dessein de l'employeur était de la pousser à démissionner en raison de sa charge de travail toujours plus importante malgré son temps partiel thérapeutique. L'association soutient que l'insuffisance professionnelle est démontrée. L'insuffisance professionnelle qui se définit comme l'incapacité objective et durable d'un salarié d'exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification, constitue une cause légitime de licenciement distincte de la faute. L'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relève du pouvoir patronal. Pour autant, l'insuffisance alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l'employeur. Pour justifier le licenciement, les griefs formulés doivent être suffisamment pertinents et matériellement vérifiables et le salarié doit avoir bénéficié des moyens nécessaires pour accomplir sa mission. Aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi, l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables. A titre liminaire, la cour constate que pour les reproches formulés à l'encontre de Mme [J] dans la lettre de licenciement, l'association a reproduit dans ses écritures cette lettre et a mentionné les pièces auxquelles elle se rapporte pour démontrer l'insuffisance professionnelle de la salariée. Elle a parfois inséré des commentaires. Il convient d'examiner tour à tour les griefs énoncés dans la lettre de licenciement. Sur le fait de ne pas veiller aux encaissements périodiques des résidents et d'oublier d'informer la direction lorsqu'il y a des retards de paiement Ce grief est ainsi formulé : ' Ainsi, de nombreuses factures sont réglées avec des retards de plus de 6 mois. A titre d'illustration : ' Factures concernant Mr [Z] : Du 30.11,2017 de 3604.07€ réglée seulement le 30.01,2019 Du 01.09.2018 de 3296.85€ réglée seulement le 5,03.2019 Du 30.11.2018 de 3570.77€ et du 30.01.2019 de 3680.73€ réglées seulement le 9.04.2019 pour un montant total de 7251.50€. ' Factures concernant Mme [X] ; Du 31.12.2017 de 3725.02€ réglée seulement le 21.03.2018 Du 30.09.2018 de 3685.76€, du 31.12.2018 de 3746.36€ et du 31.01.2019 de 3657,69€ non réglées à ce jour alors que la facture du 28.02.2019 est déjà réglée. ' Factures concernant les [6] ; Du 30.06.2018 au 31.03.2019 pour un montant global de 7578.006 n'ont été réglées pour l'essentiel du montant qu'à partir du 09.04.2019 pour un montant global de 7383.88€ ' Factures concernant Les Amis de la Maison [5] : Du 30.06.2017 au 12.11.2018 pour un montant total de 36 157,616 réglé partiellement le 11.09.2018 pour un montant de 606.406, le 12.11.2018 pour un montant de 8284.626 et le 9.04,2019 pour un montant de 4262.376. Nous sommes toujours dans l'attente du règlement du solde de 23 004.22€. Il convient de préciser que la liste, ci-dessus, n'est pas exhaustive ; nous pourrions y ajouter, en particulier, les factures concernant le Père [S] et le Père [K]. Ce manque de suivi a donné lieu à un ensemble de points et d'échanges entre nous. Ainsi, à titre d'exemples : ' Points du 07.12.2018 et du 14.12.2018 pour apurer les comptes des résidents décédés depuis juin 2018. Action finalement non réalisée et transmise à votre collègue, Mme [V] [P], le 04.01.2019 ' Courrier à l'adresse de la Congrégation des [6] en date du 21 mars 2019, réclamant un montant de 6006 €, établi par moi-même, ayant découvert à cette période que les factures n'avaient pas été transmises, ceci sans préoccupation de votre part. ' Mails du 29.03.2019, du 01.04.2019, du 9.04.2019 et du 11.04.2019: à la suite de la découverte des impayés 2017 des Amis de Maison [5], je me rends compte qu'il est nécessaire de vous demander de reprendre le suivi du règlement des factures pour un montant de 31 288,84 € (avec des factures de 2016, 2017 et 2018)'. Mme [J] soutient que la plupart des factures citées par l'employeur ont été réglées et qu'elle ne peut pas être tenue responsable des difficultés financières des résidents. Elle ajoute qu'elle a toujours transmis toutes les factures. A l'appui de ce grief, l'association vise dans ses écritures et verse aux débats les factures énumérées. Cependant, il n'est pas justifié de leur paiement aux dates indiquées dans la lettre de licenciement dans la mesure où soit des listings de dépôt de chèques sont produits mais ils ne font qu'attester de la date de remise des ces chèques à la banque et non de leur établissement par le client, et où les mentions manuscrites apposées sur les factures concernant Mme [X] n'ont pas plus de valeur probante. Au surplus, comme le fait remarquer à juste titre la salariée, elle n'est pas responsable du non-paiement des factures et aucun élément n'est produit quant au retard qu'elle aurait apporter à la remise de celles-ci aux résidents ou à leurs ayants droits. L'employeur produit également aux débats les comptes rendus des réunions du 7 et du 14 décembre 2018 dont il résulte qu'il a été demandé à Mme [J] d'établir un état des lieux relatif aux résidents décédés le 7 décembre ce qui a été effectué comme constaté le 14 décembre. Le courrier à l'adresse de la Congrégation des [6] du 21 mars 2019 et les mails cités dans cette partie de la lettre de licenciement, ne sont pas produits aux débats. La cour retient en conséquence que ce fait n'est pas établi. Sur le fait de ne pas effectuer le suivi des retards de règlement des frais de séjour des départements Ce grief est ainsi libellé : ' Ceci a également fait l'objet d'un ensemble d'échanges entre nous ou entre Madame [A] [U], Directrice Adjointe, et vous-même consignés. Ainsi : ' Mail du 21.12.2017 : [B] [N] attire votre attention sur le suivi des créances, ceci faisant l'objet également d'une vigilance toute particulière du Commissaire aux Comptes (Cabinet [D]) ' Mail du 16.08.2018 : [E] [U] vous redemande si les contacts ont été pris avec le département du 94 à propos du règlement des factures ' Entretien du 15.11.2018: [F] [W] [U] vous rappelle l'importance du suivi de ces règlements. Ceci est confirmé par son mail du 23.11.2018, en particulier à propos du Conseil Départemental du 94 car force est de constater qu'aucune démarche n'avait été entreprise. ' Entretiens des 30 novembre 2018 et 7 décembre 2018 avec [B] [N], formalisés par un compte rendu, à propos du dossier du dossier du Conseil Départemental du 94. ' Entretien du 14 décembre 2018 : [B] [N] effectue de nouveau un point sur le compte du Département 94 (cf. compte-rendu de la réunion) ' Entretien du 4 février 2019 : [B] [N] s'enquiert de nouveau, lors d'une reunion en votre présence, du règlement du Département 94 et, à cette occasion, ré-aborde les autres retards de règlements : - Département 75, 324 0O7.42€ (2ème et 3ème trimestre 2018) - Département 92, 158 648.82€ (du 4° trimestre 2015 au 3ème trimestre 2018) - Département 77, 74 427€ (Retard de paiement depuis 2017) - Département 95, 16 890€ (3ème trimestre 2018) Soit un montant total de 573 k€ ' Entretien du 18 mars 2019 : [B] [N] constate qu'aucune relance n'a été effectuée pour aucun département et, à ce moment-là, vous vous engagez à le faire pour la fin de semaine. ' Le 25.03.2019, puisque rien n'a été encore entrepris, [B] [N] se trouve dans l'obligation de procéder avec vous à l'envoi d'un courrier en LRAR nécessaire au recouvrement des sommes impayées du département du Val de Marne. ' Mail du 25 mars 2019 à la DASES : [B] [N] se trouve contraint de rédiger et d'envoyer lui-meme un mail à la Dases relatif à la facture des 2° et 3° trimestres 2018 pour un montant de 307 500 € et régularisation de la prise en charge d'un résident pour toute l'année 2017 soit 30 832.29€ '. Mme [J] soutient qu'elle n'était pas en charge des relances, qu'elle n'a pas transmis cette tâche à Mme [P] mais que celle-ci en était chargée depuis 2017. Elle produit à ce titre un mail du directeur, M. [N], du 12 juillet 2017 demandant à cette salariée d'adresser des factures. Elle justifie également par la production de courriels du fait que le directeur transmettait lui même des factures comme elle l'a fait également. Elle fait valoir que les recommandations des commissaires aux comptes sont une preuve du travail qu'elle a effectué. L'association produit aux débats le mail de M. [N] du 21 décembre 2017 qui prévient simplement Mme [J] des points d'attention des commissaires aux comptes et la remercie de son aide. Elle vise également deux lettres du cabinet du commissaire aux comptes concernant les exercices clos le 31 décembre 2016 et le 31 décembre 2017. S'agissant du premier, la cour relève que Mme [J] a commencé à travailler pour l'association le 8 juillet 2016. Il résulte de cet écrit qu'au cours de l'année 2016, il n'y avait pas de méthode définie de dépréciation des créances et d'analyse des dossiers individuellement, il n'existait pas de procédure de suivi des créances ni de tableau de suivi, aucun suivi des reversements au conseils départementaux n'était instauré et aucun inventaire physique des immobilisations n'avait été réalisé depuis plusieurs années. Mme [J] ne peut pas être tenue responsable de cet état des lieux dès lors qu'elle n'a pris ses fonctions qu'au cours du deuxième semestre. Il ressort du second courrier qu'au terme de l'exercice 2017, les recommandations ont été suivies de sorte que la méthode de dépréciation est devenue conforme aux règles comptables et les dossiers sont analysés individuellement, les créances douteuses étant au surplus justifiées par un tableau récapitulatif. Il est également établi qu'un tableau de suivi des créances résidents et des actions menées a été instauré. Il est également souligné qu'un inventaire physique des immobilisations a débuté en 2017. Il est précisé qu'il convient de mettre en place un suivi des reversements aux conseils départementaux et de le formaliser par un tableau. Le mail du15 novembre 2018 de la directrice adjointe n'est pas produit aux débats et le mail du 23 novembre mentionne simplement qu'un point sera fait sur l'état des lieux pour le département 94 de sorte qu'il ne peut pas être précisé à quelle date il a été demandé à Mme [J] d'effectuer ce suivi. En outre, il résulte des comptes rendus des 30 novembre, 7 et 14 décembre 2018 puis du 4 février et du 18 mars 2019 que Mme [J] a progressé régulièrement dans le travail qui lui a été demandé à ce titre. La cour constate que la question du suivi des autres départements n'est apparue que dans les deux derniers comptes rendus et qu'ils révèlent que là aussi Mme [J] a accompli un travail qui n'est pas utilement critiqué. Enfin, l'employeur produit aux débats deux courriers de relance établis par M. [B] [N] mais compte tenu des constats précédents, ils ne suffisent pas établir que la salariée n'a pas effectué ce suivi ce d'autant qu'il a été relevé par les commissaires aux comptes qu'aucun suivi n'était effectué en 2016. Ce fait n'est donc pas établi. Sur le fait de ne pas effectuer le solde (dette ou créance) des comptes des résidents décédés ou en départ Ce grief est ainsi rédigé : ' Ceci a fait l'objet d'une demande de [A] [U], Directrice Adjointe, le 15 novembre 2018. Cette demande a été rappelée par la Directrice Adjointe le 23 novembre 2018 (mail) et par [B] [N] le 30 novembre 2018, le 7 décembre 2018, le 14 décembre 2018 et le 4 février 2019 (cf. comptes rendus de réunion). Vous avez finalement transmis à votre collègue, Mme [V] [P], la charge de réaliser ce suivi.' Il ressort des pièces produites par l'association (mail de la directrice adjointe du 23 novembre 2018 et comptes rendus de réunion) que la demande a été formulée auprès de Mme [J] le 23 novembre 2018 et que le 4 février 2019, elle avait accompli ce travail qui n'est pas critiqué utilement. Aucun élément n'est produit quant au fait qu'elle aurait transmis ce travail à une collègue dès lors qu'il est seulement mentionné sur le second compte rendu que le directeur doit faire le point avec Mme [P] sans autre commentaire. Ce fait n'est donc pas établi. Sur le fait de ne pas parvenir à rendre compte de manière constante de l'évolution des anomalies, des contraintes, des retards et des difficultés Ce grief est ainsi formulé : ' Ainsi, [B] [N] vous adresse un mail en date du 2 juillet 2018, faisant suite à un questionnement du 22 juin 2018, dans lequel il vous demande des éclaircissements sur des retards de paiement des départements 94 et 95 pour un montant total de 77 147,94 €.' La cour constate qu'aucun élément n'est communiqué à ce titre. Ce fait n'est donc pas établi. Sur les difficultés rencontrées pour respecter les priorités fixées par sa hiérarchie Ce grief est ainsi rédigé : ' L'on peut citer, en particulier, la validation du projet de procédure de facturation des départements (cf. entretien de [A] [U] du 27 novembre 2018, rappelé dans les comptes rendus des réunions de travail des 7 décembre 2018, 14 décembre 2018, 4 janvier 2019 et 4 fevrier 2019 avec [B] [N]). A ce jour, nous demeurons toujours en attente de celle-ci. ' Compte tenu des développements précédents quant au suivi des départements, ce fait n'est pas établi. Enfin, l'association reproche à Mme [J] de ne pas utiliser le logiciel Alfa Retraite malgré la demande du commissaire aux comptes et ses multiples relances. Mme [J] soutient qu'elle n'a bénéficié que d'une formation aux fins de présentation du logiciel mais pas d'une réelle formation pratique. La cour relève que dans les deux documents établis par les commissaires aux comptes aucune référence n'est faite à ce logiciel. Elle constate que les mentions sur le recours à ce logiciel n'apparaissent qu'à compter du 7 décembre 2018 et jusqu'au 4 février 2019 sans qu'aucun mail ou courrier ne lui soit adressé à ce titre et alors qu'elle a été licenciée au mois de juin 2019. Enfin, l'association ne produit aucune pièce relative à une formation dispensée à la salariée. Enfin, de manière générale, l'association invoque les difficultés de Mme [J] pour organiser son temps de travail en fonction des priorités et des importances, exécuter en autonomie sans prendre d'initiative incontrôlée, réagir devant les difficultés et savoir en permanence rendre compte de l'évolution du travail, des anomalies, des contraintes, des retards et des difficultés sans indiquer d'exemple concret autre que ceux déjà analysés. En outre, l'association évoque des anomalies comptables constatées selon elle par le successeur de la salariée et corroborées par les documents versés aux débats. Cependant, ces documents qui sont des impressions du grand livre général, du grand livre auxilliaire, de ' résultats recherche d'écritures ' et de rapprochements, ne sont pas authentifiés et ne sont pas certifiés notamment par les commissaires aux comptes de sorte qu'ils n'ont pas de valeur probante suffisante. Mme [J] fait valoir également qu'elle n'a pas bénéficié d'un aménagement de sa charge de travail alors qu'elle se trouvait en temps partiel thérapeutique, qu'elle ne pouvait pas effectuer l'ensemble du travail qui lui était demandé et qu'elle a été absente pendant plusieurs périodes. L'association ne soutient pas avoir aménagé la charge de travail de Mme [J] au regard de son temps partiel thérapeutique. En outre, il résulte des éléments analysés par la cour dans le cadre de sa demande au titre des heures supplémentaires qu'elle a accompli des heures supplémentaires pendant sa période d'emploi dans le cadre d'un temps partiel thérapeutique. En conséquence, il résulte de cette analyse que l'insuffisance professionnelle n'est pas établie et que dès lors, le licenciement de Mme [J] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. A l'appui d'une discrimination en raison de son appartenance syndicale, Mme [J] souligne la proximité entre l'annulation de sa désignation en qualité de déléguée syndicale CFTC et l'engagement de la procédure de licenciement. Il résulte de la chronologie des faits constants que la salariée a été désignée en qualité de déléguée syndicale le 26 mars 2019, que cette désignation a été annulée le 29 mai 2019, que la procédure de licenciement a été engagée le 3 juin et le licenciement notifié par une lettre du 14 juin. Si cette proximité temporelle ne peut pas à elle-seule démontrer l'existence d'une discrimination syndicale, sa concommitance avec le caractère dépourvu de cause réelle et sérieuse du licenciement prononcé et donc la constatation par la cour de l'absence d'élément objectif à l'appui de cette décision étant observé au surplus comme le souligne la salariée qu'aucune mise en garde ne lui avait été précédemment adressée, conduit la cour à retenir que Mme [J] a été victime d'une discrimination syndicale et que partant, par application des dispositions de l'article L. 1132-4 du code du travail précité son licenciement est nul. Par application des dispositions de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, l'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article parmi lesquelles celle afférente à un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées à l'article L. 1132-4. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [J], de son âge, 57 ans, de son ancienneté, 3 ans, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-3-1 du code du travail, une somme de 23 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul. La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande. Sur l'indemnité pour travail dissimulé Mme [J] soutient que l'association doit être condamnée à lui payer cette indemnité compte tenu des heures supplémentaires qu'elle a effectuées. L'association fait valoir qu'elle n'a pas cherché à frauder et qu'elle a demandé à plusieurs reprises à la salariée de faire un point sur ses heures de travail. Selon l'article L. 8221-5 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. En l'espèce, le faible nombre d'heures supplémentaires dues au regard de la période de réclamation et le fait qu'il est démontré par les comptes rendus de réunion produits aux débats par l'employeur qu'il a à plusieurs reprises souhaité aborder la question des heures de travail effectuées, conduisent la cour à retenir que l'intention requise par les dispositions précitées n'est pas établie. En conséquence, Mme [J] sera déboutée de sa demande à ce titre. La décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande. Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale et vexatoire du contrat de travail Mme [J] soutient qu'elle a été victime d'un management brutal, de brimades, vexations et humiliations, que sa ' fibre sociale' n'a pas été reconnue ce qui a entraîné la dégradation de son état de santé. Elle fait valoir également qu'elle a été évincée brutalement ce qui a entraîné des suspicions à son encontre. Elle ajoute qu'elle a été victime de représailles en raison de sa désignation en qualité de déléguée syndicale. L'association soutient que le montant de dommages et intérêts sollicité est trop élevé et que le fait d'avoir dispensé la salariée de l'exécution de son préavis est légal. Aux termes de l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Il appartient à celui qui se prévaut d'une mauvaise foi de la démontrer. Le caractère dépourvu de cause réelle et sérieuse du licenciement ne suffit pas à démontrer un management brutal, des brimades, vexations et humiliations. De même, le fait que l'employeur a dispensé la salariée de l'exécution de son préavis n'est pas fautif. Cependant, il a été précédemment retenu que Mme [J] a été licenciée en lien avec son appartenance syndicale comme elle le soutient ce qui lui a causé un préjudice caractérisé qui sera indemnisé par l'allocation de la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale et vexatoire du contrat de travail au paiement de laquelle l'association sera condamnée. La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande. Sur le remboursement des indemnités de chômage à Pôle emploi Conformément aux dispositions de l'article. L.1235-4 du code du travail, il y a lieu d'ordonner à l'association de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à Mme [J] du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d'indemnités. Sur le cours des intérêts En application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter du présent arrêt, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du même code. Sur la remise des documents Il sera ordonné à l'association de remettre à Mme [J] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et des bulletins de salaire conformes à la présente décision sans qu'il y ait lieu à prononcer une astreinte. Sur les dépens et les frais irrépétibles Partie perdante, l'association sera condamnée au paiement des dépens. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a mis les dépens à la charge de la salariée. L'association sera condamnée à payer à Mme [J] la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la décision des premiers juges étant infirmée à ce titre. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté l'association de sa demande au titre des frais irrépétibles et elle sera déboutée de sa demande à ce titre formulée en cause d'appel. PAR CES MOTIFS La cour statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, Infirme le jugement sauf en ce qu'il a débouté Mme [L] [J] de sa demande au titre d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et en ce qu'il a débouté l'association Maison de retraite [5] de sa demande au titre des frais irrépétibles ; Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, Dit nul le licenciement de Mme [L] [J], Condamne l'association Maison de retraite [5] à payer à Mme [L] [J] les sommes suivantes : - 1 856,93 euros au titre du remboursement de la somme déduite du salaire du mois d'août 2019 ; - 2 630,69 euros au titre des heures supplémentaires ; - 263,06 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l'association Maison de retraite [5] de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes et capitalisation de ceux-ci dès lors qu'ils seront dus pour une année entière ; Condamne l'association Maison de retraite [5] à payer à Mme [L] [J] les sommes suivantes : - 23 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul ; - 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale et vexatoire du contrat de travail ; - 3 000 au titre des dipositions de l'article 700 du code de procédure civile, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision et capitalisation de ceux-ci dès lors qu'ils seront dus pour une année entière ; Ordonne à l'association Maison de retraite [5] de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à Mme [L] [J] du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d'indemnités, Ordonne à l'association Maison de retraite [5] de remettre à Mme [L] [J] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et des bulletins de salaire conformes à la présente décision, Dit n'y avoir lieu à astreinte, Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, Condamne l'association Maison de retraite [5] aux dépens. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE