Cour d'appel, 09 novembre 2023. 23/01757

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-1 ARRÊT DU 09 NOVEMBRE 2023 N°2023/156 Rôle N° RG 23/01757 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BKXAR S.A.S. HAKKASAN C/ S.A.S.U. GMA Copie exécutoire délivrée le : à : Me Philippe SANSEVERINO Me Hervé BOULARD Décision déférée à la Cour : Ordonnance du Tribunal de Commerce de NICE en date du 10 Janvier 2023 enregistrée au répertoire général sous le n° 2022R00153. APPELANTE S.A.S. HAKKASAN prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, [Adresse 1] représentée par Me Philippe SANSEVERINO, avocat au barreau de NICE substitué par Me Julien SELLI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE S.A.S.U. GMA, prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège est sis [Adresse 2] représentée par Me Hervé BOULARD, avocat au barreau de NICE substitué par Me Flora QUEMENER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804, 806 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Septembre 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant : Madame Valérie GERARD, Président Rapporteur, et Mme Marie-Amélie VINCENT, conseiller- rapporteur, chargés du rapport qui en ont rendu compte dans le délibéré de la cour composée de : Madame Valérie GERARD, Président de chambre Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère Mme Marie-Amélie VINCENT, Conseillère Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Novembre 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Novembre 2023. Signé par Madame Valérie GERARD, Président de chambre et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *-*-*-*-* EXPOSE DU LITIGE Suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 11 juillet 2011, M. [X] [D] a été embauché par la Sas Gma, gérée par sa s'ur, Mme [Z] [D], exerçant une activité d'agent immobilier sous l'enseigne «Agence Régionale». M. [X] [D] souhaitant exercer une activité indépendante au sein de sa propre agence immobilière la Sas Hakkasan Immo, une rupture conventionnelle de son contrat de travail était signée par convention en date du 21 février 2020, et homologuée par la DREETS le 30 mars 2020. Le même jour, les parties ont conclu deux accords concernant le versement des commissions relatives aux affaires en cours ainsi qu'au droit de suite correspondant aux affaires auxquelles M. [X] [D], à titre personnel, ou la Sas Hakkasan Immo a contribué. Se prévalant des accords ainsi signés, et de la mise en demeure du 1er septembre 2022 demeurée vaine, la Sas Hakkasan a fait assigner, par acte d'huissier délivré le 14 octobre 2022, la Sas Gma devant le tribunal de commerce de Nice, aux fins de paiement notamment d'une commission d'un montant de 3.000 € devant lui revenir au titre du mandat exclusif de vente n° 2318 signé le 11 octobre 2019 par Mme [B] [P]. Par ordonnance du 10 janvier 2023, le juge des référés du tribunal de commerce de Nice a : - Au principal, renvoyé les parties à se pourvoir comme il leur appartiendra, - Vu la contestation sérieuse, dit n'y avoir lieu à référé, - Rejeté toute autre demande, - Mis les dépens à la charge de la partie demanderesse. Par acte du 27 janvier 2023, la Sas Hakkasan a interjeté appel de l'ordonnance. * * * Par conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 5 mai 2023, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la Sas Hakkasan soutient que : - Les accords relatifs aux commissions et droits de suite prévoyaient expressément que soit M. [X] [D], soit la Sas Hakkasan, seraient rémunérés en fonction de la date de réalisation effective de ces différentes transactions, et qu'en l'espèce, le bien immobilier a été vendu par Mme [B] [P] le 26 avril 2022, vente pour laquelle la Sas Gma a reçu une commission de 6.000 € ; l'obligation de paiement de la Sas Gma n'est ainsi pas sérieusement contestable. - Elle a bien qualité à agir en ce que deux actes différents ont été signés, le premier entre la Sas Gma et M. [X] [D], concernant le droit de suite relatif aux affaires en cours, négociées par ce dernier en sa qualité de salarié de la Sas Gma, et qui étaient dans l'attente d'une réitération, et le second concernant le droit de suite relatif aux affaires en cours mais non encore finalisées, qui devaient donner lieu à paiement d'une commission sous forme d'un partage entre les deux sociétés, la Sas Hakkasan étant alors désignée comme seule signataire ; la Sas Gma a commencé à exécuter la convention «droit de suite», démontrant ainsi son engagement avec elle. - Ne sont pas mentionnées parmi les causes d'irrecevabilité prévues à l'article 122 du code de procédure civile le fait de solliciter en référé le paiement d'une provision constituée par la totalité de la créance ; la provision au sens de l'article 873 du code de procédure civile s'entend d'un paiement provisoire et non d'une partie de la totalité de la créance, justifiant ainsi sa demande ; - Sa demande en paiement ne se heurte à aucune contestation sérieuse, l'acte litigieux étant clair, la commission devant être partagée entre la Sas Gma et la Sas Hakkasan, peu important laquelle des deux sociétés a réalisé la vente ; aucune nullité n'entache l'acte litigieux, en l'absence de toute preuve de man'uvre dolosive, caractérisé notamment par un comportement déloyal de la Sas Hakkasan, susceptible de vicier le consentement de la Sas Gma ; A ce titre, la société appelante avance n'avoir obtenu la carte d'agent immobilier lui permettant d'ouvrir une agence immobilière qu'en avril 2020, soit après la rupture des relations salariées, de sorte qu'elle ne pouvait exercer aucune concurrence déloyale antérieurement à cette date, et ajoute qu'aucune action en concurrence déloyale n'a été engagée à son encontre ; - Le mandat n° 2318 signé le 11 octobre 2019 par Mme [B] [P] a été prorogé, et ne peut dès lors être considéré comme caduc. Ainsi, au visa des articles 1103, 1231-6, 1353 du code civil, et 122, 873 et suivants du code de procédure civile, la Sas Hakkasan demande à la Cour de : - La recevoir en son appel à l'encontre de l'ordonnance déférée et l'y déclarer bien fondée, - Joindre la présente instance avec l'instance enrôlée sous le numéro 22/10517, - Infirmer l'ordonnance rendue par le tribunal de commerce de Nice en date du 10 janvier 2023 en ce qu'elle a : - Dit n'y avoir lieu à référé, - Rejeté toute autre demande, - Mis les dépens à la charge de la partie demanderesse, - Liquidé les dépens à la somme de 40,66 €, - Statuant à nouveau sur les chefs de réformation, condamner la Sas Gma à verser à la Sas Hakkasan la provision de 3.000 € ou, à titre subsidiaire la somme de 2.999 € au titre des commissions dues en vertu du droit de suite prévu par les parties pour la vente du bien de Mme [P], - Condamner la Sas Gma à verser à la Sas Hakkasan la somme de 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive, - Condamner la Sas Gma à verser à la Sas Hakkasan la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. * * * Par conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 8 avril 2023, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la Sas Gma réplique que : - La Sas Hakkasan n'est pas partie aux actes intitulés «Affaires en cours» et «Droit de suite» et n'a donc pas qualité à agir, n'ayant jamais été salariée de la Sas Gma, ni signataire des conventions, de sorte qu'il n'existe aucun lien de droit entre les deux sociétés ; en outre, la société appelante n'était pas agent immobilier au moment de la signature des conventions, et ne pouvait dès lors prétendre à percevoir des rémunérations liées à l'exercice de la profession réglementée d'agent immobilier ; si une gestion d'affaire a pu exister entre M. [X] [D] et la Sas Hakkasan, cette dernière n'est toutefois pas opposable à la Sas Gma, en raison de l'effet relatif des conventions ; - Une contestation sérieuse existe tant en raison de la caducité du mandat n° 2318 signé le 11 octobre 2019 par Mme [B] [P], lequel avait une validité de deux ans, que de la nullité pour dol dudit mandat, en raison du comportement déloyal de la Sas Hakkasan, exerçant une activité concurrente et antérieure à la séparation, ayant vicié le consentement de la Sas Gma, et enfin en raison de la nécessaire interprétation de la convention «Droit de suite», imposant au juge des référés de déterminer la volonté des parties et notamment déterminer si la société appelante, non partie à la convention, peut en solliciter l'application forcée ; la Sas Hakkasan ne démontre au demeurant pas avoir, par l'effet de son travail, permis la signature d'un acte ouvrant droit à commission ; - La demande de la société Hakkasan au titre du paiement des commissions n'est pas de nature provisionnelle conformément à l'article 873 du code de procédure civile ; elle est de ce fait irrecevable ; - Il existe des contestations sérieuses concernant la caducité des mandats, la nullité pour dol de la convention droit de suite, l'interprétation de cette convention ou encore concernant l'exception d'inexécution ; - S'agissant de l'appel incident de la société Hakkasan, le juge des référés n'est pas compétent à l'effet de statuer sur une demande de dommages et intérêts pour résistance abusive et elle ne pourra pas donner suite aux demandes de communication sous astreinte au regard de la mauvaise foi et du laxisme de M. [D]. Au visa des articles 31, 122 et 873 du code de procédure civile, 1128, 1130, 1137, 1188, 1204 et 1300 du code civil, la Sas Gma demande à la Cour de : - Confirmer l'ordonnance de référé du tribunal de commerce de Nice du 10 janvier 2023 en ce qu'il a : - Au principal, renvoyé les parties à se pourvoir comme il leur appartiendra, - dit n'y avoir lieu à référé, - rejeté toute autre demande, - mis les dépens à la charge de la partie demanderesse, - liquidé les dépens à la somme de 40,66 €. - En conséquence, sur la fin de non-recevoir, - juger que la Sas Hakkasan n'a pas qualité pour agir, - juger l'action de la Sas Hakkasan irrecevable du fait de la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir ; - Sur les demandes, juger que l'existence des commissions au titre de la convention de droit de suite dont la Sas Hakkasan demande le paiement pour un montant de 3.000 € est sérieusement contestable ; - Se déclarer incompétent pour en connaître et renvoyer la Sas Hakkasan à mieux se pourvoir ; - Débouter la Sas Hakkasan de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ; - En tous cas, condamner la Sas Hakkasan à payer à la Sas Gma la somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. MOTIFS - Sur la qualité pour agir de la Sas Hakkasan  En application de l'article 122 du code de procédure civile constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. En outre, au visa de l'article 31 du code de procédure civile l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé. En l'espèce, la convention «affaires en cours», signée le 21 février 2020, également sous l'intitulé «rupture conventionnelle GMA/[D] [X]», prévoit une «rémunération de M. [D] à hauteur de 20% net à payer sur bulletin de salaire». Dès lors, la Sas Hakkasan, qui n'est pas partie à ce contrat, ne justifie pas d'un intérêt à agir à ce titre. En revanche, la convention «droit de suite» signée le même jour prévoit un partage de commissions de vente entre la Sas GMA et la Sas Hakkasan et inclut la vente litigieuse du bien de Mme [B] [P], de sorte que la Sas Hakkasan est recevable à agir en exécution de cette convention. Au surplus, ainsi que relevé par la Sas Hakkasan, si au jour de la signature de la convention elle n'était pas encore titulaire de la carte d'agent immobilier, cela ne lui interdisait pas de percevoir une commission, seule l'activité d'intermédiation immobilière propre aux agents immobiliers lui étant interdite. En conséquence, l'ordonnance est confirmée en ce qu'elle a déclaré recevable l'action de la Sas Hakkasan. - Sur la demande de paiement des commissions  En application de l'article 873 du même code, dans tous les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. La Sas Hakkasan justifie que la vente du bien de Mme [B] [P], a fait l'objet d'un acte authentique devant notaire (pièce n°16 de l'appelant), et que cette vente a été expressément visée à la convention «droit de suite» (pièce 5 de l'appelant). Dès lors, elles donnent lieu à commission au profit de celle-ci. Si les éléments soulevés par la Sas Gma pour s'opposer à ce paiement constituent indéniablement des contestations, tenant à la caducité des mandats, à la nullité pour dol de la convention droit de suite, à l'interprétation de cette convention ou à l'exception d'inexécution, dans un contexte conflictuel de concurrence entre Mme [Z] [D] et son frère, il n'en reste pas moins que ces contestations ne revêtent pas en l'état un caractère suffisamment sérieux pour exclure la compétence du juge des référés au titre du règlement de ces deux commissions, aucune clause contenue à la convention ne restreignant la commission partagée «50/50» entre la Sas GMA et la Sas Hakkasan à d'autre condition que le fait que «la vente est réalisée indépendamment par GMA ou par Hakkasan». En effet, la caducité des mandats ne peut être soutenue par la Sas Gma alors qu'elle a perçu la commission liée à la vente, pas plus que les pièces versées aux débats ne permettent de caractériser un vice du consentement à la convention de la Sas Gma. Par ailleurs, la provision au sens de l'article 873 du code de procédure civile s'entend d'un paiement provisoire et non d'une partie de la totalité de la créance, de sorte que la demande en paiement de la Sas Hakkasan revêt bien un caractère provisionnel. Ainsi, la vente du bien de Mme [B] [P] ayant été régularisée le 26 avril 2022 à la suite d'un mandat exclusif de vente n° 2318 au profit de l'Agence Régionale représentée par M. [D] (pièce n°17 et n°18 de la société appelante), donnant ainsi lieu à une commission de 6.000 € versée à la Sas Gma, cette dernière se trouve dès lors redevable d'une commission de 3.000 € à la Sas Hakkasan, en application de la convention «droit de suite». En conséquence, l'ordonnance doit être infirmée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé, et statuant à nouveau, la Sas Gma sera condamnée à payer à la Sas Hakkasan la somme provisionnelle de 3.000 € au titre de la commission due en raison du droit de suite pour la vente du bien immobilier de Mme [B] [P]. - Sur la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive  Il a été déduit des articles 484 et suivants du code de procédure civile que le juge des référés n'a pas compétence pour prononcer des condamnations à des dommages et intérêts sauf à statuer sur le dommage causé par le comportement abusif de l'une des parties dans le développement procédural dont elle a eu à connaître. En conséquence, considérant que la demande indemnitaire ne résulte pas du comportement procédural de la partie adverse mais de sa résistance à exécuter les dispositions contractuelles dont se prévaut la Sas Hakkasan, il y a lieu de confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de dommages et intérêts formée par la Sas Hakkasan. - Sur les frais et dépens La Sas GMA, partie succombante, conservera la charge des dépens de première instance et d'appel, et sera tenue de payer à la Sas Hakkasan la somme de 2.000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, CONFIRME l'ordonnance de référé rendue le 10 janvier 2023 par le tribunal de commerce de Nice, en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de dommages et intérêts formée par la Sas HAKKASAN ; INFIRME pour le surplus ; Statuant à nouveau, CONDAMNE la Sas GMA à payer à la Sas HAKKASAN la somme provisionnelle de 3.000 € au titre de la commission due en raison du droit de suite pour la vente du bien immobilier de Mme [B] [P] ; DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes ; CONDAMNE la Sas GMA à payer à la Sas HAKKASAN la somme de 2.000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel ; CONDAMNE la Sas GMA aux dépens de première instance et d'appel. LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,