Cour d'appel, 30 novembre 2023. 21/02237

COUR D'APPEL de CHAMBÉRY 2ème Chambre Arrêt du Jeudi 30 Novembre 2023 N° RG 21/02237 - N° Portalis DBVY-V-B7F-G3DG Décision déférée à la Cour : Jugement du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de CHAMBERY en date du 16 Septembre 2021, RG 18/01474 Appelants M. [K] [U] [C], demeurant [Adresse 15] M. [T] [C], demeurant [Adresse 15] Mme [S], [Y], [B] [C], demeurant [Adresse 1] M. [E], [R], [O] [C], demeurant Lieudit [Adresse 19] Représentés par la SCP MILLIAND THILL PEREIRA, avocat au barreau de CHAMBERY Intimés M. [H] [C], demeurant [Adresse 12] CHINE M. [W] [C], demeurant [Adresse 12] CHINE Représentés par Me Christian FORQUIN, avocat au barreau de CHAMBERY M. [Z], [G] [C], demeurant [Adresse 13] sans avocat constitué -=-=-=-=-=-=-=-=- COMPOSITION DE LA COUR : Lors de l'audience publique des débats, tenue le 03 octobre 2023 avec l'assistance de Madame Sylvie DURAND, Greffière, Et lors du délibéré, par : - Madame Alyette FOUCHARD, Conseillère faisant fonction de Présidente, à ces fins désignée par ordonnance de Madame la Première Présidente - Monsieur Edouard THEROLLE, Conseiller, - Monsieur Fabrice GAUVIN, Conseiller, -=-=-=-=-=-=-=-=-=- EXPOSÉ DU LITIGE M. [A] [M] a vendu le 24 mars 1947 à M. [X] [C], sous réserve de jouissance partielle des vendeurs en viager, une maison d'habitation située sur la commune de [Localité 17] (73), lieu-dit '[Adresse 20]' cadastrée D [Cadastre 10], [Cadastre 6]p et [Cadastre 7], ainsi qu'une moitié indivise de la parcelle cadastrée D n°[Cadastre 9] (bassin et portion de cour) et de la parcelle cadastrée D n°[Cadastre 5] (chemin), l'autre moitié de ces deux parcelles appartenant à M. [J] [V]. Par acte notarié du 11 septembre 1948, M. [X] [C] et M. [J] [V] ont conclu une convention transcrite au service de la publicité foncière de [Localité 14] le 16 décembre 1948. Aux termes de cet acte, il est convenu que les intéressés pourront jouir en commun des deux passages : du [Adresse 16] à la cour indivise entre les deux propriétaires, et de la cour indivise au [Adresse 15]. Il est prévu que les passages seront établis amiablement, pour un passage à talon à voiture hippomobile ou automobile et à camion et qu'ils devront avoir une largeur minimum de 3,50 mètres. Il est encore prévu que les portails existants et qui n'ont pas la largeur prévue, continueront d'exister tels qu'ils sont actuellement et, qu'en cas de reconstruction seulement, ils devront être rétablis à la largeur prévue. Enfin il est convenu que M. [J] [V], moyennant le prix de 200 francs, renonce aux servitudes établies à son seul profit. Par acte du 2 février 1972, M. [K] [C] a acquis la maison d'habitation située sur la parcelle cadastrée D [Cadastre 8] sur la commune de [Localité 17]. A son décès, survenu le 10 février 1991, M. [X] [C], a laissé pour lui succéder son épouse, Mme [F] [I] (usufruitière du quart des biens et bénéficiaire d'une donation lui accordant la pleine propriété de l'universalité des biens) et 5 enfants : [E], [K], [S], [Z] et [H] [C]. Mme [F] [I] est, à son tour, décédée le 5 octobre 1995. Aux termes d'un acte de partage du 8 novembre 1999, M. [H] [C] s'est vu attribuer, notamment, les parcelles D [Cadastre 7], [Cadastre 10] et [Cadastre 11], dont il a donné la nue-propriété à son fils M. [W] [C] par acte du 3 juillet 2012. Selon acte du 17 février 2005 [K] [C] a acquis la propriété de la moitié indivise du terrain cadastré D [Cadastre 9] qui appartenait à M. [J] [V]. Ensuite, par acte du 10 avril 2015, il a fait donation en nue-propriété des parcelles D [Cadastre 8] et D [Cadastre 9] à son fils M. [T] [C]. Dans le cadre d'un projet de liquidation et partage de la succession de [F] [I], il était attribué à M. [H] [C] la moitié indivise de la parcelle D [Cadastre 9] à charge pour lui d'indemniser ses frères et soeurs. Toutefois, ce dernier a refusé de signer l'acte au motif que cela entraînerait la renonciation au bénéfice de la servitude de passage prévue dans l'acte de 1948 au bénéfice du fonds dominant D [Cadastre 7] et au détriment des fonds servants D [Cadastre 10], [Cadastre 9] et [Cadastre 8] et au motif que le chemin cadastré D [Cadastre 5] n'était pas visé dans l'acte. Par actes des 9, 10 et 24 août 2108, M. [H] [C] et M. [W] [C] son fils ont fait assigner M. [Z] [C], M. [K] [C], M. [T] [C], M. [E] [C] et Mme [S] [C] devant le tribunal de grande instance de Chambéry en vue de faire constater l'atteinte à la servitude de passage dans la cour indivise, chemin cadastré D [Cadastre 5], et en vue d'ordonner le retrait de la palissade et de la fosse septique installées sur la parcelle D [Cadastre 9] et celui du portail obstruant le droit de passage. Par jugement réputé contradictoire rendu le 16 septembre 2021, le tribunal judiciaire de Chambéry a : - dit que la servitude conventionnelle du 11 septembre 1948 est opposable à l'ensemble des parties à l'instance, - dit que la servitude n'est pas éteinte par le non-usage trentenaire, - constaté l'existence d'une servitude conventionnelle - au profit des fonds dominants D [Cadastre 10] et D [Cadastre 7] (propriété de M. [H] [C] et de M. [W] [C]) et au profit de la parcelle indivise D [Cadastre 9] et au détriment du fonds servant D[Cadastre 8] aujourd'hui D [Cadastre 2] et [Cadastre 3] (propriété de M. [K] [C] et de M. [T] [C]) et au détriment de la parcelle indivise D [Cadastre 5] aujourd'hui ZE [Cadastre 4], - réciproquement au profit des fonds dominants D[Cadastre 8] aujourd'hui D [Cadastre 2] et [Cadastre 3] (propriété de M. [K] [C] et de M. [T] [C]) et au profit de la parcelle indivise D [Cadastre 5] aujourd'hui ZE [Cadastre 4] et au détriment des D [Cadastre 10] et D [Cadastre 7] (propriété de M. [H] [C] et de M. [W] [C]) et au détriment de la parcelle indivise D [Cadastre 9], - constaté que la servitude conventionnelle permet l'accès entre le [Adresse 16] et le [Adresse 15] via les différentes propriétés et que l'accès doit pouvoir se faire à talon, voiture hippomobile, auto ou camion en toute période de l'année, que l'accès ne doit jamais être embarrassé et doit être entretenu en bon état de viabilité par les propriétaires respectifs des sols, - dit que la servitude de passage aura une largeur minimum de 3 mètres, - condamné solidairement M. [K] [C], M. [T] [C] à permettre à M. [H] [C] et M. [W] [C] et à leurs ayants droit l'usage de la servitude, ce compris en permettant l'ouverture libre en tout temps du portail installé sur leur propriété et ce, sous astreinte de 50 euros par jour à compter du jour où le jugement sera définitif, - débouté M. [K] [C], M. [T] [C] de leur demande de condamnation de M. [H] [C] et M. [W] [C] au retrait du portail, - condamné solidairement M. [K] [C], M. [T] [C] à payer à M. [H] [C] et M. [W] [C] la somme de 100 euros à titre d'indemnité pour l'usage privatif temporaire de la parcelle D[Cadastre 9] jusqu'à l'enlèvement de la palissade, - débouté M. [H] [C] et M. [W] [C] de leur demande d'enlèvement de la fosse septique, - condamné solidairement M. [K] [C], M. [T] [C] à payer à M. [H] [C] et M. [W] [C] la somme de 300 euros à titre d'indemnité due pour l'installation de la fosse septique dans le sous-sol de la parcelle D [Cadastre 9], - dit n'y avoir lieu à écarter le procès-verbal de bornage et de reconnaissance de limites du 11 décembre 2018, - débouté M. [H] [C] et M. [W] [C] de leur demande de désignation d'un géomètre-expert pour établir les limites des parcelles [Cadastre 8] et [Cadastre 6]p, - débouté M. [H] [C] et M. [W] [C] de leur demande de condamnation de M. [K] [C] à faire exécuter les travaux de reconstruction du muret avec les pierres d'origine conservées, selon les limites établies par le géomètre-expert, - débouté les parties de leurs demandes de dommages et intérêts pour résistance abusive, - débouté les parties de leurs demandes au titre des frais irrépétibles, - dit que les dépens seront partagés par moitié entre les parties, - dit que les frais de constat d'huissier constituent des frais irrépétibles à la charge de la partie qui les engagé et sont exclus du partage des dépens, - dit n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire. M. [K] [C], M. [T] [C], M. [E] [C] et Mme [S] [C] ont interjeté appel de cette décision par déclaration du 16 novembre 2021. Par ordonnance du 15 septembre 2022, Madame le conseiller chargé de la mise en état a constaté le désistement d'un incident. Par conclusions notifiées le 23 août 2023, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens, M. [K] [C], M. [T] [C], M. [E] [C] et Mme [S] [C] demande à la cour de : - réformer le jugement entrepris en ce qu'il a : - dit que la servitude conventionnelle prévue par acte du 11 septembre 1948 est opposable à l'ensemble des parties à la présente instance, - dit que la servitude n'est pas éteinte par son non-usage trentenaire, - constaté en conséquence l'existence d'une servitude de passage conventionnelle au profit des fonds dominants D [Cadastre 10] et D [Cadastre 7] actuellement propriétés de M. [H] et [W] [C] et au profit de la parcelle indivise D [Cadastre 9], actuellement propriété de Messieurs [K] et [T] [C], et au détriment de la parcelle indivise D [Cadastre 5] devenue ZE [Cadastre 4], - et réciproquement au profit des fonds dominants D [Cadastre 8] aujourd'hui [Cadastre 2] et [Cadastre 3] et au profit de la parcelle indivise D [Cadastre 5] devenue ZE [Cadastre 4], au détriment des fonds servants D [Cadastre 10] et D [Cadastre 7], - constaté que la servitude conventionnelle permet l'accès entre le [Adresse 16] et le [Adresse 15] via les différentes propriétés, que l'accès doit pouvoir s'effectuer à talon, véhicule hippomobile, auto ou camion en toute période de l'année, que l'accès ne doit jamais être embarrassé et qu'il doit être entretenu en bon état de viabilité par les propriétaires respectifs des sols, - dit que la servitude de passage aura une largeur minimum de 3 mètres, - condamné en conséquence solidairement M. [K] [C], M. [T] [C] à permettre à M. [H] [C] et M. [W] [C] et à leurs ayants-droits l'usage de la servitude de passage conventionnelle d'une largeur de 3 mètres, ce y compris en permettant l'ouverture libre et en tout temps du portail installé en leur propriété, et ce sous astreinte de 50 euros par jour à compter du jour où le présent jugement sera devenu définitif, - le confirmer pour le surplus, Et statuant à nouveau : - juger que l'acte du 11 septembre 1948 ne confère aucun droit réel mais un « droit de jouir en commun », - constater que les titres des parties ne font aucune mention des passages évoqués par l'acte notarié du 11 septembre 1948, - juger en tout état de cause que ce droit de jouissance en commun s'est éteint à la mort des signataires de l'acte du 11 septembre 1948 et en tout état de cause par non-usage trentenaire, - débouter M. [H] [C] et M. [W] [C] de l'intégralité de leurs demandes, - condamner solidairement M. [H] [C] et M. [W] [C] à leur payer la somme de 3 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. En réplique, par conclusions notifiées le 6 septembre 2023, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens, M. [H] [C] et M. [W] [C] demandent à la cour de : - confirmer la décision entreprise, notamment en ce qu'elle a : - considéré que la servitude conventionnelle du 11 septembre 1948 est opposable à l'ensemble des parties et dit qu'elle n'était pas éteinte par non-usage, - constaté l'existence de cette servitude et de sa largeur - permis l'exercice de la servitude sous astreinte, - l'infirmer pour le surplus et, statuant à nouveau, - en ce qui concerne le portail : ordonner son enlèvement sous astreinte et condamner les appelants jusqu'à son enlèvement au paiement d'une indemnité de 1 000 euros par an en raison d'une utilisation privative d'une partie indivise, - en ce qui concerne la fosse septique : ordonner son enlèvement sous astreinte et condamner les appelants jusqu'à son enlèvement au paiement d'une indemnité de 1 000 euros par an en raison d'une utilisation privative d'une partie indivise, - ordonner la remise en état de cette cour cadastrée D [Cadastre 9] creusée et détériorée pour procéder à l'enfouissement de cette fosse, - en ce qui concerne le mur séparatif : désigner un géomètre-expert afin d'établir de façon indiscutable les limites séparatives de ces parcelles, de retrouver l'emplacement exact ou se trouvait ce mur, condamner les appelants à faire exécuter les travaux de reconstruction avec les pierres d'origine sous astreinte de 100 euros par jour de retard, - débouter les appelants de toutes leurs demandes fins et conclusions et les condamner au versement des sommes de 15 000 euros a titre de dommages et intérêts ainsi qu'à celle de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel dont le montant sera recouvré par maître Forquin, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. La déclaration d'appel a été signifiée à M. [Z] [C] par acte du 25 janvier 2022 délivré à personne. Les conclusions des appelants lui ont été notifiées par acte du 31 août 2023 délivré à étude d'huissier. Les conclusions des intimés lui ont été notifiées par acte du 7 septembre 2023 délivré à étude d'huissier. M. [Z] [C] n'a pas constitué avocat. L'ordonnance de clôture a été rendue le 4 septembre 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION A titre liminaire la cour rappelle : - que la parcelle D [Cadastre 9] représentant une cour commune appartient à l'heure actuelle en indivision : - à hauteur de 50 % à M. [T] [C] qui en est le nu-propriétaire, son père [K] [C] en étant l'usufruitier ; - à hauteur de 50 % à l'indivision successorale de feue [N] [I], veuve de [X] [C] et dont les héritiers sont MM. [Z] [C], [K] [C], [E] [C], [H] [C] et Mme [S] [C] ; - que les parcelles D [Cadastre 10], D [Cadastre 7] et D [Cadastre 11] appartiennent en nue-propriété à M. [W] [C], son père M. [H] [C] en étant l'usufruitier , - que la parcelle D [Cadastre 8], devenue D [Cadastre 2] et D [Cadastre 3], appartient à M. [T] [C] qui en est le nu-propriétaire, son père [K] [C] en étant l'usufruitier. 1. Sur l'existence d'une servitude de passage grevant la parcelle D. [Cadastre 9] au profit des parcelles D [Cadastre 10] et D [Cadastre 7] L'article 686 du code civil dispose que : 'Il est permis aux propriétaires d'établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble, pourvu néanmoins que les services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds, et pourvu que ces services n'aient d'ailleurs rien de contraire à l'ordre public'. Il en découle qu'une servitude de passage peut être conventionnellement établie, indépendamment de tout état d'enclave de la parcelle au profit de laquelle elle est accordée. En l'espèce M. [H] [C] et M. [W] [C] revendiquent le bénéfice, au profit des parcelles D [Cadastre 7] et D[Cadastre 10], d'une servitude de passage sur les parcelles D[Cadastre 9], D [Cadastre 2] et D[Cadastre 3]. Il résulte de l'analyse des différentes pièces versées au dossier que cette servitude leur permettrait d'avoir un accès à l'[Adresse 1] laquelle, toujours à en croire les pièces versées et notamment les plans cadastraux, ne peut que correspondre à l'ancien '[Adresse 16]'. Cette servitude de passage trouverait sa source dans un acte notarié du 11 septembre 1948. Les appelants contestent pour leur part le fait que cet acte porterait la création d'un droit réel et affirment qu'il n'était constitutif que d'un droit personnel. 1.1 Sur la nature des droits accordés dans l'acte du 11 septembre 1948 L'acte notarié en date du 11 septembre 1948 (pièce intimé n°43) précise que : - M. [J] [V] renonce purement et simplement au profit de M. [X] [C] 'aux servitudes de passages' (c'est la cour qui souligne) résultant d'un acte de partage antérieur, contre un prix de 200 francs ; - les intéressés ont d'un commun accord établi sur leurs 'propriétés respectives et limitrophes' des 'droits de passage (...) à titre d'échange de servitude' (c'est la cour qui souligne) ; - les ayants-droits des intéressés, qu'ils soient cessionnaires ou propriétaires à n'importe quel titre des immeubles leur appartenant actuellement 'sur le territoire de la commune de [Localité 17] lieudit l'Eglise' auront le droit 'de jouir en commun, tant pour leur compte personnel que pour le compte des personnes se rendant chez eux, des deux passages allant, le premier du [Adresse 16] à la cour indivise entre les deux propriétaires et le deuxième allant de la cour indivise au [Adresse 15]'. Il résulte des différents actes de propriété versés aux débats qu'au temps de cette convention : - M. [X] [C] était, depuis le 24 mars 1947 : - en pleine propriété : des parcelles n°D[Cadastre 10], D[Cadastre 6]P, D[Cadastre 7], qualifiées de maison de maître, écurie, hangar, jardin et petits bâtiments ; - en indivision à hauteur de 50 % de la parcelle D233, qualifiée de 'bassin + partie de cour entre la maison de maître et la ferme ; - en indivision à hauteur de 50 % de la parcelle D[Cadastre 5], qualifiée de 'chemin' ; - M. [J] [V] était propriétaire : - en pleine propriété de la parcelle D[Cadastre 8], - en indivision à hauteur de 50 % de la parcelle D233. Par conséquent, il convient de relever que l'acte du 11 septembre 1948, au regard des termes employés, porte bien création de droits réels, en l'espèce d'une servitude de passage réciproque. En effet : - l'acte traite bien expressément de 'servitude' ; - il y est bien question de droits s'exerçant sur les propriétés respectives et limitrophes des intéressés ; - les droits litigieux ne sont pas accordés qu'aux contractants mais également à tous leur ayants-droit détenant à n'importe quel titre les biens en question ; - les parcelles sur lesquelles s'exerce le droit de passage sont parfaitement identifiables, même si elles ne sont pas citées expressément. La cour note encore que le fait que le propriétaire de la parcelle n'occupe pas lui-même les lieux n'a pas d'incidence sur l'existence ou l'exercice de la servitude laquelle est rattaché au bien et non aux personnes qui s'y trouvent. Enfin, il est constant que cet acte du 11 septembre 1948 a fait l'objet d'une publication au bureau des hypothèques, ce qui le rend opposable à toutes les parties quand bien même il n'en a pas été fait mention dans les actes translatifs de propriété ultérieurs. C'est donc par une analyse pertinente que le tribunal a estimé qu'il existe, sur les parcelles concernées une servitude de passage résultant de l'acte du 11 septembre 1948 opposable à l'ensemble des parties. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point. 1.2 Sur l'extinction de la servitude par le non usage trentenaire L'article 706 du code civil dispose que : 'La servitude est éteinte par le non-usage pendant trente ans'. Les appelant exposent que, depuis au moins 1972, c'est-à-dire depuis que M. [K] [C] a acquis la parcelle D [Cadastre 11] et la moitié indivise de la parcelle D [Cadastre 9], MM [H] et [W] [C] n'utilisent pas la servitude dont ils revendiquent aujourd'hui la reconnaissance. Ils appuient leur prétention sur plusieurs attestations. Le premier attestant (pièce n°2) expose qu'il est habitant depuis 'les années 1986'et qu'il rend fréquemment visite à M. [K] [C] sans jamais avoir rencontré de personne étrangère empruntant le chemin '[Adresse 18]. Le deuxième attestant (pièce n°3) précise que l'[Adresse 1] n'est fréquenté par aucun véhicule, ni piéton et qu'il est à usage privé de M. [K] [C] depuis au moins 'deux décennies'. Il dit encore que le portail placé sur la propriété de ce dernier n'a jamais été utilisé par des personnes tierces et que le passage est clos depuis au moins deux décennies. Le troisième attestant (pièce n°22) dit qu'il n'a jamais vu de véhicule circuler devant la maison de M. [K] [C] depuis 14 ans qu'il connaît les lieux. Le quatrième attestant (pièce n°4) précise qu'il habite l'impasse Dongirard depuis 1981 et n'a jamais vu passer M. [H] [C]. Les cinquième et sixième attentant (pièces n°5 et 6) disent que le portail, 'dans la maison de leur grand-père' vendue à M. [K] [C], situé entre les deux parcelles a toujours existé et restait fermé. La soeur, le frère et le beau-frère de M. [K] [C] (pièces n°7 et 8) précisent qu'ils habitent [Adresse 1] depuis 1980 et n'ont jamais vu personne utiliser le chemin qui est privé. Ainsi, et sans même qu'il soit nécessaire de s'intéresser aux attestations versées par M. [H] [C] et M. [W] [C] et dont la recevabilité est contestée, il convient, par adoption des motifs du jugement, de considérer que la preuve d'un non usage trentenaire est insuffisamment établie en ce que, notamment : 'aucune des ces attestations ne permet de démontrer l'absence totale d'usage de la servitude durant une période de trente ans'. Il résulte de ce qui précède que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a dit que la servitude n'était pas éteinte par un non-usage trentenaire. 2. Sur les demandes de M. [H] [C] et M. [W] [C] A titre liminaire sur ce point, la cour relève que les intimés ne forment plus de demande concernant une palissade édifiée dans la cour commune et qui a été, depuis, retirée. 2.1 Sur le portail M. [H] [C] et M. [W] [C] sollicitent le retrait d'un portail qui gênerait le passage sur la parcelle D [Cadastre 9]. L'acte du 11 septembre 1948 prévoit que les droits établis doivent permettre le passage 'à talon, voiture hippomobile, auto ou camion' et devront avoir 'une largeur minimale de 3 mètres cinquante'. L'acte prévoit également qu'en toute période de l'année, les passages ne devront jamais être embarrassés et seront entretenus en bon état de viabilité par les propriétaires respectifs des sols. L'acte fait encore état de l'existence de portails n'ayant pas la largeur requise mais qui, d'un commun accord, continueront d'exister tels qu'ils sont. Toutefois, en cas de reconstruction seulement, ils devront être obligatoirement rétablis à la largeur fixée dans l'acte. La cour relève que le tribunal a retenu dans le jugement déféré que la servitude s'exerçait sur une largeur minimale de 3 mètres et que M. [H] [C] et M. [W] [C] ne contestent pas ce point puisqu'ils en demandent la confirmation. Il ressort d'un constat d'huissier établi le 12 septembre 2018 (pièce appelant n°15) que dans la partie Nord-Est de la parcelle [Cadastre 2] figure 'une grille' donnant accès à la parcelle [Cadastre 9]. Les photographies prises permettent de dire que cette 'grille' est en réalité un portail, de couleur noire. Il se compose de deux grands vantaux à droite et à gauche et d'un portillon en son centre. M. [K] [C] indique à l'huissier que la nouvelle 'grille' (portail) a été installée après démontage de l'ancienne et qu'elle a été installée à environ 3 mètres de l'ancien emplacement. Les photographies permettent de confirmer ces propos. Il en résulte que le portail ancien a été démonté et que donc le portail actuel est bien issu d'une reconstruction, surtout au regard du déplacement de trois mètres de l'installation. Par conséquent le portail, lorsqu'il est ouvert doit permettre un passage de 3 mètres de large minimum. La présence de ce portail est également rapportée par un autre constat d'huissier, établi le 18 juin 2018 (pièce intimé n°16). Il est noté que le portillon central fait environ 1 mètre de large. Dans la mesure où, d'après les photographies, les deux vantaux ont une taille d'environ une fois et demie celle du portillon, il convient d'en déduire, après le tribunal, que l'ouverture intégrale du portail laisse une largeur suffisante pour assurer le respect de la servitude de passage dans sa largeur. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [H] [C] et M. [W] [C] de leur demande en retrait du portail, étant rappelé que tout propriétaire a le droit de se clore. En revanche, il appartiendra bien aux appelants de permettre, en tout temps, le passage ce qui signifie que le portail pourra toujours devoir être ouvert en entier et le chemin dépourvu de tout encombrant pouvant gêner le passage. Le jugement sera donc également confirmé en ce qu'il a condamné sous astreinte les appelants à permettre à M. [H] [C] et M. [W] [C] d'user de la servitude. 2.2 Sur la fosse septique et la remise en état de la cour M. [H] [C] et M. [W] [C] estiment que la fosse septique enterrée dans l'emprise de la cour indivise a été construite de manière illégale, sans autorisation et sans qu'il soit prouvé que les règles sanitaires applicables en la matière ont été respectées. Ils précisent qu'en cas de débordement ils pourraient être exposés à de graves nuisances. Ils sollicitent donc le retrait de cette fosse septique, la remise en état de la cour et une indemnisation pour usage privatif d'un bien en indivision. Les appelants disent qu'ils sont à eux tous propriétaires indivis à hauteur de 90 % de la cour et qu'ils peuvent user du bien dans la mesure compatible avec le droit de M. [H] [C] qui est à hauteur de 10 %. Ils estiment ainsi qu'ils avaient le droit d'installer, sur une partie infime de la cour, une fosse septique sous une terrasse réalisée conformément aux prescriptions des services de la communauté de communes Coeur de Savoie en 2015. Ils ajoutent que la fosse septique n'empêche pas le passage en surface. Ils disent enfin que la démolition de la fosse serait impossible administrativement et matériellement. Il ressort des pièces versées (en particulier de l'attestation de conformité, pièce appelant n°16) que la fosse septique n'a pas été installée au profit de tous les indivisaires en dehors de M. [H] [C], mais au seul profit de M. [K] [C], propriétaire indivis à hauteur de 50 %, outre sa part sur l'autre moitié qui se trouve en indivision successorale entre lui et ses 4 frères et soeur. Il ne peut donc pas se prévaloir de 90 % en indivision, mais au mieux, et à supposer que la réparation successorale se fasse par parts égales, de 60 %. L'article 815-9 du code civil dispose que « chaque indivisaire peut user et jouir des biens indivis conformément à leur destination, dans la mesure compatible avec le droit des autres indivisaires et avec l'effet des actes régulièrement passés au cours de l'indivision. A défaut d'accord entre les intéressés, l'exercice de ce droit est réglé, à titre provisoire, par le président du tribunal. L'indivisaire qui use ou jouit privativement de la chose indivise, est, sauf convention contraire, redevable d'une indemnité ». Il est constant en l'espèce qu'en installant à son seul profit une fosse septique dans le sous-sol d'une parcelle indivise, en l'absence d'autorisation des co-indivisaires, M. [K] [C] use et jouit privativement d'une partie de la chose indivise. Il n'est toutefois pas démontré par M. [H] [C] et M. [W] [C] en quoi cette jouissance n'est pas conforme à la destination du bien (un sous-sol de cour entre deux maisons peut avoir vocation à recevoir une fosse septique) et en quoi elle ne serait pas compatible avec leurs propres droits sur la cour. Ils ne démontrent en effet pas qu'ils seraient titulaires d'un droit indivis supérieur à 10 % (50 /5), ni que la fosse septique ne respecte pas les règles sanitaires applicables. Le projet a, au contraire été déclaré conforme par la communauté de communes. Comme l'a relevé à juste titre le tribunal, M. [H] [C] et M. [W] [C] ne justifient d'aucun préjudice actuel lié au fonctionnement de cette fosse septique. Par conséquent, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [H] [C] et M. [W] [C] de leur demande de retrait de la fosse septique et en ce qu'il a fixé à 3 000 euros l'indemnisation due à l'indivision pour l'utilisation privative du bien indivis, condamnant ainsi solidairement M. [K] [C] et M. [T] [C] à payer à M. [H] [C] et M. [W] [C] la somme de 300 euros à titre d'indemnisation définitive pour l'utilisation privative de la parcelle D[Cadastre 9] du fait de l'installation d'une fosse septique. M. [H] [C] et M. [W] [C] seront également déboutés de leur demande en remise en état de la cour laquelle se trouve liée au retrait de la fosse septique. 2.3 Sur le mur séparatif M. [H] [C] et M. [W] [C] exposent que les appelants ont fait procéder à la démolition d'un mur séparatif en pierres, situé entre les parcelles [Cadastre 8] et [Cadastre 6]p et ce, sans autorisation. Ils précisent que l'existence de ce mur est attestée par le cadastre ancien et par les photographies faites de M. [K] [C] en plein travaux d'excavation. Ils disent qu'ils faut écarter le plan de bornage qui ne serait pas contradictoire dans la mesure où la signature du procès-verbal par M. [H] [C] ne vaudrait qu'acceptation du principe d'un bornage et non validation du plan établi. Ils sollicitent la désignation d'un géomètre expert pour déterminer avec précision les limites séparatives des parcelles et la condamnation des intimés à reconstruire le muret sous astreinte de 100 euros par jour de retard. Les consorts [C] précisent, pour leur part, que les intimés ne rapportent pas la preuve de ce que le mur litigieux était mitoyen ou leur appartenait. Ils précisent n'avoir détruit aucun muret et que la photographie produite montrent des pierres qui se sont toujours situées sur la propriété de M. [H] [C]. Ils ajoutent que ce dernier a déjà lui-même fait appel à un géomètre expert lequel a établi un procès-verbal de bornage qui aurait été signé par l'ensemble des parties (en page 7 par M. [H] [C]). Le plan du géomètre dessine un muret sur la propriété de MM [A] et [T] [C], toujours existant et n'ayant pas été modifié. La cour observe que M. [H] [C] et M. [W] [C] produisent à l'appui de leurs prétentions : - une photographie sans date certaine et sans identification du lieu (pièce n°18, première photographie), représentant un tas de pierre devant un cabanon ; - une photographie sans date certaine, d'une personne non identifiée en train de travailler et sans identification du lieu (pièce n°18 deuxième photographie) ; - un plan cadastral annoté par les intimés eux-mêmes (pièce n°26) avec une flèche montrant le 'mur de séparation retiré par [K] [C]', - une attestation (pièce n°32) d'un artisan maçon expliquant avoir édifié un mur pour M. [H] [C], mur 'de séparation de la propriété de son voisin [K] [C] au bas de la cour commune D [Cadastre 9] et en prolongement sur le bas de la propriété de M. [H] [C]' ; il précise que M. [K] [C] lui aurait demandé d'édifier ce mur sur la parcelle de M. [H] [C] au lieu de le placer en limite de propriété, ce qu'il a fait ; la cour observe que, pour autant, il ne dit n'avoir travaillé que pour ce dernier ; Il résulte de ce qui précède que les éléments fournis ne sont pas de nature à démontrer que M. [H] [C] se serait livré à une quelconque démolition d'un mur appartenant à M. [K] [C]. En effet, les photographies ne prouvent rien, le cadastre ne constitue pas une preuve de propriété et l'attestation du maçon n'est pas de nature à démontrer une destruction d'un mur par M. [K] [C]. A l'inverse, comme cela a parfaitement été noté par le tribunal, les appelants produisent le procès-verbal de bornage en date du 11 décembre 2018 (pièce n°25), signé par M. [H] [C] représentant M. [W] [C], déclarant accepter les conditions du procès-verbal en toutes ses dispositions. Or le mur litigieux apparaît bien comme intégré à la propriété de M. [K] [C] dans ce procès-verbal. Il n'est donc pas nécessaire d'ordonner une nouvelle désignation d'un géomètre-expert. Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté M. [H] [C] et M. [W] [C] de leur demande de désignation d'un géomètre-expert et de condamnation des appelants à la réparation du mur sous astreinte. 2.4 Sur la demande de dommage et intérêts M. [H] [C] et M. [W] [C] sollicite la condamnation des appelants à leur payer la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts afin de tenir compte de leur particulière mauvaise foi et de leur agressivité. La cour note, après le tribunal que l'exercice d'une action en justice, de même que la défense à une telle action, constitue un droit et ne dégénère en abus pouvant donner lieu à dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière. Or M. [H] [C] et M. [W] [C] ne démontrent en aucune manière que les consorts [C] auraient agi, dans le cadre de cette procédure, et même en dehors, en étant animés par l'une ou l'autre de ces intentions. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [H] [C] et M. [W] [C] de leur demande de dommages et intérêts. 3. Sur les dépens et les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile La cour observe que, comme en première instance, chaque partie succombe partiellement en ses demandes. Il est constant en jurisprudence qu'en pareille hypothèse, le juge dispose d'un pouvoir discrétionnaire d'effectuer la répartition des dépens. En conséquence, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a dit que les dépens de l'instance seraient partagés par moitié entre les parties et en ce qu'il a exclu du partage les frais liés aux constats d'huissier de ce partage. A hauteur d'appel, chaque partie conservera la charge de ses propres dépens. Il n'est pas inéquitable de laisser à chaque partie la charge de ses frais irrépétibles non compris dans les dépens exposés en première instance et en appel. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'ils les a débouté de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Elles seront également déboutées de leurs demande à ce titre en appel. PAR CES MOTIFS La cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement, par décision réputée contradictoire, Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, Y ajoutant, Déboute M. [H] [C] et M. [W] [C] de leur demande de remise en état de la cour, Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens d'appel, Déboute les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. Ainsi prononcé publiquement le 30 novembre 2023 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile, et signé par Madame Alyette FOUCHARD, Conseillère faisant fonction de Présidente et Madame Sylvie DURAND, Greffière. La Greffière La Présidente