Cour de cassation, 27 novembre 2019. 18-23.988

CIV. 1 MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 novembre 2019 Rejet non spécialement motivé Mme BATUT, président Décision n° 10665 F Pourvoi n° W 18-23.988 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par Mme B... R..., épouse F..., domiciliée [...] , contre l'arrêt rendu le 20 septembre 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (10e chambre), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme L... Y..., domiciliée Hôpital [...], [...], 2°/ à l'Hôpital [...], 3°/ à la Fondation hôpital Ambroise Paré, toutes deux ayant leur siège [...], 4°/ à la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation ; Mme Y... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 22 octobre 2019, où étaient présentes : Mme Batut, président, Mme Duval-Arnould, conseiller rapporteur, Mme Kamara, conseiller doyen, Mme Randouin, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de Mme R..., de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de Mme Y... et de Me Le Prado, avocat de la Fondation hôpital Ambroise Paré ; Sur le rapport de Mme Duval-Arnould, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation du pourvoi principal et celui du pourvoi incident, annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque demandeur la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour Mme R..., demanderesse au pourvoi principal. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné le Dr Y... à verser à Mme F... une provision limitée à 11.000 € à valoir sur la réparation définitive de son préjudice et d'avoir débouté Mme F... de ses autres demandes ; AUX MOTIFS QUE « sur la faute de technique médicale : L'article L 1142-1-1 du code de la santé publique dispose que les professionnels de santé ne sont responsables des conséquences dommageables d'acte de prévention, de diagnostic et de soins qu'en cas de faute. Les experts ont relevé que Mme F... avait présenté une complication d'une endoscopie digestive colique sous la forme d'une perforation colique ayant entraîné un abcès péricolique justifiant une chirurgie d'exérèse colique 7 jours après l'endoscopie. Les suites ont été marquées de façon inhabituelle d'une diarrhée très persistante et d'une hypocontinence, rapportée par la patiente comme particulièrement invalidante et l'ayant, selon elle, plongée dans un syndrome anxiodépressif conduisant à un arrêt de travail prolongé et à une invalidité professionnelle. L'expert retient que la perforation colique est de façon incontestable en rapport avec I'endoscopie. Le professeur E... indique que : - la réalisation d'une coloscopie pouvait tout à fait être préconisée, compte tenu de la survenance chez le père de la patiente d'un cancer colo rectal survenu à l'âge de 77 ans même si elle n'était pas formelle, - les soins ont été dispensés dans les règles de l'art et aucune faute médicale ou de soins n'a été commise, - il s'agit d'un accident médical et le pourcentage de perforation endoscopique pour une coloscopie diagnostique est rapportée entre 0,04 % et 0,9 %. Ces conclusions conduisent a priori à retenir l'absence de faute technique imputable au docteur Y... et il appartient à l'appelante qui soutient le contraire d'établir l'existence de cette faute qui ne saurait être présumée au seul motif qu'il n'existait pas d'anomalie antérieure du colon. Il convient de rappeler en effet que le risque de perforation est répertorié comme une complication rare mais connue des gastro-entérologues pouvant survenir malgré la prise de toutes les précautions et aucun élément en l'espèce ne permet à la cour de constater que tous les moyens pour éviter cette complication n'ont pas été pris par le docteur Y.... En définitive, seule l'existence d'une maladresse imputable à ce médecin pourrait permettre de retenir sa responsabilité, maladresse qui n'est pas démontrée alors qu'en réponse à un dire, l'expert affirme (page 45) que si la perforation est bien en rapport avec le geste endoscopique, les lésions qui en résultent ne relèvent pas de la maladresse. Le jugement est donc confirmé en ce qu'il n'a retenu aucun manquement fautif à l'encontre du docteur Y... dans la réalisation même de la coloscopie » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur la responsabilité du docteur Y.... B... F... soutient avoir pâti de deux fautes commises à son préjudice et en lien avec les dommages qu'elle allègue, d'une part une absence d'information préalable quant aux risques de l'intervention, d'autre part une maladresse du médecin dans la réalisation du geste chirurgical. En premier lieu sur la maladresse reprochée au médecin dans la réalisation du geste, il résulte du rapport des experts désignés par la CRCI que si la perforation colique est en rapport direct et certain avec l'endoscopie, elle constitue un accident médical (aléa thérapeutique), les soins ayant été diligents et consciencieux. En effet, selon les experts, l'abcès péri sigmoïdien a eu une traduction clinique différée par rapport au geste endoscopique (3 jours), à savoir un délai compatible avec une perforation colique liée au geste endoscopique. Les experts excluent toutes autres hypothèses pour expliquer l'origine de l'abcès. Ils ajoutent que ni à l'issue de l'examen, ni au réveil il n'existait de signe endoscopique de perforation (pas de douleur, pas de rétention gazeuse post endoscopique) et qu'il n'en existait pas davantage au moment de la sortie. Les troubles cliniques étant apparus trois jours plus tard, il n'y a donc pas d'élément initial évocateur de perforation et partant, aucun défaut de surveillance. Enfin, les experts relèvent que madame F... a consulté un médecin à quatre jours de la coloscopie et qu'il n'a lui-même pas évoqué une éventuelle perforation, ce qui témoigne d'une absence de signe en faveur de ce diagnostic et que ce n'est qu'une fois que les signes se sont complétés par de la fièvre que madame F... a justifié d'une consultation hospitalière et d'une hospitalisation dans les suites d'examens biologiques, ce qui leur permet de conclure à l'absence de toute faute de surveillance du médecin. Quant à la prise en charge ultérieure, les experts soulignent que la perforation était de petite taille et située sur une partie du colon sigmoïde qui a empêché la diffusion septique du contenu du colon dans la cavité péritonéale, que le geste chirurgical dont madame F... a bénéficié a été réalisé en urgence différée, que l'indication opératoire était valide mais optionnelle puisque devant le tableau que présentait la patiente, la poursuite du traitement médical était également indiquée mais que c'est madame F... qui a insisté pour bénéficier de l'option chirurgicale, Il sera rappelé que la réalisation d'un risque, même rare, inhérent à un acte chirurgical ou à la technique utilisée et qui est répertorié comme tel en l'état des données actuelles de la science, n'établit pas la faute du praticien mais s'analyse en un aléa thérapeutique dont la réparation des conséquences n'entre pas dans le champ des obligations dont le médecin est tenu envers son patient. En l'espèce, aucun manquement fautif du docteur Y... dans son obligation de soins appropriés, dont la charge de la preuve pèse sur celui qui l'invoque n'est caractérisé. Si on considère la description de l'intervention par l'expert, elle ne peut donner lieu à aucune critique au vu des données médicales recueillies et des pièces communiquées. La maladresse imputée au docteur Y... dans le geste effectué lors de la coloscopie à l'origine de la perforation colique n'est démontrée par aucun élément hormis les présomptions qu'en tire madame F... au regard de son résultat. Or, les experts affirment que les soins pratiqués étaient conformes, de sorte que la lésion survenue est bien la réalisation d'un risque inhérent à la technique utilisée, répertorié dans la littérature médicale comme une complication rare mais connue malgré la prise de toutes les précautions et donc non maîtrisable. Dans leur expertise, les experts soulignent que le taux de perforation, risque majeur de la coloscopie, a une prévalence qui se situe entre 0,04 et 0,9 % pour un acte diagnostic et que la perforation colique siège dans la majorité des cas sur le sigmoïde et est favorisée par la fixité du sigmoïde. Dans la mesure où il résulte de l'expertise que tous les moyens recommandés pour éviter cette complication ont été mis en oeuvre par le -docteur Y... qui a employé les procédés habituels conformes aux règles ou recommandations de la profession et aux données acquises de la science, aucune faute ne peut lui être imputée, étant souligné que la seule imperfection du résultat obtenu ne suffit pas à engager la responsabilité d'un médecin. Ainsi, rien ne démontre que ce gastro-entérologue est, par son fait personnel, à l'origine de la complication subie par B... F... et rien n'autorise à considérer que la coloscopie a été mal effectuée comme le soutient Mme F... sans fournir le moindre élément d'ordre technique à l'appui de cette allégation ni expliciter ce qui, au vu du compte-rendu opératoire, des techniques employées, des actes réalisés serait contraire à telle ou telle norme professionnelle ou constitutif d 'une véritable maladresse. Enfin, aucune négligence dans le suivi du patient n'est davantage caractérisée au regard des observations qui précèdent. Dans ces conditions, aucune faute ne pouvant être imputée au docteur Y... dans la réalisation du geste médical ou le suivi de la patiente, sa responsabilité ne peut être engagée de ce chef » ; 1°) ALORS QUE la performation instrumentale d'un organe du patient est nécessairement la conséquence d'une maladresse du médecin, exclusive de l'accident médical et de l'aléa thérapeutique ; qu'en jugeant le contraire pour exclure tout manquement fautif du Dr Y... et n'allouer à Mme F... qu'une provision à valoir sur son préjudice de perte de chance résultant du défaut d'information, la cour d'appel a violé l'article L. 1142-1 du code de la santé publique ; 2°) ALORS QU'en l'absence de toute anomalie antérieure du côlon, une performation de cet organe en lien certain avec l'endoscopie réalisée, ne peut résulter que de la maladresse du gastro-entérologue ayant réalisé l'acte ; qu'en jugeant, pour exclure tout manquement fautif du Dr Y... et n'allouer à Mme F... qu'une provision à valoir sur son préjudice de perte de chance résultant du défaut d'information, que Mme F... ne rapportait pas la preuve d'une telle maladresse du Dr Y..., après avoir pourtant relevé que le côlon de la patiente ne présentait aucune anomalie antérieure et que la perforation était en lien direct avec l'endoscopie réalisée, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui se déduisaient de ses constatations au regard de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique ; 3°) ALORS QUE la perforation instrumentale du côlon d'un patient ne peut, en l'absence de prédisposition morbide du patient, être considérée comme un simple risque thérapeutique, rare mais non maîtrisable ; qu'en jugeant le contraire, à la suite des premiers juges pour exclure tout manquement fautif du Dr Y... et n'allouer à Mme F... qu'une provision à valoir sur son préjudice de perte de chance résultant du défaut d'information, la cour d'appel a violé l'article L. 1142-1 du code de la santé publique. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné le Dr Y... à verser à Mme B... R..., épouse F..., une provision limitée à 11 000 €, à valoir sur la réparation définitive de son préjudice ; AUX MOTIFS QUE « Mme F... sollicite tout à la fois l'allocation d'une provision de 60.000 € à valoir sur la réparation définitive de son préjudice résultant de la perforation du colon et d'une somme de 30.000 € en réparation lié à la violation du consentement et du défaut d'information, et caractérisé par la perte de chance d'éviter l'intervention (10.000 €) ainsi que le préjudice autonome de défaut d'information (20.000 €) ; qu'en réalité, Mme F... ne peut se prévaloir que de deux préjudices, d'une part celui tiré de la perte de chance d'éviter le dommage en évitant l'intervention, dommage qui correspond alors à une fraction des différents chefs de préjudice subis, déterminée en mesurant la chance perdue, et d'autre part la réparation du préjudice moral d'impréparation ; qu'elle ne saurait exiger une double indemnisation, en sollicitant dans le même temps l'indemnisation de l'intégralité de son préjudice et de façon distincte et autonome, la réparation du préjudice découlant d'une perte de chance d'éviter le dommage alors qu'il s'agit en réalité d'un seul et même préjudice qui ne peut s'évaluer en l'espèce, que par application d'un taux de perte de chance dès lors qu'il n'est pas établi, si Mme F... avait été complètement informée des risques encourus, qu'elle aurait renoncé à la coloscopie ; - sur la perte de chance d'éviter le dommage : que le professeur E... relève que l'indication de coloscopie n'étant pas formelle, il peut être considéré que la patiente aurait pu se soustraire à l'acte effectué si elle avait reçu une information complète sur les risques encourus ; que compte tenu toutefois du très faible pourcentage de risque de perforation endoscopique pour une coloscopie diagnostique, entre 0,04 % et 0,9 % selon le rapport, mais tenant compte aussi de ce que l'état de santé de Mme F... ne nécessitait pas spécialement la mise en oeuvre d'un tel examen qui était essentiellement justifié par les antécédents familiaux, en l'espèce la découverte d'un cancer du côlon chez son père à l'âge de 77 ans, il peut être admis, comme l'a retenu le premier juge, si elle avait été parfaitement informée que l'acte n'était pas strictement nécessaire et que d'autre part, il pouvait entrainer des conséquences assez lourdes, avec cependant un faible pourcentage de risque, qu'elle aurait peut-être renoncé à la réalisation de la coloscopie ; qu'il s'ensuit donc une perte de chance d'éviter l'intervention qui a été justement évaluée par le premier juge à 25 % ; que le rapport d'expertise retient que : - Mme F... a présenté dans les suites de la coloscopie, une perforation colique ayant justifié une prise en charge chirurgicale, différée et que la chirurgie est bien en relation directe avec l'accident, - des troubles digestifs intestinaux (diarrhées) associées à des troubles de la continence anale (urgences défécatoires) ont succédé à la chirurgie digestive mais que cette incontinence pourrait être en rapport avec un traumatisme sphinctérien obstétrical démasqué par des diarrhées, et n'est pas en rapport direct, dans l'état actuel de la connaissance du dossier, avec la chirurgie réalisée et donc en rapport avec l'accident endoscopique, - selon l'avis du professeur S..., co-expert, l'évaluation psychiatrique ne rattache pas l'état dépressif de façon directe, unique et certaine à l'événement initial contesté, même si ces séquelles psychiatriques sont consécutives mais que par contre cette évaluation retient des séquelles psychosomatiques, - l'arrêt de travail prescrit à compter du 2 juillet 2012 n'apparaît pas imputable de façon directe et certaine à l'événement contesté. Les conséquences médico-légales sont définies comme suit : - déficit fonctionnel temporaire total du 8 mai 2011 au 21 mai 2011, - déficit fonctionnel temporaire partiel à 30 % du 22 mai 2011 au 31 octobre 2011, - déficit fonctionnel temporaire partiel à 20 % du 1" novembre 2011 au 1er juillet 2012, - souffrances endurées 4/7, - préjudice esthétique temporaire 3,5/7, - arrêt temporaire des activités professionnelles imputable à 100 % du 8 mai au 31 octobre 2011, - date de la consolidation 1er juillet 2012, - déficit fonctionnel permanent 13 %, - préjudice esthétique permanent 2,5/7, - préjudice d'agrément (gêne esthétique au cours des activités de baignade) ; que Mme F... sollicite une expertise judiciaire au motif qu'une expertise basée sur une mission de la commission régionale de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux Provence-Alpes Côte d'Azur ne serait pas compatible avec une expertise de droit commun, que le rapport du professeur E... s'inscrirait dans un cadre amiable, que les postes de préjudices ne seraient pas définis de la même manière qu'en droit commun et que l'expert aurait omis de nombreux postes de préjudices ; que la cour relève toutefois que l'expertise ordonnée par la commission régionale de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux l'a été au contradictoire des parties et en présence de leurs médecins conseils, qu'un pré-rapport a été établi et adressé aux parties qui ont pu déposer des dires, qu'elle a donc la valeur d'une expertise contradictoire au même titre qu'une expertise judiciaire, que la mission confiée au professeur E... relative à la liquidation du préjudice est complète et en tout point conforme à une mission Dintilhac, que les opérations d'expertise ont été réalisées par un praticien reconnu, spécialisé en chirurgie digestive et par un expert psychiatre, non moins reconnu, en raison des répercussions de l'accident sur l'état psychologique de Mme F... ; que les experts ont disposé de tous les éléments médicaux nécessaires à l'accomplissement de leur mission, que leur rapport est détaillé, clair et argumenté, qu'ils se sont interrogés sur l'existence d'un préjudice professionnel, que l'appelante ne verse aux débats aucun élément médical de nature à remettre en cause leurs conclusions et qu'enfin, comme l'ajustement retenu le premier juge, le seul désaccord de la victime sur les dites conclusions ne saurait suffire à justifier une demande de contre-expertise ; que l'ensemble de ces raisons conduit la cour à confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de nouvelle expertise sollicitée par Mme F... ; qu'il convient de relever que Mme F... ne chiffre pas l'étendue de son préjudice poste par poste se contentant de réclamer une somme globale de 10.000'E au titre de la perte de chance d'éviter l'intervention et une provision de 60.000 E à valoir sur l'indemnisation de son préjudice alors, ainsi qu'il a été relevé supra, qu'il s'agit en réalité d'un seul et même dommage qui correspond à une fraction de son préjudice ; que la cour constate qu'en détaillant poste par poste le préjudice de Mme F..., le jugement a statué ultra petita et doit être réformé de ce chef ; qu'au regard des demandes de Mme F..., la cour relève qu'elle n'est saisie que d'une demande de provision à valoir sur l'indemnisation de ses préjudices ; que compte tenu des conséquences médico-légales rappelées ci-dessus, la cour alloue à Mme F... une provision de 11.000 € ; - sur l'indemnisation du préjudice moral autonome : qu'il résulte des articles 16, 16-3 alinéa 2ème du code civil qui posent les principes du respect de la dignité d'une personne humaine et de l'intégrité du corps humain et 1240 du même code que toute personne a le droit d'être informée, préalablement aux investigations, traitement ou actions de prévention proposée, des risques inhérents à ceux-ci et que son consentement doit être recueilli par le praticien, hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle elle n'est pas à même de consentir et que le non-respect du devoir d'information qui en découle cause à celui auquel l'information était légalement due un préjudice moral, détaché des atteintes corporelles, résultant d'un défaut de préparation psychologique aux risques encourus et du ressentiment éprouvé à l'idée de ne pas avoir consenti à une atteinte à son intégrité corporelle, qui ne peut être laissé sans réparation ; que ce préjudice est cumulable avec celui de perte de chance de renoncer à l'acte médical, s'agissant de deux préjudices de nature et d'objet distincts ; que Mme F... est donc fondée à solliciter aussi l'indemnisation de son préjudice moral découlant de l'absence d'information, préjudice qui a justement été indemnisé par l'allocation d'une somme de 4.000 € » ; ALORS, D'UNE PART, QUE dans ses écritures d'appel, Mme F... sollicitait la condamnation du Dr Y... « au paiement de la somme de 30.000 € en réparation du préjudice lié à la violation du consentement et du défaut d'information, et caractérisé par la perte de chance d'éviter l'intervention, ainsi que le préjudice autonome de défaut d'information » ; qu'en affirmant qu'elle n'était saisie, au titre du préjudice résultant du défaut d'information et de la violation du consentement « que d'une demande de provision à valoir sur l'indemnisation des préjudices » (arrêt p. 10, § 5) et en allouant en conséquence à Mme F... une simple provision de 11.000 €, la cour a dénaturé les conclusions d'appel de Mme F..., en violation de l'article 1103 du code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QU' en statuant ainsi, la cour a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; ALORS, ENFIN, QUE les juges ne peuvent accorder une indemnisation, même provisionnelle, à la victime d'un préjudice corporel, sans la chiffrer poste par poste, sauf à empêcher tout recours des tiers payeurs ; qu'en ayant jugé qu'il n'y avait pas lieu de chiffrer, poste par poste, les préjudices corporels subis par Mme F..., alors même que toute nouvelle mesure d'expertise lui avait été refusée, la cour d'appel a violé les articles L. 1111-2, L. 1142-1 et L. 1142-17 du code de la santé publique. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné le Dr Y... à payer à Mme F... une provision de 11.000 € et de l'avoir déboutée de l'ensemble de ses autres demandes ; AUX MOTIFS QUE « Mme F... sollicite tout à la fois l'allocation d'une provision de 60.000 € à valoir sur la réparation définitive de son préjudice résultant de la perforation du colon et d'une somme de 30.000 € en réparation lié à la violation du consentement et du défaut d'information, et caractérisé par la perte de chance d'éviter l'intervention (10.000 €) ainsi que le préjudice autonome de défaut d'information (20.000 €) ; qu'en réalité, Mme F... ne peut se prévaloir que de deux préjudices, d'une part celui tiré de la perte de chance d'éviter le dommage en évitant l'intervention, dommage qui correspond alors à une fraction des différents chefs de préjudice subis, déterminée en mesurant la chance perdue, et d'autre part la réparation du préjudice moral d'impréparation ; qu'elle ne saurait exiger une double indemnisation, en sollicitant dans le même temps l'indemnisation de l'intégralité de son préjudice et de façon distincte et autonome, la réparation du préjudice découlant d'une perte de chance d'éviter le dommage alors qu'il s'agit en réalité d'un seul et même préjudice qui ne peut s'évaluer en l'espèce, que par application d'un taux de perte de chance dès lors qu'il n'est pas établi, si Mme F... avait été complètement informée des risques encourus, qu'elle aurait renoncé à la coloscopie ; - sur la perte de chance d'éviter le dommage : que le professeur E... relève que l'indication de coloscopie n'étant pas formelle, il peut être considéré que la patiente aurait pu se soustraire à l'acte effectué si elle avait reçu une information complète sur les risques encourus ; que compte tenu toutefois du très faible pourcentage de risque de perforation endoscopique pour une coloscopie diagnostique, entre 0,04 % et 0,9 % selon le rapport, mais tenant compte aussi de ce que l'état de santé de Mme F... ne nécessitait pas spécialement la mise en oeuvre d'un tel examen qui était essentiellement justifié par les antécédents familiaux, en l'espèce la découverte d'un cancer du côlon chez son père à l'âge de 77 ans, il peut être admis, comme l'a retenu le premier juge, si elle avait été parfaitement informée que l'acte n'était pas strictement nécessaire et que d'autre part, il pouvait entrainer des conséquences assez lourdes, avec cependant un faible pourcentage de risque, qu'elle aurait peut-être renoncé à la réalisation de la coloscopie ; qu'il s'ensuit donc une perte de chance d'éviter l'intervention qui a été justement évaluée par le premier juge à 25 % ; que le rapport d'expertise retient que : - Mme F... a présenté dans les suites de la coloscopie, une perforation colique ayant justifié une prise en charge chirurgicale, différée et que la chirurgie est bien en relation directe avec l'accident, - des troubles digestifs intestinaux (diarrhées) associées à des troubles de la continence anale (urgences défécatoires) ont succédé à la chirurgie digestive mais que cette incontinence pourrait être en rapport avec un traumatisme sphinctérien obstétrical démasqué par des diarrhées, et n'est pas en rapport direct, dans l'état actuel de la connaissance du dossier, avec la chirurgie réalisée et donc en rapport avec l'accident endoscopique, - selon l'avis du professeur S..., co-expert, l'évaluation psychiatrique ne rattache pas l'état dépressif de façon directe, unique et certaine à l'événement initial contesté, même si ces séquelles psychiatriques sont consécutives mais que par contre cette évaluation retient des séquelles psychosomatiques, - l'arrêt de travail prescrit à compter du 2 juillet 2012 n'apparaît pas imputable de façon directe et certaine à l'événement contesté. Les conséquences médico-légales sont définies comme suit : - déficit fonctionnel temporaire total du 8 mai 2011 au 21 mai 2011, - déficit fonctionnel temporaire partiel à 30 % du 22 mai 2011 au 31 octobre 2011, - déficit fonctionnel temporaire partiel à 20 % du 1" novembre 2011 au 1er juillet 2012, - souffrances endurées 4/7, - préjudice esthétique temporaire 3,5/7, - arrêt temporaire des activités professionnelles imputable à 100 % du 8 mai au 31 octobre 2011, - date de la consolidation 1er juillet 2012, - déficit fonctionnel permanent 13 %, - préjudice esthétique permanent 2,5/7, - préjudice d'agrément (gêne esthétique au cours des activités de baignade) ; que Mme F... sollicite une expertise judiciaire au motif qu'une expertise basée sur une mission de la commission régionale de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux Provence-Alpes Côte d'Azur ne serait pas compatible avec une expertise de droit commun, que le rapport du professeur E... s'inscrirait dans un cadre amiable, que les postes de préjudices ne seraient pas définis de la même manière qu'en droit commun et que l'expert aurait omis de nombreux postes de préjudices ; que la cour relève toutefois que l'expertise ordonnée par la commission régionale de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux l'a été au contradictoire des parties et en présence de leurs médecins conseils, qu'un pré-rapport a été établi et adressé aux parties qui ont pu déposer des dires, qu'elle a donc la valeur d'une expertise contradictoire au même titre qu'une expertise judiciaire, que la mission confiée au professeur E... relative à la liquidation du préjudice est complète et en tout point conforme à une mission Dintilhac, que les opérations d'expertise ont été réalisées par un praticien reconnu, spécialisé en chirurgie digestive et par un expert psychiatre, non moins reconnu, en raison des répercussions de l'accident sur l'état psychologique de Mme F... ; que les experts ont disposé de tous les éléments médicaux nécessaires à l'accomplissement de leur mission, que leur rapport est détaillé, clair et argumenté, qu'ils se sont interrogés sur l'existence d'un préjudice professionnel, que l'appelante ne verse aux débats aucun élément médical de nature à remettre en cause leurs conclusions et qu'enfin, comme l'ajustement retenu le premier juge, le seul désaccord de la victime sur les dites conclusions ne saurait suffire à justifier une demande de contre-expertise ; que l'ensemble de ces raisons conduit la cour à confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de nouvelle expertise sollicitée par Mme F... ; qu'il convient de relever que Mme F... ne chiffre pas l'étendue de son préjudice poste par poste se contentant de réclamer une somme globale de 10.000'E au titre de la perte de chance d'éviter l'intervention et une provision de 60.000 E à valoir sur l'indemnisation de son préjudice alors, ainsi qu'il a été relevé supra, qu'il s'agit en réalité d'un seul et même dommage qui correspond à une fraction de son préjudice ; que la cour constate qu'en détaillant poste par poste le préjudice de Mme F..., le jugement a statué ultra petita et doit être réformé de ce chef ; qu'au regard des demandes de Mme F..., la cour relève qu'elle n'est saisie que d'une demande de provision à valoir sur l'indemnisation de ses préjudices ; que compte tenu des conséquences médico-légales rappelées ci-dessus, la cour alloue à Mme F... une provision de 11.000 € ; - sur l'indemnisation du préjudice moral autonome : qu'il résulte des articles 16, 16-3 alinéa 2ème du code civil qui posent les principes du respect de la dignité d'une personne humaine et de l'intégrité du corps humain et 1240 du même code que toute personne a le droit d'être informée, préalablement aux investigations, traitement ou actions de prévention proposée, des risques inhérents à ceux-ci et que son consentement doit être recueilli par le praticien, hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle elle n'est pas à même de consentir et que le non-respect du devoir d'information qui en découle cause à celui auquel l'information était légalement due un préjudice moral, détaché des atteintes corporelles, résultant d'un défaut de préparation psychologique aux risques encourus et du ressentiment éprouvé à l'idée de ne pas avoir consenti à une atteinte à son intégrité corporelle, qui ne peut être laissé sans réparation ; que ce préjudice est cumulable avec celui de perte de chance de renoncer à l'acte médical, s'agissant de deux préjudices de nature et d'objet distincts ; que Mme F... est donc fondée à solliciter aussi l'indemnisation de son préjudice moral découlant de l'absence d'information, préjudice qui a justement été indemnisé par l'allocation d'une somme de 4.000 € » ; ALORS QUE dans les motifs de sa décision, la cour a considéré que Mme F... était « fondée à solliciter l'indemnisation de son préjudice moral découlant de l'absence d'information, préjudice qui a justement été indemnisé par l'allocation d'une somme de 4.000 € » (arrêt p. 10) ; qu'en condamnant le Dr Y... à payer à Mme F... une provision de 11.000 € correspondant à l'indemnisation de sa perte de chance et en la déboutant de l'ensemble de ses autres demandes, y compris celles présentées au titre du préjudice moral autonome, la cour d'appel a entaché son arrêt d'une contradiction entre les motifs et le dispositif en violation de l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour Mme Y..., demanderesse au pourvoi incident. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt d'avoir jugé que Mme Y... avait manqué à son devoir d'information envers Mme F... et de l'avoir condamnée à lui verser 11.000 euros ; AUX MOTIFS PROPRES QUE le docteur Y... produit un document intitulé "consentement aux soins" signé par Mme F... qui mentionne qu'elle a reçu toute l'information souhaitée au sujet notamment des risques éventuels, y compris les risques exceptionnels ; que la cour relève toutefois que ce document rédigé en termes très généraux n'apporte aucune précision sur les risques spécifiques encourus lors de la réalisation d'une coloscopie, notamment le risque de perforation du colon qui est considéré par l'expert comme un risque prédominant de l'intervention de coloscopie ; que l'expert mentionne que la traçabilité d'information du risque de perforation n'est pas spécifiquement réalisée, qu'une attestation de consentement aux soins a été signée par Mme F... le matin de l'endoscopie, mais qu'on ne peut pas considérer que la victime ait été pleinement informée des risques encourus et que malgré une demande, le docteur Y... n'a pas remis le document d'information qu'elle remet de façon systématique aux patients devant justifier d'une coloscopie ; qu'en effet, ce document édité par la société nationale française de gastro-entérologie intitulé "informations médicales avant réalisation d'une coloscopie" évoque de manière claire et détaillée les complications pouvant survenir pendant ou après l'examen et notamment la perforation des parois du colon avec la précision que cette perforation peut survenir lors d'une coloscopie diagnostique simple ; que le docteur Y... qui produit aux débats un document type identique à celui qu'elle déclare remettre systématiquement à ses patients, ne verse aux débats aucun imprimé comportant mention de l'identité de Mme F... et sa signature et de ce fait échoue à démontrer qu'elle a effectivement donné cette information à sa patiente, cette preuve ne pouvant être déduite de ce que celle-ci aurait déclaré à l'expert ne pas se souvenir exactement des informations qui lui ont été données ; que le jugement est donc confirmé en ce qu'il a retenu que le docteur Y... avait manqué à son obligation d'information envers Mme F... en ce qui concerne le risque de perforation du colon ; ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE s'agissant de l'information délivrée à la patiente, il résulte du rapport déposé par les experts que madame F... a signé le 4 mai 2011, un document intitulé "consentement aux soins" dans lequel elle déclare avoir été avisée « des risques éventuels y compris les risques exceptionnels », mais qu'en revanche, la fiche d'information de la société française d'endoscopie digestive que le médecin assure lui avoir remise, ne comporte aucune signature du patient ; que seule la fiche d'information de société française d'endoscopie digestive mentionne le risque de perforation des parois du colon y compris lors d'une coloscopie diagnostique simple ; que le document intitulé "consentement aux soins", s'il évoque des risques, ne reprend pas ceux-ci dans le détail et ne fait aucune référence au risque de perforation du colon ; que certes, le médecin peut rapporter la preuve du respect de son obligation par tous moyens, notamment par des présomptions, dans la mesure où les bonnes pratiques recommandées par la Haute Autorité de santé préconisent de privilégier une information orale ; que pour autant, il n'en appartient pas moins au médecin de rapporter la preuve que cette information orale a bien été délivrée ; qu'en l'espèce, les souvenirs de Mme F... sont, certes, lacunaires, mais il ne lui appartient pas de rapporter la preuve qu'elle n'a pas été informée, puisque la charge de la preuve de la délivrance d'une information précise quant aux risques encourus pèse sur le médecin ; que les éléments produits par le docteur Y... sont insuffisants pour considérer qu'elle a correctement informé sa patiente quant aux risques induits par la coloscopie ; qu'il est hautement probable qu'une conversation a eu lieu entre le médecin et la patiente lors de la consultation du 31 mars et qu'à l'issue de cette consultation le document intitulé "consentement aux soins" a été remis à cette dernière ; que cependant, rien ne démontre que le risque de perforation a été spécifiquement évoqué par le médecin ni que la fiche d'information de la société française d'endoscopie digestive, qui évoque ce risque, a bien été remise à madame F... ; que la traçabilité incomplète de la délivrance de l'information consacre bien en l'espèce un défaut de preuve de la réalité de cette information dans la mesure où le médecin se contente de probabilités non étayées ; quant à l'étude réalisée auprès de patients, qui démontre que plus de 73 % des patients ayant subi une coloscopie ne se souvenaient pas des risques qui leur avaient pourtant été annoncés, il s'agit d'un indice à caractère général qui démontre tout au plus que l'absence de souvenirs ne signifie pas nécessairement absence d'information, mais, ainsi qu'il vient d'être rappelé, la charge de la preuve de la délivrance de l'information pèse sur le médecin, de sorte que les seuls souvenirs du patient ne peuvent, à eux seuls, motiver une décision sur ce point ; que s'agissant enfin du dossier médical, celui tenu par l'établissement ne permet pas de retenir l'hypothèse d'une information précise délivrée à madame F... quant au risque de perforation ; quant à celui tenu par le médecin lui-même, qu'aucune raison valable ne justifie d'écarter des débats, il constitue tout au plus un indice, mais s'agissant d'un document rempli par le médecin en cause, il doit nécessairement, pour justifier une décision, être étayé par d'autres éléments, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; qu'en application de L 1111-2 du code de la santé publique, toute personne a droit d'être informée sur son état de santé ; que cette information doit porter sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves qu'ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles ; qu'elle incombe à tout professionnel de santé dans le cadre de ses compétences et doit être délivrée au cours d'un entretien individuel ; qu'en cas de litige, il appartient au professionnel de santé ou à l'établissement de santé d'apporter la preuve, par tous moyens, que l'information a été délivrée dans les conditions prévues par la loi ; qu'en l'espèce, la perforation est le risque prédominant de l'intervention de coloscopie, de sorte qu'elle devait faire l'objet d'une information préalable précise au patient ; que compte tenu des considérations qui précèdent, la carence du médecin dans le respect de cette obligation doit être considérée comme établie puisqu'il n'existe aucune trace de ce que Mme F... a été dûment informée du risque de perforation colique dont les conséquences ne peuvent être considérées comme anodines ; 1°) ALORS QUE le médecin, à qui incombe la charge de la preuve de ce qu'il a informé son patient dans les conditions prévues à l'article L. 1111-2 du code de la santé publique, peut s'en acquitter par tous moyens ; que pour juger que Mme Y... avait manqué à son obligation d'information, la cour d'appel a énoncé qu'elle ne versait aux débats aucun imprimé comportant l'identité de Mme F... et sa signature, de sorte qu'elle échouait à démontrer avoir donné l'information à sa patiente (arrêt, p. 8 § 5) ; qu'en statuant ainsi, tandis que le docteur Y... pouvait rapporter la preuve d'avoir donné l'information à Mme F... par d'autres moyens, notamment oralement lors de la consultation du 31 mars 2011 et n'était pas tenue de verser aux débats un document signé de Mme F..., la cour d'appel a violé l'article L. 1111-2 du code de la santé publique ; 2°) ALORS QUE le médecin, à qui incombe la charge de la preuve de ce qu'il a informé son patient dans les conditions prévues à l'article L. 1111-2 du code de la santé publique, peut s'en acquitter par tous moyens ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme il lui était demandé (ccl, p. 27) si la preuve que l'information avait été fournie à Mme F... résultait de l'ensemble du parcours médical réalisé par Mme F..., à savoir des explications orales données par Mme Y... lors de la consultation du 31 mars 2011, de la remise des documents à la suite de la consultation, du rendez-vous avec l'anesthésiste intervenu le 19 avril 2011 au cours duquel ce médecin avait noté que Mme F... avait été informée du rapport bénéfice risque de l'intervention, du nouveau délai de deux semaines avant l'intervention pratiquée le 4 mai 2011 et enfin de la feuille de consentement aux soins signée par Mme F... par laquelle elle reconnaissait « voir reçu toute l'information souhaitée loyale, claire et appropriée au sujet des modalités de l'acte ou des actes médicaux, chirurgicaux, des précautions préalables et des risques éventuels y compris des risques exceptionnels », la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L 1111-2 du code de la santé publique.