Cour d'appel, 16 mai 2024. 19/17860

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-4 ARRÊT AU FOND DU 16 MAI 2024 N° 2024/ Rôle N° RG 19/17860 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFGD7 Société IDEX VAR BIOMASSE C/ SAS NGE GENIE CIVIL Copie exécutoire délivrée le : à : Me Layla TEBIEL Me Muriel FAYAT Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de DRAGUIGNAN en date du 01 Octobre 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 2018/3171. APPELANTE Société IDEX VAR BIOMASSE venant aux droits de la SAS INOVA VAR BIOMASSE (IVB) , demeurant [Adresse 4] représentée par Me Layla TEBIEL de la SCP CABINET BUVAT-TEBIEL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et ayant pour avocat plaidant Me Stéphanie VERZURA de la SELAS PWC SOCIÉTÉ D'AVOCATS, avocat au barreau de LILLE substituée par Me Laure ATIAS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE SAS NGE GENIE CIVIL , demeurant [Adresse 3] représentée par Me Xavier PIETRA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et ayant pour avocat plaidant Me Muriel FAYAT de l'AARPI CHATAIN & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Février 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique MÖLLER, Conseillère, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Inès BONAFOS, Présidente Mme Véronique MÖLLER, Conseillère M. Adrian CANDAU, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Mai 2024. ARRÊT FAITS, PROCEDURES, PRETENTIONS DES PARTIES : La société Inova Var Biomasse (IVB) a été constituée après avoir remporté un appel d'offre en vue de la construction et l'exploitation d'une centrale de production d'électricité à partir de la biomasse à [Localité 2]. Par contrat en date du 3 décembre 2013, la société IVB, maître d'ouvrage, a confié à la société Inova, entreprise principale, la conception et la réalisation de cette unité de production d'électricité. Cette société a, elle-même, sous-traité à la société NGE Génie Civil (société NGE), la réalisation du lot « génie civil et voiries et réseaux divers », selon le bon de commande n°4000012027 du 10 décembre 2013 (contrat de sous-traitance) moyennent le prix de 9.000.000euros hors taxes pour la commande principale initiale et divers montants pour des options à lever avant le 09 mai 2014. Cette commande principale a fait l'objet d'avenants et d'autres commandes ont été contractées par ailleurs. Une délégation de paiement était régularisée le 29 janvier 2014 entre la société IVB, maître d'ouvrage, la société Inova, entrepreneur principal, et la société NGE, sous-traitant. Le 1er janvier 2015, la société Inova a cédé son contrat d'entreprise à la société Inova Construction, qui devenait alors l'entrepreneur principal de l'opération. Le 04 avril 2016, un protocole transactionnel était conclu entre la société Inova Construction et la société NGE afin de régler les réclamations de chaque partie concernant des travaux supplémentaires, des travaux non-exécutés et le paiement de travaux commandés, dans le cadre de l'exécution du contrat de sous-traitance. Ce protocole d'accord prévoit, notamment, article 3 dernier alinéa, qu'en contrepartie des engagements pris par la société Inova Construction, la société NGE renonce à tous droits, notamment son droit d'agir, et toute action au titre de la prise en charge de prestations complémentaires ou à faire valoir toute autre prétention à l'encontre d'Inova ou aux ayants droits de celle-ci au titre du projet. Les travaux ont été réceptionnés avec réserves le 02 juin 2016. Selon la société NGE, ces réserves ont été levées. Se plaignant du non-respect de la transaction et du non-paiement de factures, la société NGE a réclamé le paiement des sommes dues à la société Inova Construction, puis à la société IVB, en faisant valoir la délégation de paiement, pour un montant de 985.253,77euros TTC. Parallèlement, par jugement du tribunal de commerce de Nanterre en date du 26 octobre 2016, la société Inova Construction était placée en redressement judiciaire et la société NGE a déclaré une créance de 445.253,77euros en principal au titre du solde des travaux effectués. Le 25 novembre 2016, la société NGE mettait la société IVB en demeure de payer cette somme. Par courrier du 06 décembre 2016, la société IVB a accepté de régler la somme de 540.000euros TTC, soit 450.000euros HT correspondant à la facture n°PGG 3014 du 31 mars 2016 au titre du contrat de délégation de paiement. Elle refusait de payer le surplus des demandes comme correspondant à des travaux qu'elle n'avait pas acceptés. Par courrier recommandé avec AR du 13 décembre 2016, la société NGE procédait à une dernière mise en demeure de la société IVB d'avoir à lui payer le solde de 445.253,77 euros TTC. Par courrier du 20 décembre 2016, la société IVB maintenait son refus. Par ordonnance de référé en date du 08 mars 2017, le président du tribunal de commerce de Draguignan déboutait la société NGE de la demande de provision à hauteur de 445.253,77euros TTC en l'état d'une contestation sérieuse. Par exploit d'huissier en date du 19 juin 2018, la société NGE Génie Civil (société NGE) a assigné la société Inova Var Biomasse (société IVB) devant le tribunal de commerce de Draguignan aux fins de la voir condamner à lui payer les sommes de : -441.533,77euros TTC, majorée des intérêts au taux légal et des indemnités forfaitaires, soit la somme de 20.557,57euros, -6.000euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance, comprenant les frais d'exécution de la décision à venir. Par jugement en date du 1er octobre 2019, le tribunal de commerce de Draguignan a débouté la société Inova Var Biomasse de l'intégralité de ses demandes et l'a condamnée à payer à la société NGE Génie Civil la somme de 192.852,07euros TTC majorée des pénalités de retard correspondant au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage à compter de la mise en demeure du 25 novembre 2016 et d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant est fixé à 40euros, à payer la somme de 5.000euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, a débouté la société NGE Génie Civil du surplus de ses demandes et condamné la société Inova Var Biomasse aux entiers dépens. Le tribunal de commerce n'a pas reconnu la qualité d'ayant droit à la société IVB, qui étant dès lors considérée comme un tiers à la transaction du 04 avril 2016 conclue entre Inova Construction et NGE, ne peut se prévaloir de l'exception de transaction. Il a jugé que le paiement de la somme de 450.000euros hors taxes réalisés par IVB est intervenu, non en exécution de la transaction, mais en exécution de la délégation de paiement régularisée le 29 janvier 2014 entre IVB, Inova Construction et NGE. Il a considéré que IVB ne peut opposer à NGE aucune disposition tirée des rapports contractuels établis entre le délégant (Inova Construction) et le délégataire (NGE), sauf disposition contraire prévue par la délégation, absente en l'espèce, qu'en particulier elle ne peut opposer la transaction et la renonciation à recours qu'elle comporte si toutefois cette renonciation concernait les créances dont il est demandé le paiement, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, ou une prétendue limitation au périmètre de la délégation au seul montant global et forfaitaire prévu dans le contrat de sous-traitance. Le tribunal a jugé qu'il ressort des termes de la délégation que IVB a accepté le sous-traitant NGE et agréé ses conditions de paiement au regard du contrat de sous-traitance qu'elle a déclaré bien connaître. Or, le contrat de sous-traitance prévoit expressément article 9 la possibilité pour l'entrepreneur principal de commander des travaux supplémentaires ou de faire modifier le calendrier d'exécution. En outre, la délégation de paiement, sans fixer de montant limite d'engagement, prévoit expressément qu'il porte sur l'ensemble des sommes dues au sous-traitant y compris les éventuels travaux supplémentaires dans les limites du contrat de sous-traitance. Le tribunal en a déduit qu'en ce qui concerne les travaux supplémentaires, les parties ont entendu seulement limiter l'engagement du délégué, IVB, à ceux ayant fait l'objet de la procédure prévue aux articles 9 et 10 du contrat de sous-traitance qui encadre la réalisation des travaux supplémentaires et effectivement exécutés par le sous-traitant. Or, cette procédure ne comporte aucune intervention du maître d'ouvrage. L'exception résultant des dispositions de l'article 1793 du code civil consistant à obtenir l'agrément préalable du maître d'ouvrage avant la réalisation de travaux supplémentaires n'est donc pas opposable en l'espèce en l'absence de disposition contraire prévue dans la délégation. Le tribunal a ensuite retenu les factures ayant fait l'objet d'un accord de l'entrepreneur principal portant sur des travaux supplémentaires dont il est prouvé qu'ils ont été réalisés. Le tribunal a rejeté la réclamation de NGE au titre du protocole transactionnel à hauteur de 226.761,30euros TTC, en considérant qu'elle n'entre pas dans le périmètre de la délégation de paiement qui concerne le paiement de travaux réalisés par le délégataire et non l'indemnité transactionnelle forfaitaire et définitive que la délégation de paiement n'a pas vocation à garantir. Par déclaration d'appel enregistrée au greffe le 22 novembre 2019, la société Inova Var Biomasse (IVB) a interjeté appel de ce jugement en ce qu'il a : -Condamné la société INOVA VAR BIOMASSE à payer à la société NGE GENIE CIVIL la somme de 192.852,07 € TTC majorée des pénalités de retard correspondant au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage à compter de la mise en demeure du 25 novembre 2016 et d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant est fixé à 40 euros ; -Condamné la SAS INOVA VAR BIOMASSE à la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. L'affaire était enregistrée au répertoire général sous le n°RG 19/17860. Les parties ont exposé leur demande ainsi qu'il suit, étant rappelé qu'au visa de l'article 455 du code de procédure civile, l'arrêt doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens : La société Idex Var Biomasse, nouvelle dénomination de la société Inova Var Biomasse (conclusions récapitulatives n°4 notifiées par rpva le 08 février 2024) sollicite de la cour de : CONFIRMER par adoption de motifs, le jugement rendu par le tribunal de commerce en ce qu'il a rejeté la demande en paiement de la société NGE au titre des factures du 31 mars 2016 pour un montant de 10.560EUR TTC et du 30 juin 2016 pour un montant de 11.360,40 EUR TTC. CONFIRMER par adoption de motifs, le jugement rendu par le tribunal de commerce en ce qu'il a rejeté la demande en paiement de la société NGE au titre de l'indemnité transaction pour un montant de 226.761 EUR TTC INFIRMER le jugement rendu par le tribunal de commerce de DRAGUIGNAN en ce qu'il a : DEBOUTE la société INOVA VAR BIOMASSE de l'intégralité de ses demandes, CONDAMNE la société INOVA VAR BIOMASSE à payer à la société NGE GENIE CIVIL la somme de 192.852,07 EUR TTC majorée des pénalités de retard correspondant au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage à compter de la mise en demeure du 25 novembre 2016 et d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant est fixé à 40 euros, CONDAMNE la société INOVA VAR BIOMASSE à la somme de 5.000 EUR au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. STATUANT A NOUVEAU, A TITRE PRINCIPAL DECLARER irrecevables les demandes en paiement de la société NGE GENIE CIVIL A TITRE SUBSIDIAIRE REJETER les demandes en paiement de la société NGE GENIE CIVIL EN TOUT ETAT DE CAUSE CONDAMNER la société NGE GENIE CIVIL à payer à la société INOVA VAR BIOMASSE la somme de 10.000 EUR au titre de l'article 700 du CPC CONDAMNER la société NGE GENIE CIVIL aux entiers dépens de l'instance. Au soutien de son appel, la société Idex Var Biomasse invoque, à titre principal, l'irrecevabilité des demandes en paiement au titre du protocole d'accord transactionnel aux termes duquel la société NGE a renoncé à tout droit, notamment à son droit d'agir. La société NGE serait donc dépourvu d'intérêt à agir. Bien que n'étant pas signataire de ce protocole, elle revendique la qualité d'ayant droit de la société Inova Construction et l'exécution des engagements mis à sa charge par le protocole transactionnel, soit le paiement des sommes de 9.000.000eurosHT et surtout de 450.000euros HT. Elle soutient que le règlement de la somme de 450.000euros HT vient en exécution du protocole et non de la délégation de paiement. Elle se prévaut d'une jurisprudence qui admettrait qu'une transaction puisse produire un effet « erga omnes » autorisant un tiers à se prévaloir de la renonciation aux droits qu'elle renferme s'il en résulte pour lui un avantage dont il peut bénéficier. La société Idex Var Biomasse conclut, en outre, que la société NGE ne peut se prévaloir de l'exception d'inexécution de ses obligations transactionnelles par la société Inova Construction pour faire échec à la clause de non-recours. Une telle motivation serait en contradiction avec l'effet relatif des transactions qu'elle oppose également. Pour le même motif, elle ne peut solliciter à son encontre l'exécution des sommes que la société Inova Construction s'était engagée à régler dans le cadre transactionnel. La société Idex Var Biomasse conclut encore que le protocole transactionnel a été partiellement exécuté, la somme de 450.000euros mise à sa charge ayant été payée. Elle ajoute que le défaut d'exécution d'une transaction par une société en liquidation judiciaire ne peut être invoqué par le créancier qui reste, en revanche, débiteur des engagements nés antérieurement au jugement d'ouverture, en application des dispositions de l'article L. 622-13 I alinéa 2 du code de commerce. Elle reproche à la société NGE d'avoir fait preuve d'une inertie coupable en se privant de moyens qui lui auraient permis d'obtenir l'exécution complète du protocole transactionnel, en particulier l'émission de factures, pourtant, prévue par le protocole comme fait générateur du paiement de certaines créances transactionnelles de NGE et point de départ du délai de paiement de 45 jours. La société Idex Var Biomasse considère que le principe d'inopposabilité au délégataire (la société NGE) des exceptions tirées des rapports entre le délégué (la société IVB) et le délégant (la société Inova Construction) est inopérant dès lors que la société IVB doit être considérée comme un ayant-droit de la société Inova Construction par rapport à la transaction. La société Idex Var Biomasse interprète la notion d'ayants-droits comme visant tous les bénéficiaires des travaux réalisés par la société NGE dans le cadre du « projet ». Elle considère qu'en élargissant la clause de non-recours aux ayants-droits d'Inova Construction, les parties à la transaction ont voulu l'étendre aux bénéficiaires du marché de construction, en particulier à la société IVB qui avait vocation à récupérer le fruit du travail de la société Inova Construction. Selon elle, une telle interprétation de la volonté des parties est compatible avec la notion d'ayants-droits qui n'est pas définie légalement. La société Idex Var Biomasse considère également que la société NGE ne peut conclure que sa renonciation à tout recours contre le maître d'ouvrage serait contraire aux dispositions de l'article 15 de la loi du 31 décembre 1975 relatif à la sous-traitance dès lors qu'une telle renonciation intervient dans le cadre d'un protocole d'accord transactionnel dans l'objectif de mettre un terme au litige. La société Idex Var Biomasse ajoute que la société IVB n'était débitrice que du marché en principal, soit la somme forfaitaire de 9.000.000euros HT qu'elle a réglée et qu'elle n'était pas tenue de payer les travaux supplémentaires. Elle s'estime ainsi libérée de ses obligations contractuelles. Sur les travaux supplémentaires, elle conclut qu'ils n'ont pas été agréés par elle alors qu'elle a la qualité de maître d'ouvrage, que des réserves ont été émises et qu'elle revendique l'inexécution de certaines prestations pourtant facturées et payées. Elle rappelle en outre que, dans le protocole d'accord transactionnel, il est admis que la société NGE formulait des réclamations financières liées à l'exécution de travaux supplémentaires à hauteur de 2.700.200euros, ramenées à 377.324,97euros HT, dont 220.141,91euros ont été payés, de sorte que la société Inova Construction s'était engagée à payer 157.183,06euros HT. Une telle différence permet, selon la société Idex Var Biomasse, de douter des prestations dont le paiement est demandé, sachant que ces prestations n'ont pas été agréées. Elle conclut que le, protocole l'aurait déchargée du paiement des travaux supplémentaires mis à la seule charge de la société Inova Construction. Subsidiairement, la société Idex Var Biomasse fait valoir que le marché de sous-traitance a été conclu pour un prix forfaitaire, que le montant des travaux était donc un maximum et que le maître d'ouvrage a seule qualité pour commander des travaux supplémentaires conformément aux dispositions de l'article 1793 du code civil. Or, les travaux supplémentaires dont il est demandé le paiement n'ont jamais été agréés par le maître d'ouvrage et il n'a pas été recherché s'ils étaient nécessaires ou non à la réalisation de l'ouvrage. La société Idex Var Biomasse invoque encore les dispositions de l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975 pour justifier la nécessité d'obtenir l'agrément préalable du maître d'ouvrage. Selon elle, la délégation de paiement ne dispense pas de l'agrément des travaux supplémentaires par le maître d'ouvrage. Elle ajoute que la délégation de paiement avait également un caractère forfaitaire. Elle rappelle ne pas avoir réglé de factures correspondant à des travaux supplémentaires, ces travaux ayant été facturés à la société Inova Construction qui en a réglé une partie. La société Idex Var Biomasse rappelle que, dans le cadre du protocole, la société Inova Construction faisait valoir, de son côté, une réclamation financière de 600.000euros au titre de prestations dues par la société NGE, non-réalisées, dont elle ignore la nature puisqu'elle n'a pas agréé les travaux supplémentaires. La société Idex Var Biomasse conclut que le contrat de sous-traitance lui-même avait un caractère forfaitaire et que la délégation de paiement ne concernait que le contrat principal de 9.000.000euros HT, somme devant être retenue comme étant le montant maximum pouvant être facturé par la société NGE à la société IVB. Les travaux supplémentaires devaient être payés par la société Inova Construction et n'étaient pas inclus dans la délégation de paiement. La société Idex Var Biomasse rappelle encore que le contrat de sous-traitance prévoyait qu'en sus des travaux initiaux, des options devaient être levées avant le 09 mai 2014. Or, à cette date, la société IVB n'avait connaissance d'aucune levée d'option et la société NGE se prévaut de commandes postérieures. La société Idex Var Biomasse fait valoir que, contrairement aux dispositions de l'article 10 du contrat de sous-traitance, relatifs aux travaux supplémentaires, peu d'avenants ont été signés et aucun bordereau de travail, valant justificatif de facturation, n'a été signé par le responsable de chantier. La société Idex Var Biomasse conteste avoir été informée de la réalisation de travaux supplémentaires par l'envoi de décomptes réguliers de situation ou la communication d'un tableau récapitulatif montrant l'existence de prestations relevant des options. Sur la responsabilité délictuelle de la société IVB pour manquement aux dispositions de l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 (mise en demeure de délivrer une garantie de paiement au titre des travaux supplémentaires), la société Idex Var Biomasse répond qu'elle n'était pas informée de la présence de la société NGE sur le chantier pour l'exécution de travaux supplémentaires, qu'il incombe à l'entrepreneur principal de faire agréer son sous-traitant, non au maître d'ouvrage, et que la société NGE ne s'est pas plus manifestée pour requérir une délégation de paiement au titre des travaux supplémentaires. Elle considère, enfin, que l'action ne peut prospérer dès lors que l'action directe se serait révélée infructueuse par suite de la liquidation judiciaire de l'entreprise principale. En tout état de cause, la société Idex Var Biomasse considère qu'elle n'est pas tenue par la facture du 31 mars 2016 de 226.761,30euros TTC qui correspond à l'indemnité transactionnelle que le contrat de délégation n'a pas vocation à garantir, ni l'action directe de la loi du 31 décembre 1975. Elle conclut qu'il n'est pas établi que les factures n°3022 du 31 mars 2016 de 10.560euros TTC et n°6013 du 30 juin 2016 de 11.360,40euros portent sur des prestations exécutées. De plus, ces factures ont dû être payées ainsi qu'il résulte des termes du protocole d'accord transactionnel. Elle reproche à la société NGE de se contredire en prétendant désormais que les factures n'ont pas été réglées (principe de l'estoppel). Elle ajoute que certaines prestations correspondaient à des reprises de malfaçons. La société Idex Var Biomasse conteste aussi les factures n°8009 du 14 août 2015 de 4.232,4euros TTC, n°5008 du 30 mai 2015 de 62.301,42euros TTC et n°3012 du 31 mars 2016 de 126.318,25euros compte tenu l'absence de bordereaux de travail (article 10 du contrat de sous-traitance), de l'absence d'agrément préalable et de leur paiement puisqu'étant antérieures au protocole, elles ont nécessairement été prises en compte dans ce qui a déjà été payé au titre des travaux supplémentaires. Enfin, la société Idex Var Biomasse fait valoir que le tribunal a statué ultra petita sur les pénalités de retard en faisant application de l'article L. 441-10 du code de commerce, que ces dispositions ne s'appliquent pas aux délégations de paiement, qu'il ne concerne que les factures et ne s'appliquent donc pas aux indemnités, et qu'étant supplétif à la volonté des parties, il n'avait pas à s'appliquer dès lors que les factures prévoient que le taux légal majoré de 2 points doit s'appliquer aux intérêts de retard. La société NGE Génie Civil (conclusions d'intimé n°4 notifiées par rpva le 31 mars 2023) sollicite de : DEBOUTER la société IDEX VAR BIOMASSE (anciennement dénommée INOVA VAR BIOMASSE) de toutes ses demandes, fins et conclusions ; CONFIRMER le jugement attaqué en ce qu'il a condamné la société IDEX VAR BIOMASSE (anciennement dénommée INOVA VAR BIOMASSE) à payer à la société NGE GENIE CIVIL la somme de 192.852,07 € TTC, majorée des pénalités de retard correspondant au taux d'intérêt appliqué par la Banque Centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage à compter de la mise en demeure du 25 novembre 2016 et d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant est fixé à 40 € ; CONFIRMER le jugement attaqué en ce qu'il a débouté la société IDEX VAR BIOMASSE (anciennement dénommée INOVA VAR BIOMASSE) de l'intégralité de ses demandes ; CONFIRMER le jugement attaqué en ce qu'il a condamné la société IDEX VAR BIOMASSE (Anciennement dénommée INOVA VAR BIOMASSE) à la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance ; JUGER l'appel incident formé par la société NGE GENIE CIVIL recevable et bien fondé ; INFIRMER le jugement attaqué en ce que le premier juge a débouté la société NGE GENIE CIVIL du surplus de ses demandes ; EN CONSEQUENCE, STATUANT A NOUVEAU CONDAMNER la société IDEX VAR BIOMASSE (anciennement dénommée INOVA VAR BIOMASSE) à régler à la société NGE GENIE CIVIL les factures du 31 mars 2016 de 10.560€ TTC et du 30 juin 2016 de 11.360,40 € TTC et l'indemnité transactionnelle de 226.761,30 € TTC majorées des pénalités de retard correspondant au taux d'intérêt appliqué par la Banque Centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage à compter de la mise en demeure du 25 novembre 2016 et d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant est fixé à 40 € ; Si par extraordinaire la Cour devait infirmer le jugement sur l'application des intérêts majorés de l'article L.441-10 du code du commerce, elle appliquera en premier lieu, le taux d'intérêt de retard aux taux égal à trois fois le taux d'intérêt légal assortie de la capitalisation de ces intérêts en ce qu'il est dû plus d'une année d'intérêts, capitalisation appliquée à chaque année suivante, ainsi que la majoration de 40€, en application des clauses visées dans les factures impayées. A défaut, il sera appliqué les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 25 novembre 2016, assortie de la capitalisation de ces intérêts en ce qu'il est dû plus d'une année d'intérêts, capitalisation appliquée à chaque année suivante, ainsi que la majoration de 40 €. EN TOUT ETAT DE CAUSE : REJETER toutes les demandes, fins et conclusions de la société INDEX VAR BIOMASSE ; ORDONNER la capitalisation des intérêts dus sur les sommes auxquelles la société IDEX VAR BIOMASSE (anciennement dénommée INOVA VAR BIOMASSE) sera condamnée à verser à la société NGE GENIE CIVIL, laquelle sera appliquée chaque année à compter du 26 novembre 2017 ; CONDAMNER la société IDEX VAR BIOMASSE (anciennement dénommée INOVA VAR BIOMASSE) à régler à la société NGE GENIE CIVIL la somme de 10.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles au titre de la procédure d'appel ; CONDAMNER la société IDEX VAR BIOMASSE (anciennement dénommée INOVA VAR BIOMASSE) aux entiers dépens de l'appel, en ce compris les frais d'exécution de la décision à intervenir. La société NGE conclut à la confirmation du rejet de l'irrecevabilité des demandes de la société Idex Var Biomasse pour transaction. Elle conteste la qualité d'ayant-droit de la société Inova Construction revendiquée pour la société IVB mentionnée dans la clause de renonciation à recours, cette qualité devant être reconnue seulement aux personnes qui viendraient, postérieurement à la signature du protocole transactionnel, aux droits du bénéficiaire sans être connues au jour de la signature de la transaction. Or, la société IVB étant parfaitement connue des parties au jour de la signature, elle aurait été expressément mentionnée si tel avait été la commune intention des parties. La société NGE souligne le fait que la société Idex Var Biomasse ne fonde toujours pas juridiquement sa revendication de la qualité d'ayant-droit et sa qualité de maître d'ouvrage n'est pas susceptible de lui conférer une telle qualité. La société NGE maintient que la société IVB a la qualité de tiers au protocole d'accord transactionnel en vertu de l'effet relatif des contrats et des dispositions de l'article 2051 du code civil. Elle rappelle que le règlement amiable des litiges est soumis à un principe d'interprétation restrictive et qu'il ne doit pas être étendu aux éléments sur lesquels les parties ne se sont pas entendues. Elle ajoute que la société IVB n'était ni débitrice ni créancière des engagements du protocole d'accord transactionnel. Ainsi, le paiement de la somme de 450.000euros HT n'est pas intervenu en exécution du protocole d'accord transactionnel mais en vertu du contrat de délégation de paiement, ce que la société IVB a reconnu elle-même dans son courrier d'accompagnement (courrier du 06 décembre 2016). Il est intervenu non après la réception des travaux mais neuf mois après et suite à plusieurs mises en demeure. Subsidiairement, si la qualité d'ayant-droit était reconnue à la société IVB, il faudrait alors également la considérer comme débitrice des engagements pris par la société Inova Construction, à savoir le paiement d'une somme globale de 441.533,77euros TTC. Or, le protocole d'accord transactionnel n'a pas été exécuté. Dans cette hypothèse, la société NGE s'estime alors fondée à se prévaloir de l'exception d'inexécution pour refuser de faire application de la clause de renonciation. Au surplus, cette clause devrait être considérée comme contraire aux dispositions d'ordre public de l'article 15 de la loi du 31 décembre 1975 en ce qu'elle permettrait de déroger aux dispositions d'ordre public de cette loi. Enfin, la société Inova Construction n'a pas honoré les engagements qui justifiaient la concession réciproque contenue dans la clause de renonciation. La société Idex Var Biomasse ne peut pas plus se prévaloir de la procédure collective de la société Inova Construction. En effet, l'action de la société NGE se fonde sur l'article 14 de la loi de 1975 et la délégation de paiement imparfaite du 29 janvier 2014 qui créé un lien de droit direct et autonome entre le sous-traitant et le maître d'ouvrage. Cette action est donc totalement indépendante de la procédure de redressement judiciaire de l'entreprise principale. La société NGE fait valoir que la délégation de paiement met à la charge du maître d'ouvrage une obligation personnelle de paiement et que la société Idex Var Biomasse ne peut donc pas non plus opposer des exceptions tirées du rapport entre la société NGE et la société Inova Construction telle que la clause de renonciation à recours. Subsidiairement, la société NGE invoque les dispositions de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance compte tenu de la délégation qui s'applique à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant et aucune exigence d'approbation préalable des travaux supplémentaires par le maître d'ouvrage n'est nécessaire. Elle ajoute que la délégation ne porte pas sur une somme précise et déterminée. Elle vise l'ensemble des travaux réalisés. Les termes de la délégation étant clairs, le juge n'est pas autorisé à en faire l'interprétation. Sur l'autorisation préalable du maître d'ouvrage pour les travaux supplémentaires, la société NGE conclut qu'une telle obligation n'est prévue ni par le contrat de sous-traitance ni par le contrat de délégation de paiement. En revanche, les articles 9 et 10 du contrat de sous-traitance prévoient que les travaux supplémentaires doivent faire l'objet d'un agrément préalable de l'entrepreneur uniquement, ce qui est le cas des factures dont le règlement est réclamé. Elle observe qu'en l'espèce, bien que n'ayant pas été agréés, les travaux supplémentaires ont été réceptionnés par le maître d'ouvrage et les réserves levées. Compte tenu du caractère personnel de l'engagement du maître d'ouvrage envers le sous-traitant de payer la dette de l'entrepreneur principal résultant des travaux sous-traités, celui-ci ne peut opposer au sous-traitant que les exceptions inhérentes à cette dette ou celles résultant de ses rapports personnels avec le sous-traitant. Il en résulte que le caractère forfaitaire du marché liant l'entreprise principale au maître d'ouvrage et l'absence d'agrément préalable des travaux supplémentaires ne seraient pas opposables dans le cas présent de la délégation qui vise expressément « les éventuels travaux supplémentaires », contrairement à l'action directe fondée sur l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975. La société NGE ajoute que la vérification des travaux et les ordres de paiement ne constituent pas une condition de validité de la délégation de paiement. La société NGE sollicite la réformation du jugement attaqué en ce qu'il a rejeté sa demande de paiement des factures du 31 mars 2016 et du 30 juin 2016. Elle expose que ces factures correspondent à des travaux ayant bien fait l'objet de commandes conformément aux articles 9 et 10 du contrat de sous-traitance, qu'ils ont été réalisés et réceptionnés par le maître d'ouvrage et l'entreprise principale. La société NGE reproche en outre au jugement d'avoir rejeté sa demande de paiement de l'indemnité de 226.761,30euros comme constituant une indemnité transactionnelle forfaitaire et définitive pour laquelle elle n'apporterait pas la preuve qu'elle correspondrait à des travaux alors que cette preuve s'évince des termes du protocole qui fixe cette indemnité « au titre des réclamations de NGE portant notamment sur l'exécution de travaux supplémentaires ». Subsidiairement, la société NGE invoque la responsabilité délictuelle de la société IVB à laquelle elle reproche d'avoir méconnu les obligations de l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 en omettant de mettre en demeure la société Inova Construction de lui délivrer une garantie de paiement au titre des travaux supplémentaires dont elle avait pourtant connaissance. Enfin, la société NGE soutient que sa demande de condamnation de la société IVB était bien majorée d'intérêts calculés en application des dispositions de l'article L. 441-10 du code de commerce, que le tribunal n'a donc pas statué ultra petita. Si la cour devait en décider autrement, elle conclut que les dispositions de l'article L. 441-1 sont applicables de plein droit dès lors que le contrat de délégation qui la lie à la société IVB ne prévoyait rien au sujet des intérêts de retard. La clôture de l'instruction de l'affaire était prononcée par ordonnance en date du 19 février 2024. L'affaire a été retenue à l'audience du 28 février 2024 et mise en délibéré par mise à disposition au greffe au 16 mai 2024. MOTIFS : Sur l'irrecevabilité invoquée au titre de la clause de renonciation du protocole d'accord : L'article 1275 ancien du code civil (désormais 1338) dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, dispose que « la délégation par laquelle un débiteur donne au créancier un autre débiteur qui s'oblige envers le créancier, n'opère point de novation, si le créancier n'a expressément déclaré qu'il entendait décharger son débiteur qui a fait la délégation ». Dans le cas où la délégation n'emporte pas novation, c'est-à-dire en cas de « délégation simple» ou « délégation imparfaite », il était jugé, sous l'empire de l'ancien article 1275 du code civil, que même lorsque la délégation était imparfaite, elle créait un lien de droit direct, nouveau et autonome entre le délégué et le délégataire. Il en était déduit que le délégué ne pouvait opposer au délégataire les exceptions nées de ses rapports avec le délégant ou des rapports entre le délégant et le délégataire. Ce principe figure désormais dans la loi, à l'alinéa 2 du nouvel article 1336 du code civil. Le principe interdisant au délégué d'opposer les exceptions est néanmoins supplétif. Afin de protéger les sous-traitants contre l'insolvabilité de leurs donneurs d'ordre et éviter des défaillances en cascade, la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance dispose, notamment, en son article 14 que : « à peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret. Cependant, la caution n'aura pas lieu d'être fournie si l'entrepreneur délègue le maître de l'ouvrage au sous-traitant dans les termes de l'article 1275 [désormais 1338] du code civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant ». La délégation exigée est une délégation simple n'emportant pas novation et laissant subsister la dette de l'entrepreneur principal. L'article 15 de la loi dispose que sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec à ses dispositions. En l'espèce, la société Inova a sous-traité à la société NGE, la réalisation du lot « génie civil et voiries et réseaux divers », selon le bon de commande n°4000012027 du 10 décembre 2013 (contrat de sous-traitance). Cette commande était convenue moyennant le prix forfaitaire de 9.000.000euros hors taxes. Diverses options étaient également convenues moyennant des prix distincts pour chaque option, lesquelles devaient être levées avant le 09 mai 2014. Ce contrat était cédé à la société Inova Construction à compter du 1er janvier 2015 qui devenait donc l'entrepreneur principal à compter de cette date. Le contrat de sous-traitance prévoit, notamment, que le paiement est effectué par délégation de paiement directement par le maître d'ouvrage par virement bancaire dans un délai de 45 jours fin de mois à compter de la date d'émission des factures par l'entrepreneur auprès du maître d'ouvrage (article 6 de la commande). Chaque facture, accompagnée des documents justifiant la demande de paiement, doit être adressée à l'adresse indiquée en fin de commande, soit à : Inova ' Service facturation, [Adresse 1] (article 7). L'article 9 prévoit un droit de modification des travaux, à savoir des travaux supprimés, des travaux supplémentaires ou des travaux modificatifs. Toute éventuelle modification devant faire l'objet, avant d'être exécutée, d'un accord écrit de la part de l'entrepreneur ou d'un avenant signé par les deux parties. Les travaux supplémentaires doivent préalablement faire l'objet d'un avenant à la commande avant exécution et les bordereaux de travail devront être signés par le responsable du chantier de l'entrepreneur et joints à la facturation comme justificatif (article 10). Conformément aux dispositions d'ordre public de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 et de l'article 1275 ancien du code civil, une délégation de paiement simple a été régularisée le 29 janvier 2014 entre l'entreprise principale, la société Inova, le sous-traitant, la société NGE, et le maître d'ouvrage, la société IVB. Il est expressément stipulé que : « elle porte sur l'ensemble des sommes dues au sous-traitant par l'entreprise principale, y compris la révision des prix et les éventuels travaux supplémentaires dans les limites prévues par le contrat de sous-traitance ». En cours d'exécution, un différend a opposé la société NGE et la société Inova concernant des réclamations financières réciproques liées, notamment, à l'exécution de travaux supplémentaires pour un montant total d'environ 2.700.000euros HT pour la société NGE, et portant, notamment, sur des prestations qui seraient contractuellement dues mais non-réalisées, pour un montant d'environ 600.000euros HT, pour la société Inova. Ces deux sociétés ont donc conclu un protocole d'accord le 04 avril 2016 aux termes duquel : -au titre de la prise en charge des réclamations de la société NGE, les sociétés Inova et NGE fixaient le montant de l'indemnité transactionnelle, forfaitaire et définitive à verser par la société Inova à 188.967,75euros HT. -au titre du montant forfaitaire des commandes et prestations supplémentaires à la date de signature du présent protocole, hors indemnité transactionnelle, le montant global des commandes était arrêté à la somme de 9.377.324,97euros HT. Il était rappelé que ce montant avait été partiellement payé à hauteur de 8.550.000euros HT par la société IVB dans le cadre de la commande principale et à hauteur de 144.575,79euros HT par la société Inova au titre des avenants à la commande principale. Une somme de 75.566,12euros HT avait également été payée par la société Inova au titre des six autres commandes, étant précisé que ces autres commandes étaient intégralement payées. -le montant global des prestations supplémentaires commandées par la société Inova sur la base de devis émis par la société NGE était arrêté, d'un commun accord, à la somme de 133.707,28euros HT, soit un montant global de prestations commandées par la société Inova à la société NGE dans le cadre du projet au titre des commandes et des prestations supplémentaires de 9.511.032,25euros HT. Il était précisé que le montant global des prestations supplémentaires arrêté à 133.707,28euros HT avait déjà été réglé par la société Inova à la date de signature du protocole, à l'exception de la facture n°PGF8009 du 14 août 2015 de 3.527euros HT. -le solde des prestations réalisées à la date de signature du protocole au titre de la commande principale était arrêté par les parties à la somme de 607.183,06euros HT décomposée par les parties ainsi : 450.000euros HT au titre du terme de paiement n°9 de la commande principale initiale, facturables par la société NGE à la date du prononcé de la réception, et payés par la société IVB par délégation de paiement, 157.183,06euros HT au titre du solde des avenants à la commande principale. -en contrepartie des engagements pris par la société NGE, la société Inova s'engageait à lui verser l'indemnité transactionnelle forfaitaire et définitive de 188.967,75euros HT, à payer le solde des avenants à la commande principale restant à facturer de 105.265,21euros HT, la somme de 3.527euros HT (facture n°PGF8009 du 14/08/2015), la somme de 51.917,85euros HT (facture n°PGF5008 du 30/05/2015), la somme de 450.000euros HT par délégation de paiement. En contrepartie des engagements pris par la société Inova, le protocole d'accord prévoyait que la société NGE acceptait de recevoir la somme de 188.967,75euros HT à titre d'indemnité transactionnelle, s'estimait remplie de ses droits et devait renoncer « à tous droits (notamment à tout droit à agir) ['] relatifs à ses réclamations (cf. préambule) et/ou à la prise en charge et/ou modalités de prise en charge de prestations complémentaires trouvant leur origine dans des faits ou circonstances antérieures à la date de signature du présent protocole et à faire valoir toute autre prétention à l'encontre d'Inova ou aux ayants droits de celle-ci au titre du projet ». Faisant valoir que ce protocole d'accord n'a pas été respecté, la société NGE réclame, sur le fondement des dispositions des articles 14 et 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 et 1275 ancien du code civil (devenu article 1338), la confirmation du jugement attaqué en ce qu'il a condamné la société Idex Var Biomasse à lui payer la somme de 192.852,07euros TTC, majorée des pénalités de retard correspondant au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage à compter de la mise en demeure du 25 novembre 2016 et d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement de 40euros. Elle sollicite, sur les mêmes fondements, la réformation de ce jugement en ce qu'il l'a déboutée du surplus de ses demandes, à savoir la condamnation de la société Idex Var Biomasse à lui payer les factures du 31 mars 2016 de 10.560€ TTC et du 30 juin 2016 de 11.360,40 € TTC et l'indemnité transactionnelle de 226.761,30 € TTC majorées des pénalités de retard correspondant au taux d'intérêt appliqué par la Banque Centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage à compter de la mise en demeure du 25 novembre 2016 et d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant est fixé à 40euros. En application des dispositions des articles 14 de la loi du 31 décembre 1975 et 1275 du code civil, qui crée un lien de droit direct, nouveau et autonome entre le délégué et le délégataire, la société Idex Var Biomasse ne peut invoquer à l'encontre de la société NGE les exceptions nées de ses rapports avec la société Inova Construction (le délégant) ou des rapports entre cette société et la société NGE (délégataire). Ce principe est néanmoins supplétif, c'est-à-dire qu'il ne vaut qu'en l'absence de stipulation contraire. Or, le contrat de délégation ne prévoit pas que le délégué, à savoir la société IVB devenue Idex Var Biomasse, pourra opposer certaines exceptions tenant aux rapports entre le délégant et le délégataire ou entre le délégué et le délégant. La société Idex Var Biomasse ne peut donc se prévaloir de la clause de renonciation prévue par le protocole d'accord liant la société Inova Construction et la société NGE. Pour les mêmes raisons, la société Idex Var Biomasse ne peut pas plus se prévaloir du défaut d'exécution de la transaction par la société Inova Construction en invoquant son placement en liquidation judiciaire, ni de la prétendue négligence coupable de la société NGE pour l'obtention de l'exécution des engagements transactionnels de la société Inova Construction. Au surplus, la société Idex Var Biomasse ne fonde pas juridiquement la qualité d'ayant-droit qu'elle revendique et il ne s'évince pas des termes de la clause de renonciation que la commune intention des parties fut qu'elle puisse bénéficier d'une telle qualité. Cette clause doit, en effet, faire l'objet d'une interprétation stricte. Or, les parties auraient pu prévoir explicitement que la société IVB était bénéficiaire de la clause de renonciation, son identité et sa qualité de maître d'ouvrage étant parfaitement connues au moment de la signature de ce protocole. Cependant, une telle disposition qui aurait permis au maître d'ouvrage de bénéficier de la clause de renonciation à tout recours en paiement du sous-traitant aurait été contraire aux dispositions d'ordre public de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 en ce qu'elle revenait à amoindrir l'effet de la garantie de la délégation mise en place au profit de celui-ci. Enfin, s'il est admis que la société IVB a payé les sommes de 9.000.000euros HT et surtout de 450.000euros HT visées dans le protocole d'accord, il est établi que ce paiement est intervenu en exécution de la délégation ainsi que cela est clairement stipulé dans le protocole et reconnu par la société IVB dans son courrier du 06 décembre 2016 (pièce de la société NGE n°21). Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société IVB, désormais Idex Var Biomasse, ne peut se prévaloir de la clause de renonciation convenue entre la société NGE et la société Inova Construction tant au titre de l'inopposabilité des exceptions des rapports entre le délégant et le délégataire, qu'au titre de sa qualité de tiers au protocole d'accord. C'est donc à juste titre que la société Idex Var Biomasse a été déboutée de l'irrecevabilité tirée du défaut de qualité à agir de la société NGE au titre de la clause de renonciation prévue dans le protocole d'accord du 04 avril 2016. Sur l'étendue de la délégation de paiement : Il est rappelé que la délégation de paiement du 29 janvier 2014 liant la société Inova, entrepreneur principal, la société NGE, sous-traitant, et la société IVB, maître d'ouvrage, prévoit expressément qu'« elle porte sur l'ensemble des sommes dues au sous-traitant par l'entreprise principale, y compris la révision des prix et les éventuels travaux supplémentaires dans les limites prévues par le contrat de sous-traitance ». Les travaux supplémentaires entrent donc dans le champ de la délégation de paiement et le montant de l'engagement de la société IVB n'est pas délimité puisqu'il correspond à « l'ensemble des sommes dues au sous-traitant ». Il n'y a pas lieu de répondre à la demande subsidiaire de la société NGE sur la responsabilité délictuelle de la société IVB invoquée dans l'hypothèse où il serait jugé que la délégation de paiement ne porte pas sur les travaux supplémentaires. Pour échapper au paiement des prestations supplémentaires réclamées par la société NGE, la société Idex Var Biomasse fait valoir que le contrat de sous-traitance est un marché à forfait et que, pour y déroger, il fallait obtenir l'agrément préalable du maître d'ouvrage. Une telle exception n'est pas expressément prévue par le contrat de délégation. La délégation de paiement prévoit, néanmoins, que « le Maître de l'ouvrage ne procèdera au règlement de situations présentées par le Sous-traitant que sur ordre de l'Entreprise principale ». En outre, le contrat de sous-traitance prévoit l'hypothèse des travaux supplémentaires comme devant faire l'objet de l'accord préalable de la part de l'entrepreneur, un avenant à la commande avant exécution doit ainsi être régularisé et un bordereau de travail signé par le responsable du chantier de l'entrepreneur doit être joint à la facturation comme justificatif (articles 9 et 10). L'accord préalable du maître d'ouvrage n'est pas requis. En l'espèce, la société NGE sollicite le règlement de factures qui ont fait l'objet d'une commande de la part de l'entreprise principale mais il n'y a pas eu de justificatifs de l'exécution des travaux facturés ni d'ordre de paiement. Or, l'inexécution des travaux supplémentaires peut être interprétée comme une exception relative à la dette, opposable par le maître d'ouvrage au sous-traitant dans le cadre du contrat de délégation. Dans cette hypothèse, l'ordre de paiement de l'entreprise principale, comme le bordereau de travail signé par le chef de chantier, ne constituent ni une condition de validité, ni un élément constitutif de la délégation mais une modalité de son exécution. Autrement dit, ils interviennent comme preuve de la bonne exécution des prestations litigieuses. Si les exceptions résultant du protocole d'accord du 04 avril 2016 ne peuvent être opposées par la société Idex Var Biomasse à la société NGE en vertu de la délégation de paiement, ce document (le protocole d'accord) peut néanmoins être retenu comme ayant valeur de preuve dans la présente procédure. Or, il apparaît que les factures n°PGF8009 du 14 août 2015 de 3.527euros HT, soit 4.232,40euros, n°PGF5008 du 30 mai 2015 de 51.917,85euros HT, soit 62.301,42euros TTC et n°PGG3012 du 31 mars 2016 de 105.265,21euros HT, soit 126.318,25euros TTC, sont expressément retenues par le protocole d'accord du 04 avril 2016 comme devant être réglées par la société Inova Construction. De plus, il est rappelé que les travaux ont été réceptionnés avec réserves par procès-verbal du 02 juin 2016 et que les réserves ont été levées ainsi qu'il résulte de la correspondance de la société NGE du 07 juillet 2016 qui n'a pas fait l'objet de contestations. Il apparaît donc que, postérieurement au protocole d'accord, le maître d'ouvrage n'a pas contesté la bonne exécution des travaux visés dans les factures n°PGF8009 du 14 août 2015 de 3.527euros HT, soit 4.232,40euros, n°PGF5008 du 30 mai 2015 de 51.917,85euros HT, soit 62.301,42euros TTC et n°PGG3012 du 31 mars 2016 de 105.265,21euros HT, soit 126.318,25euros TTC. Il s'évince de ces éléments qu'en se reconnaissant comme étant débitrice de ces factures et en réceptionnant les travaux sans faire de réserves, la société Inova Construction a reconnu la bonne exécution des travaux facturés. Le jugement attaqué sera donc confirmé en ce qu'il a condamné la société Inova Var Biomasse à payer la somme de 192.852,07euros TTC correspondant au total de ces factures. En revanche, en ce qui concerne les factures n°PGG3022 du 31 mars 2016 de 8.800euros HT, soit 10.560euros TTC, et n°PGG6013 du 30 juin 2016 de 9.467euros HT, soit 11.360,40euros TTC, la société NGE ne produit pas les bordereaux de travail signés par l'entrepreneur, devant être joints à la facturation, prouvant l'exécution des travaux, ni les ordres de paiement. Se pose donc la question de la bonne exécution des travaux visés dans ces factures et dont le maître d'ouvrage est le bénéficiaire final. Or, dans ses rapports avec le sous-traitant, le maître d'ouvrage peut se prévaloir de l'inexécution des travaux supplémentaires, en particulier sur le fondement de sa responsabilité quasi-délictuelle. Le procès-verbal de réception ne suffit pas à pallier cette difficulté dès lors qu'il ne mentionne pas le détail de ces prestations. Il en va de même des photographies ou du planning produits aux débats qui ne permettent pas de vérifier que ces travaux ont bien été exécutés. Ainsi, la société NGE ne démontre pas la bonne exécution des prestations visées dans ces factures ni l'exigibilité des sommes qu'elle réclame au maître d'ouvrage en vertu de la délégation de paiement. Le jugement attaqué sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de la société NGE au titre de ces deux factures. S'agissant de la facture n°PGG3013 du 31 mars 2016 de 188.967,75euros HT, soit 226.761,30euros TTC, elle correspond à l'indemnité transactionnelle forfaitaire et définitive prévue par le protocole d'accord du 04 avril 2016. Or, il ne résulte pas clairement des termes de la délégation que la commune intention des parties fut d'inclure dans son champ contractuel le paiement d'indemnités. Afin d'échapper à cette difficulté, la société NGE fait valoir que cette indemnité a été fixée au titre de ses réclamations portant, notamment, sur l'exécution de travaux supplémentaires, ce qui la ferait rentrer dans le cadre de la délégation. Cependant, la même difficulté s'oppose au paiement de ces travaux dont l'exécution, qui conditionne l'exigibilité de la créance du sous-traitant, n'est pas démontrée au maître d'ouvrage. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté la société NGE de sa demande de paiement de la facture n°PGG3013 du 31 mars 2016 de 188.967,75euros HT, soit 226.761,30euros TTC. Sur les intérêts de retard : La société Idex Var Biomasse conteste le jugement querellé en ce qu'il l'a condamnée à payer à la société NGE Génie Civil la somme de 192.852,07euros TTC majorée des pénalités de retard correspondant au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage à compter de la mise en demeure du 25 novembre 2016 et d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant est fixé à 40euros. Elle considère que le tribunal a statué ultra petita dès lors que, dans son dispositif, la société NGE visait des intérêts au taux légal. Elle en déduit qu'il s'agit d'une demande nouvelle en cause d'appel. Cependant, il résulte des conclusions de première instance de la société NGE que les dispositions de l'article L. 441-6 (devenu 441-10) du code de commerce étaient bien visées dans la motivation et que le montant global de 20.557,57euros était calculé en tenant compte du taux d'intérêt légal au 1er semestre 2016 de 0,93%, soit 2,79% correspondant à trois fois ce taux d'intérêt légal par référence aux dispositions du contrat de sous-traitance qui dispose que l'article 15.1 des CGA est complété en ce sens que tout retard de paiement de la part de l'entrepreneur entraîne de plein droit le paiement d'une pénalité de retard d'un montant égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente à la date d'échéance du délai de paiement applicable, appliqué sur le montant des factures impayées sans pouvoir être inférieur à trois fois le taux d'intérêt légal. Il s'ensuit que le tribunal n'a pas statué ultra petita. En outre, une telle demande peut s'analyser comme étant le complément de la demande principale au sens de l'article 566 du code de procédure civile. Il en va de même de la demande tendant à ordonner la capitalisation des intérêts. Par ailleurs, les pénalités de retard prévues par l'article L. 441-6 (devenu 441-10) du code de commerce pour non-paiement des factures sont dues de plein droit, sans qu'un rappel soit nécessaire et même si elles n'ont pas été indiquées dans le contrat. En l'espèce, la délégation de paiement ne prévoit pas de pénalités en cas de retard de paiement des sommes dues en vertu de cette délégation. Il y a donc lieu de confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a jugé qu'en l'absence de disposition contractuelle, le taux d'intérêt des pénalités de retard est fixé par l'article L. 441-10 du code de commerce et correspond au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majorée de 10 points de pourcentage, et a condamné la société IVB, désormais Idex Var Biomasse, à payer à la société NGE une pénalité d'intérêt de retard telle que fixée par l'article L. 441-10 du code de commerce à compter de la mise en demeure du 25 novembre 2016. Le jugement sera également confirmé en ce que, conformément aux dispositions du même article, la société IVB, désormais, Idex Var Biomasse, a été condamnée à payer une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement dont le montant est fixé à 40euros (article D. 441-5 du code de commerce). La pénalité de retard prévue par les dispositions sus-visées constituant un intérêt moratoire, peut être assortie de la capitalisation prévue par l'article 1154 ancien du code civil (devenu 1343-2). La capitalisation des intérêts sera donc ordonnée à compter du 26 novembre 2017 conformément aux dispositions de l'article 1154 ancien du code civil (devenu 1343-2). Sur les frais irrépétibles et les dépens : Le jugement en date du 1er octobre 2019 doit être confirmé en ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. La société Idex Var Biomasse, qui succombe, sera condamnée à payer à la société NGE une indemnité de 5.000euros pour les frais qu'elle a dû exposer en cause d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens d'appel. PAR CES MOTIFS : La cour, Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe, et après en avoir délibéré conformément à la loi,   CONFIRME le jugement du tribunal de commerce de Draguignan en toutes ses dispositions, Y ajoutant, ORDONNE la capitalisation des intérêts à compter du 26 novembre 2017, conformément aux dispositions de l'article 1154 ancien du code civil (devenu 1343-2), CONDAMNE la société Idex Var Biomasse à payer à la société NGE Génie Civil la somme de 5.000euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,   CONDAMNE la société Idex Var Biomasse aux entiers dépens d'appel.   Signé par Madame Inès BONAFOS, Présidente et Madame Patricia CARTHIEUX, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le Greffier, La Présidente,