Cour de cassation, 04 mars 2020. 18-24.577

SOC. MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 4 mars 2020 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10230 F Pourvoi n° M 18-24.577 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 4 MARS 2020 M. V... X..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° M 18-24.577 contre l'arrêt rendu le 31 juillet 2018 par la cour d'appel de Metz (chambre sociale, section 1), dans le litige l'opposant à la société Tui France, dont le siège est [...] , venant aux droits de Voyages Touraventure, défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Ricour, conseiller, les observations écrites de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de M. X..., de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Tui France, après débats en l'audience publique du 28 janvier 2020 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Ricour, conseiller rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, Mme Rémery, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille vingt MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté le salarié de ses demandes ; Aux motifs propres qu'en l'espèce, M. X... a été convoqué à un entretien préalable au licenciement, fixé au 3 mai 2011, à l'issue duquel il a été licencié pour motif personnel par courrier du 13 mai 2011 en ces termes : « Nous faisons suite à votre entretien préalable au licenciement du 3 mai 2011, au cours duquel vous vous êtes présenté accompagné de Monsieur F... R..., en qualité d'élu au Comité d'Entreprise. Lors de cet entretien. nous vous avons exposé les motifs qui nous ont contraints à envisager votre licenciement. Les explications que vous nous avez fournies ne sont pas de nature à modifier notre appréciation des faits. Nous vous notifions en conséquence votre licenciement pour motif personnel pour les raisons suivantes : Vous avez été embauché par la société Nouvelles Frontières Distribution par un contrat à durée indéterminée à compter du 05 septembre 1992 en qualité de Vendeur et exercez, en dernier lieu les fonctions de Second d'Agence au sein de l'agence de Metz de notre Société. Dans l'exercice de vos fonctions, l'une de vos missions principales consiste en la vente de produits touristiques. Chaque année, lors de votre entretien annuel d'évaluation, un certain nombre d'objectifs vous sont fixés, d'un commun accord, avec votre hiérarchie. Tous les mois, vous êtes tenu informé des ventes que vous réalisez par la communication du tableau récapitulatif des ventes de votre agence. A compter de l'année 2009, nous avons constaté une insuffisance dans vos résultats contraignants votre supérieur hiérarchique, Monsieur I..., ainsi que la Direction des Ressources Humaines de la Société à vous rappeler régulièrement à l'ordre, tant verbalement que par écrit et à vous sensibiliser sur les moyens à mettre en oeuvre pour vous permettre d'atteindre vos objectifs. Contre toute attente, vous n'avez alors eu de cesse d'adopter une altitude contestataire, refusant systématiquement toute remarque de la part de Monsieur I... et accusant ce dernier de tous les maux. A la suite de différents entretiens avec la Direction des Ressources Humaines pour trouver une issue favorable à cette situation, vous avez souhaité demeurer sur votre lieu de travail actuel et n'avez pas sollicité la mise en place d'un plan d'actions pour vous aider à remplir pleinement vos missions malgré nos recommandations en ce sens. Il en est résulté qu'au titre de l'année 2009-2010 vous n'avez atteint que 53,9% de vos objectifs. C'est pourquoi Monsieur I... vous a rappelé à l'ordre tout en vous assurant de son soutien. Malgré les différents échanges que vous avez eu avec Monsieur I..., nous n'avons constaté aucune amélioration dans l'exécution de vos fonctions, bien au contraire. Nous avons alors été contraints, face à votre absence d'actions et à votre retard important dans la réalisation de vos objectifs de vous notifier, par courrier en date du 22 novembre 2010, un avertissement. Au mois de janvier 2011, par deux courriers en date des 4 et 31 janvier 2011, nous vous avons, une nouvelle fois, alerté sur la nécessité de vous ressaisir et de tout mettre en oeuvre pour atteindre vos objectifs. A ce jour, malgré tous les moyens mis en oeuvre pour vous aider, nous avons le regret de constater que vous êtes toujours loin d'atteindre les objectifs qui vous ont été fixés. Ainsi, pour le mois d'avril 2011, vous aviez un objectif de 65 000 euros et vous avez atteint 24 822 euros. L'équipe a obtenu un chiffre d'affaire de 80 828 euros en moyenne par vendeur en avril 2011. Ce niveau est symptomatique de votre activité pour l'année 2010-2011. En effet, à ce jour, vous avez réalisé au cumul 901 euros du 1er octobre au 1er mai 2011 alors que votre objectif annuel est de 810 000 euros jusqu'au 30 septembre 2011. Tout laisse donc à craindre que vous n'atteindrez pas vos objectifs pour l'année 2010-2011. Cette crainte est d'autant plus élevée que, sur la période du 1er octobre au 1er mai 2011 la moyenne vendeur réalisée est de 578 489 euros. Au titre de l'année 2009-2010, vous avez réalisé, sur la même période, un chiffre d'affaire de 332 834 euros, soit un retard de - 9% par rapport à vos réalisations de l'année dernière. Pour N-1 la moyenne par vendeur était de 596 482 du 1er octobre au 1er mai 2010. De tels résultats sont particulièrement insuffisants de la part d'un salarié ayant votre niveau d'expérience et de responsabilité. Cela est d'autant plus inacceptable que l'agence sur laquelle vous êtes affecté et que vos collègues ont des résultats supérieurs aux vôtres, est particulièrement prospère. En effet, sur l'année N-1, votre agence a réalisé un chiffre d'affaire de 5 035 163 euros pour un coût de distribution de 3,5% et représente la 1ère agence en chiffre d'affaire sur la région Nord Est. Par ailleurs, vous n'avez de cesse d'adapter une attitude contestataire systématique visant à mettre personnellement en cause votre supérieur hiérarchique. Une telle attitude est particulièrement préjudiciable au bon fonctionnement de l'agence de Metz et crée une ambiance de travail difficile à vivre pour tous. En conséquence, nous sommes contraints de vous licencier pour motif personnel. Cette mesure de licenciement prendre effet à compter de la première présentation de la présente lettre etc.. » ; qu'ainsi, la lettre de licenciement qui, en l'état du droit applicable au dossier, fixe les limites du litige retient une insuffisance de résultats constatée depuis 2009, ainsi qu'une attitude contestataire préjudiciable au bon fonctionnement de l'agence ; qu'afin de justifier de la mesure de licenciement qui a été prise, la société TUI verse notamment aux débats : - un courriel du 4 février 2008 de M. B..., directeur régional, à M. X... en ces termes : « en décembre dernier, tu as participé à un éductour Nouvelles Frontières qui se déroulait en Egypte et pour lequel, tu n'as pas respecté certaines règles inhérentes à un éductour (non respect des horaires, du travail du guide, insultes). Il est inadmissible d'avoir un tel comportement durant une période de travail. Aussi, je t'informe que nous ne tolérons plus de tels agissements de ta part dans le cadre professionnel et nous te demandons de faire preuve à l'avenir, de plus de respect et de professionnalisme », - un échange de courriels entre M. X... et plusieurs membres de sa hiérarchie au sujet de son absence à une formation le 6 avril 2009, révélant un ton désinvolte de la part de M. X... sur le fait qu'il avait peut-être supprimé le courriel de convocation officiel à cette formation alors qu'il est indiqué par ailleurs qu'il connaissait la date de cette formation depuis plusieurs semaines et, pour clôturer l'incident, un courriel de M. B... à M. X... le 27 avril 2009 lui indiquant qu'un nouvel incident de ce genre ne sera pas toléré, - l'historique des résultats de M. X... de 2000 à 2010 (2000 : 1 454 493 / 2001 : 1 566 792 / 2002 : 1 523 077 / 2003 : 1 360 472 / 2004 : 1 250 853 : 2005 : 1 050 455 / 2006 : 929 527 / 2007 : 918 235 / 2008 : 781 000 / 2009 : 512 000 / 2010 : 450 000), - l'entretien annuel de performance de M. X... le 26 janvier 2009 lui indiquant que son chiffre d'affaire de 781 000 euros (alors que son objectif 2008 est de 1 034 000 euros) est insuffisant (quantitatif : « très insuffisant 75% de l'objectif. Résultat février, mars et avril bcp trop faibles pour espérer faire une bonne année 2008 » / qualitatif : « V... n'a pas su mener un travail de fond assez régulier et important pour fidéliser et relancer ses clients tout au long de l'année 2008 »), de même que s'agissant de son rôle de second d'agence, il est indiqué qu'il manque d'implication, et le commentaire général indiquant qu'il est attendu de lui une reprise en main en ces termes « V... avec son expérience et son charisme doit renouer avec l'envie, la passion, surtout beaucoup plus de sérénité et de contrôle dans son comportement à la vente ! De plus, il doit beaucoup plus s'investir dans son rôle de second et dans la vie de l'agence au quotidien ! (fiche de poste second d'agence redétaillée et remise en main propre) », - l'entretien annuel de performance du 13 janvier 2010 (objectif pour 2009 : 920 000 euros et résultats atteints : 512 000 euros : « 55 % de l'objectif 2009 réalisé. Très insuffisant », puis : « V... a réalisé sa plus mauvaise année en termes de résultats et d'implication dans ses ventes ! Performance inférieure de 40 % à la moyenne des 4 meilleurs vendeurs de l'agence en 2009 ! investissement au quotidien très insuffisant pour espérer mieux autant dans son poste de second que dans son rôle de vendeur ! V... devra faire preuve d'un comportement exemplaire dans son relationnel clients et dans sa communication dans l'équipe. En outre, il devra prendre à coeur son rôle de second confirmé et répondre à toutes les exigences qui lui incombent en tant que second d'une agence importante. Baisse des résultats sensible et continue depuis 2002 etc... »), - des extraits des entretiens annuels 2008 et 2009 de ses collègues : M. A... (objectif de chiffre d'affaire en 2009 : 920 000 et résultat atteint : 940 000), Mme X... (objectif de chiffre d'affaire : 1 034 000 et résultat atteint : 940 000 euros), M. I... (objectif de chiffre d'affaire : 920 000 et résultat atteint : 500 000 euros, indiquant par ailleurs avoir remplacé sa collègue en arrêt maladie pendant 4 mois), Mme N... (objectif de chiffre d'affaire : 168 000 en janvier et février, départ en congé maternité prévu ensuite, et résultat atteint : 168 000 euros), Mme H... (objectif de chiffre d'affaire : 920 000 et résultat atteint : 783 000 euros) et Mme T... (objectif de chiffre d'affaire : 920 000 et résultat atteint : 820 000 euros), - des échanges de courriels au sujet du coffre-fort de l'agence dont M. X... était chargé de modifier la combinaison par sécurité et qu'il a omis de faire affirmant ne pas avoir eu communication de la procédure à suivre alors qu'il a été informé du fait que toute la procédure se trouvait sur l'intranet, - la fiche de poste de second d'agence : commercialise les produits et services proposés, assure le suivi clients, gère un portefeuille clients, seconde le responsable d'agence dans la gestion générale du point de vente, - le tableau des chiffres d'affaires réalisés par l'ensemble des vendeurs pour les semaines du 28 mars 2011 au 3 avril 2011 et du 25 avril au 1er mai 2011, ainsi que pour les périodes du 1er octobre 2010 au 3 avril 2011, puis du 1er octobre 2010 au 1er mai 2011, duquel il ressort que sur la période la plus longue, soit du 1er octobre 2010 au 1er mai 2011, M. X... arrive en 5ème position sur 8, M. I... étant en dessous, ainsi que Mme X... et M. C... dont la date d'entrée au sein de la société n'a pas été précisée, - les entretiens de développement de M. X... le 14 octobre 2009 et le 7 octobre 2010 dans lesquels il est rappelé la nécessité d'atteindre ses objectifs, ce qu'il échoue à réaliser. Pour sa part, M. X... produit notamment : - un courrier du 16 février 2009 de recommandation du directeur de Pierre & Vacances le concernant, - un certain nombre d'échanges de courriels entre lui et M. I..., à compter de 2006, ce dernier lui faisant certains reproches sur son travail, ainsi que sur l'insuffisance de ses résultats, mais toujours de façon respectueuse et, constatant des difficultés pour M. X... de réaliser ses missions, lui donnant un certain nombre de directives sur sa façon de réaliser ses objectifs proposant de rester à sa disposition pour le soutenir et le conseiller, - un courrier du 7 avril 2010 de sa direction faisant le point sur sa situation, lui rappelant ses insuffisances de résultats, son refus de participer à des réunions organisées avec son responsable et pointant un certain nombre d'attitudes du salarié refusant de se soumettre au pouvoir hiérarchique (refus de réunions au motif qu'il est occupé en vente les 4 et 6 mars 2010, refus de sortir de son bureau tant qu'il n'avait pas les plannings de l'agence, le 12 mars 2010 ), ainsi que la réponse de M X... rejetant sur M. I... la responsabilité de son propre comportement, - un échange de courriels entre M. X... et M. I..., le 2 mai 2010, M. I... faisant observer à M. X... que le coffre-fort n'avait pas été « brouillé » lors de la fermeture de l'agence et lui demandant le motif, M X... lui répondant qu'il ne savait pas pourquoi, que ce n'était pas la première fois et qu'il fallait demander à tout le monde (étant rappelé qu'il est le second dans la direction de l'agence), - un courrier général du président du directoire de Nouvelles Frontières du 24 février 2011 aux collaborateurs indiquant que l'entreprise devait retrouver le niveau de rentabilité antérieur, de même qu'un courrier du 18 mai 2011 de M. P..., président du Groupe indiquant que la situation économique est très difficile (aux fins d'imputer ses mauvais résultats à la crise économique), - des pièces tenant au fait que M. X... a été nommé responsable de caisse pour la première fois en octobre 2010, et en demande la raison, sans qu'une réponse de sa hiérarchie ne soit produite (étant observé qu'il s'est ensuite plaint de ne plus avoir été nommé responsable de caisse, pur la suite), - un courrier du 27 avril 2011 du président de la fédération des commerçants de Metz à ses adhérents (dont Nouvelles Frontières) indiquant que l'année en cours (2011) était difficile, - des données chiffrées des résultats de l'agence, vendeur par vendeur, pour la semaine du 11 au 17 avril 2011 et le tableau de bord du chiffre d'affaire quotidien de l'agence (sans emport s'agissant d'une période très courte), - un courriel de félicitation de M. I... du 3 avril 2010 à l'équipe de l'agence de Metz pour les résultats (généraux) de cette agence (donc ne concernant pas spécifiquement M. X...), - un courriel de M. I... à l'équipe de l'agence, du 10 février 2011, indiquant qu'il sera toute la journée en administratif (soit dans les fonctions de responsable d'agence), - un courriel de M. I... à M. X... du 20 avril 2011 lui demandant si, en son absence, il avait envoyé le « tableau challenge NFHC », M. X... répondant laconiquement : « Non, je ne l'ai pas envoyé », - des échanges au sujet de ce challenge NFHC du 11 avril au 10 mai 2011 dont la gestion est confiée à M. X..., - son entretien annuel de performance du 15 février 2011, dans lequel il est indiqué que le taux de 59% d'atteinte de ses objectifs est très insuffisant pour la seconde année consécutive, - l'avertissement notifié à M. X..., le 22 novembre 2010, constatant l'insuffisance de ses résultats, ainsi que plusieurs manquements détaillés dans le respect des directives qui lui ont été données précisément par son directeur d'agence, et deux courriers de contestation de cette sanction de M. X... du 3 décembre 2010 et 13 janvier 2011 en rejetant la responsabilité sur M. I... (en raison, selon lui, de l'altération de sa fonction d'adjoint et de l'assignation d'objectifs disproportionnés) ; que tout d'abord, il doit être observé que, contrairement à ce que soutient M. X..., la lettre de licenciement est parfaitement précise sur les griefs qui lui sont reprochés et explicite très clairement l'insuffisance de résultats, de telle sorte qu'il ne peut venir prétendre, tel qu'il le fait pourtant, que cette lettre n'est pas suffisamment précise sur les comportements incriminés, l'insuffisance de résultats persistante malgré les mesures proposées au salarié qui les a refusées y étant exposée, à laquelle s'ajouterait, toujours selon l'employeur, une attitude contestataire systématique ; que des objectifs précis et chiffrés ont été communiqués chaque année au salarié ; qu'or, l'historique des résultats de M. X... de 2000 à 2010 démontre une baisse constante depuis 2003 de ses objectifs, et en particulier depuis 2009, M. X... ne contestant pas les chiffres versés dans ce document ; que les résultats sur deux semaines en 2011 sont peu pertinents car concernant un laps de temps trop court, d'autant que le salarié allègue avoir été absent certains jours ; que toutefois, force est de constater que la société Tui verse bien, par ailleurs, l'ensemble des éléments sur le défaut d'atteinte de ses objectifs par M. X... depuis plusieurs années consécutives ; qu'il lui est ainsi assigné un objectif de 1 034 000 euros en 2008 (atteint : 781 000 euros), de 920 000 euros en 2009 (atteint : 512 000 euros) et de 840 000 en 2010 (atteint : 453 000) ; qu'il est constaté que les objectifs ont été revus à la baisse entre 2008 et 2010 ; qu'ils sont ensuite de 302 901 euros du 1er octobre 2010 au 1er mai 2011, soit sur 8 mois, ce qui, rapporté à une année, démontre que sur cette période, ses résultats ne s'améliorent pas non plus ; qu'il est relevé que M. X... s'est vu notifier un premier avertissement sur l'insuffisance de ses résultats le 22 novembre 2010 et que, par la suite, ses résultats ont continué à être insuffisants comme il vient d'être exposé ; que l'employeur a, par ailleurs, procédé à la comparaison avec les résultats des autres vendeurs de la même agence ; que M. X... enregistre des résultats nettement inférieurs à ceux de ses collègues en 2008, 2009 ou encore d'octobre 2010 à mai 2011 ; que sur cette dernière période, il est constaté qu'il atteint un chiffre d'affaires de 302 901 euros qui représente la moitié de celui de M. A... (661 050 euros), Mme N... atteignant celui de 552 352 euros et Mme T... celui de 893 euros ; que si les résultats de M. X... restent toutefois supérieurs à ceux de M. I..., celui-ci exerce par ailleurs les fonctions de directeur d'agence , à ceux de Mme C..., celleci apparaît comme nouvellement arrivée ; et enfin, à ceux de Mme X..., cette dernière a été en arrêt longue maladie en 2009 et, manifestement, ne fera plus partie des effectifs par la suite (pièce 9) ; qu'ainsi, il est parfaitement démontré que sur plusieurs années, M X... a connu une baisse spectaculaire de ses résultats, baisse qui a continué jusqu'en mai 2011 et qu'il a été le seul qui, sans motif, a pu enregistrer une telle constance dans la chute de ses résultats ; qu'il convient de constater au vu des résultats de ses collègues le caractère raisonnable des objectifs assignés à M. X..., qui sont identiques à ceux de ses collègues, lesquels parviennent à les atteindre ou à s'en rapprocher ; qu'en tout état de cause, quand bien même ses objectifs n'auraient pas été raisonnables, ce qui n'est pas le cas, il est constaté qu'en dehors de l'appréciation du taux d'atteinte, les chiffres d'affaires en eux-mêmes de M. X... ne cessent de chuter d'une année sur l'autre avec une accélération à compter de 2008, ce qui est loin d'être le cas de celui de ses collègues ; que M. X... invoque la situation économique alors même que la société Tui produit un certain nombre d'éléments qui démontrent que l'agence au sein de laquelle M. X... exerce ses missions connaît d'excellents résultats, grâce au travail de ses collègues ; que si la conjoncture avait été en cause, ses collègues de travail n'auraient pas, eux non plus, pu atteindre leurs objectifs alors qu'ils y sont parvenus ; que cet argument ne peut donc être retenu, les courriers joints par le salarié, tant de la part de la fédération des commerçants de Metz que ceux de la direction du groupe Nouvelles Frontières étant donc sans incidence sur la situation de M. X... au vu des éléments qui viennent d'être exposés ; que s'agissant de l'argument tiré de la répartition de ses tâches de second d'agence et de vendeur M. X... invoque d'abord l'absence de communication de sa fiche de poste, alors que celle-ci lui a bien été remise tel que cela figure entre autre dans l'entretien de notation de janvier 2009 qu'il a certes refusé de signer mais dont le compte-rendu, qui date bien de 2009 ce qui n'est pas contesté, n'a donné lieu à aucun commentaire par la suite de la part du salarié ; que M. X... invoque aussi dans ses conclusions à la fois l'absence de reconnaissance de sa qualité de second d'agence, et donc une dénaturation de ses tâches de second d'agence inexistantes et que l'employeur refuserait de reconnaitre selon lui, tout en invoquant celles-ci pour justifier de l'absence d'atteinte de ses objectifs, ce qui laisse apparaître une contradiction dans son argumentation ; qu'il est aussi constaté, sur cette fiche de poste dont la remise au salarié démontre que la société Tui reconnaît cette fonction, que le second d'agence est d'abord un vendeur et qu'il a donc en priorité pour tâches de commercialiser les produits et services proposés, d'assurer le suivi clients, de gérer un portefeuille clients, puis qu'il seconde le responsable d'agence dans la gestion générale du point de vente ; qu'il en ressort que ses tâches administratives ne viennent qu'en soutien de celles du responsable d'agence, lequel effectue en priorité tout le travail administratif ; que si le principal de l'entretien de notation porte chaque année sur ses fonctions de vendeur, qui représentent la part la plus importante de son travail, ce qui est logique, les fonctions de second d'agence apparaissent comme accessoires, mais sont néanmoins prises en compte étant systématiquement abordées à la fin dans les entretiens de notation ; qu'en dehors de l'incident sur le coffre-fort et des échanges sur le fait qu'il ait été désigné (puis plus désigné) comme responsable de caisse, M. X... produit peu de courriels relatifs à ces fonctions et dans lesquelles il assisterait le responsable d'agence, ce qui démontre que si cette fonction existe bien dans la nomenclature de l'entreprise, elle lui prend en pratique peu de temps ; que d'ailleurs, sa direction lui reproche précisément de ne pas s'impliquer plus avant dans ce rôle de second d'agence, tel que cela ressort des entretiens de notation de 2009 et 2010, dès lors il est mal venu de prétendre que ces fonctions 1'empêchetaient de réaliser ses objectifs de vente ; qu'en tout état de cause, à supposer que l'employeur ait, à tort, omis de tenir compte de cette responsabilité supplémentaire en revoyant encore à la baisse les objectifs de ce salarié, le temps passé à remplir ces fonctions ne peut, en tout état de cause, venir justifier un tel écart entre ses objectifs et leur taux d'atteinte depuis toutes ces années, et ce, d'autant qu'il lui est précisément reproché de ne pas suffisamment s'investir dans cette responsabilité ; que s'agissant du challenge NFHC confié à M. X... et que celui-ci invoque afin de démontrer qu'il avait d'autres responsabilités, celui-ci s'est déroulé du 11 avril 2011 au 10 mai 2011, soit sur une période de temps très courte et ce, quelques jours avant le déclenchement de la procédure de licenciement et n'a donc eu aucun impact sur le travail de M. X... avant avril 2011 alors que l'insuffisance de ses résultats a été constatée sur plusieurs années, en particulier depuis 2009 ; que M. X... tire argument également du fait que M. I..., pour sa part, ne remplit pas ses objectifs ; qu'il doit être rappelé que ce dernier est responsable d'agence et doit, à ce titre, consacrer une partie importante de son temps aux tâches administratives (lesquelles ne sont d'ailleurs pas confiées à M. X...), ainsi que le démontre le courriel de M. I... du 10 février 2011, ce dernier passant sa journée en tâches de responsable d'agence ; qu'il est aussi relevé qu'il remplace les collègues en arrêt, tel que cela ressort d'un courriel au sujet de Mme X... ; que dès lors, M. X..., libre de telles contraintes, ne peut venir comparer ses résultats avec ceux de son responsable d'agence ; qu'il ressort des courriels de sa direction, ainsi que de ses entretiens d'évaluation (qu'il refuse de signer) que, suite au constat de la faiblesse de ses résultats, des directives précises sont données au salarié pour améliorer ses performances (notamment quant à la maîtrise des logiciels de vente Contour, une plus grande implication également dans son rôle de second d'agence, retravailler ses argumentaires...), sans que le salarié n'apparaisse les avoir suivies ; que son responsable d'agence lui a, par courrier, et ce, dès 2006 proposé de rester à sa disposition pour le soutenir alors que la réponse de M. X... a été alors de multiplier les incidents et les accusations à son encontre, sans respecter pour autant les directives données ; qu'il est relevé, en effet, tel que cela ressort des courriels de réponse du salarié et de ses démarches tant auprès des syndicats, de la police, de l'inspection du travail et de sa direction, que M. X... reporte sur M. I... et d'autres supérieurs hiérarchiques (notamment Mme J...) la faiblesse de ses performances ; que cette attitude a été constatée dans le courrier d'avertissement du 22 novembre 2010, et a perduré puisqu'en effet, par deux autres courriers des 3 décembre 2010 et 13 janvier 2011, il rejette encore la responsabilité de ses faibles résultats professionnels sur M. I... ; que l'employeur qualifie même le comportement de M. X... d'attitude contestataire systématique ; qu'il est vrai qu'à partir de 2009, date à laquelle, il a refusé de participer à une réunion de formation alors que la faiblesse de ses résultats lui était déjà reprochée, il apparaît avoir continué à refuser toute mesure corrective lui permettant d'améliorer ses performances ; que la société Tui invoque une « attitude particulièrement préjudiciable au bon fonctionnement de l'agence de Metz » et soutient, dans le même temps, de façon contradictoire, que cette agence enregistre d'excellentes performances ; que quoiqu'il en soit, malgré cette contradiction relevée, il est constaté que la qualité des performances de l'agence ne paraît pas due à celles de M. X... lesquelles sont effectivement en baisse de façon importante depuis plusieurs années ; qu'en revanche, le refus de se remettre en question avec, pour seule réponse au constat de la faiblesse de ses résultats, des accusations non fondées sur le responsable d'agence, surtout de la part du second d'agence, ne peuvent qu'avoir effectivement pour conséquence la persistance d'une ambiance de travail difficile à vivre pour tous, tel que relevé à juste titre dans la lettre de licenciement ; qu'au vu de ces éléments, il y a lieu de conclure que l'insuffisance professionnelle de M. X... caractérisée par une insuffisance de résultats constatée sur une période de plusieurs années malgré les propositions pour y remédier, avec le refus systématique du salarié de corriger ses carences préférant remettre en cause les compétences professionnelles de sa hiérarchie, est établie ; que le licenciement pour motif personnel est donc parfaitement fondé ; Et aux motifs propres que les accusations portées par M. X... à l'encontre de son directeur d'agence, M. I..., mais aussi à l'encontre d'autres salariés de la société, sont d'autant moins crédibles qu'il a été constaté une parfaite concomitance entre les mainscourantes déposés et les courriers de M. X... à sa direction, d'une part, et le reproche par ailleurs fondé, qui lui était fait de ses insuffisances de résultat, d'autre part, ce qui démontre qu'il s'agit là d'une simple stratégie de défense pour répondre à ses propres carences ; Et aux motifs adoptés que les termes de la lettre de licenciement du 13 mai 2011 se résument à reprocher la non-atteinte des objectifs commerciaux (chiffre d'affaires) fixés depuis plusieurs années dans un contexte de contestation systématique du chef d'agence, portant préjudice au bon fonctionnement de l'agence de Metz et créant une ambiance de travail difficile à vivre pour tous ; Alors 1°) que la lettre de licenciement fixe les limites du litige quant aux motifs qui y sont énoncés ; qu'aux termes de la lettre de licenciement du 13 mai 2011, l'employeur reprochait au salarié l'insuffisance de ses résultats au titre de l'année 2010-2011 par une projection de ceux-ci à la fin de l'année ; qu'en retenant, par motifs propres et adoptés, que la lettre de licenciement reprochait au salarié son insuffisance de résultats persistante depuis plusieurs années, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail dans sa version applicable au litige ; Alors 2°) qu'en tout état de cause, la lettre de licenciement fixe les limites du litige quant aux motifs qui y sont énoncés ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement du 13 mai 2011 faisait état du constat d'une insuffisance de résultats « à compter de l'année 2009 » ; que pour dire que l'insuffisance professionnelle caractérisée par une insuffisance de résultats constatée sur une période de plusieurs années était établie, la cour d'appel a pris en considération les résultats des années 2000 à 2008 incluse ; qu'en statuant ainsi, quand la lettre de licenciement ne faisait état d'aucune insuffisance de résultats antérieure à 2009, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail dans sa version applicable au litige ; Alors 3°) que la circonstance qu'une sanction disciplinaire a été notifiée au salarié pour des faits liés à l'exercice de ses fonctions ne prive pas l'employeur de la possibilité de le licencier en invoquant son insuffisance professionnelle pour des faits nouveaux de même nature ; que, dès lors, l'employeur n'est pas autorisé à se prévaloir des faits fautifs ayant déjà donné lieu à une sanction disciplinaire pour justifier un licenciement pour insuffisance professionnelle non fautive ; que pour dire que l'insuffisance professionnelle était caractérisée par une insuffisance de résultats constatée sur une période de plusieurs années, la cour d'appel a pris en considération les résultats obtenus au titre de l'année 2009-2010 ; qu'en statuant ainsi, quand elle constatait que la lettre de licenciement du 13 mai 2011 énonçait que l'insuffisance de ces résultats avait déjà été sanctionnée par un avertissement notifié le 22 novembre 2010, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article L. 1235-1 du code du travail dans sa version applicable au litige ; Alors 4°) que l'insuffisance professionnelle ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement qu'à la condition de reposer sur des éléments précis, objectifs et personnellement imputables au salarié ; que, dès lors, lorsqu'un salarié s'est vu assigner un objectif annuel, il ne peut lui être reproché en cours d'année une insuffisance de résultats fondée sur une projection de ceux-ci à la fin de l'année de référence ; qu'en l'espèce, dans la lettre de licenciement l'employeur reprochait au salarié d'avoir réalisé un chiffre d'affaires de 302 901 euros du 1er octobre 2010 au 1er mai 2011 alors que son objectif annuel était de 810 000 euros jusqu'au 30 septembre 2011 ; qu'en se fondant sur ces résultats pour dire que l'insuffisance professionnelle caractérisée par une insuffisance de résultats était établie, cependant qu'elle constatait que la période du 1er mai 2011 au 1er octobre 2011 restait à courir, que depuis avril 2011, l'employeur avait chargé le salarié de gérer le challenge de vente NFHC et que courant 2011, le salarié avait fait l'objet d'arrêts de travail, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 1235-1 du code du travail dans sa version applicable au litige ; Alors 5°) que l'insuffisance professionnelle ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement qu'à la condition de reposer sur des éléments précis, objectifs et personnellement imputables au salarié ; que, dès lors, l'insuffisance de résultats obtenus par le salarié ne peut être mesurée par rapport au rendement de ses collègues que si ces derniers exercent des fonctions identiques dans des conditions comparables ; qu'en comparant les résultats du salarié à ceux des autres vendeurs de la même agence, alors qu'elle avait constaté que le salarié exerçait les fonctions de second d'agence ayant des activités et responsabilités non seulement commerciales mais aussi de gestion du point de vente, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 1235-1 du code du travail dans sa version applicable au litige ; Alors 6°) qu'il est interdit au juge de dénaturer les documents de la cause ; qu'après avoir rappelé qu'aux termes de la lettre de licenciement, la vente de produits touristiques était non pas la mission principale du salarié, mais l'une de ses missions principales et que la fiche de poste de « second d'agence » mentionnait que ce dernier « commercialise les produits et services proposés, assure le suivi clients, gère un portefeuille clients, seconde le responsable d'agence dans la gestion générale du point de vente », la cour d'appel a retenu qu'il résultait de cette fiche que le second d'agence était d'abord un vendeur et qu'il avait donc en priorité pour tâches de commercialiser les produits, d'assurer le suivi clients, de gérer un portefeuille clients, puis qu'il secondait le responsable d'agence dans la gestion générale du point de vente, que les fonctions de vendeur représentaient la part la plus importante du travail du salarié et que celles de second d'agent apparaissaient comme accessoires ; qu'en statuant ainsi, alors que la fiche de poste énumérait les activités et responsabilités du second d'agence sans les hiérarchiser et sans distinguer, parmi les tâches, celles qui seraient prioritaires ou principales de celles qui seraient secondaires ou accessoires, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes clairs et précis de cette fiche, a violé le principe susvisé, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; Alors 7°) qu'en tout état de cause, les juges doivent examiner l'ensemble des éléments de preuve qui leur sont soumis ; qu'en s'abstenant d'examiner, comme elle y était expressément invitée, le compte rendu de la réunion d'agence du 2 décembre 2010 et l'historique des chiffres d'affaires de 2008 adressé par le responsable d'agence à ses collaborateurs, desquels il s'évinçait que le salarié avait obtenu la 10ème place au challenge national NFHC et que les chiffres d'affaires de chacun des employés de l'agence avait chuté dans les mêmes proportions depuis 2000 jusqu'à 2008, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; Alors 8°) qu'en tout cas encore, la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n'incombe pas particulièrement à l'une ou à l'autre des parties ; que pour dire le licenciement pourvu de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a retenu que le salarié avait produit peu de courriels relatifs à ses fonctions dans lesquelles il assisterait le responsable d'agence, ce qui démontrait que cette fonction lui prenait en pratique peu de temps et que d'ailleurs, sa direction lui reprochait précisément de ne pas s'impliquer plus avant dans ce rôle de second d'agence, tel que cela ressortait des entretiens de notation de 2009 et 2010 et que, dès lors, il était mal venu de prétendre que ces fonctions 1'empêchaient de réaliser ses objectifs de vente ; qu'en statuant ainsi, alors pourtant que les comptes rendus de ces entretiens n'étaient pas signés par le salarié, la cour d'appel, qui s'est fondée exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par ce dernier, a violé l'article 1235-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, ensemble l'article 1315 du code civil devenu l'article 1353 du code civil ; Alors 9°) qu'aucun fait fautif ne peut en principe donner lieu à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; que pour dire établi le grief relatif à l'attitude contestataire systématique du salarié visant à mettre personnellement en cause son supérieur hiérarchique, la cour d'appel a retenu que cette attitude avait été constatée dans le courrier d'avertissement du 22 novembre 2010, et avait perduré puisque par deux autres courriers des 3 décembre 2010 et 13 janvier 2011, le salarié avait rejeté encore la responsabilité de ses faibles résultats professionnels sur le responsable d'agence ; qu'en statuant ainsi, quand il résultait de ses propres constatations que les derniers faits considérés comme fautifs dataient de décembre 2010 et janvier 2011 et qu'ils étaient atteints par la prescription de deux mois le jour de l'envoi de la convocation à l'entretien préalable au licenciement soit le 11 avril 2011, la cour d'appel a violé l'article L. 1332-4 du code du travail ; Alors 10°) que les juges doivent rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement ; que le salarié qui relate des faits de harcèlement moral ne peut être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits qu'il dénonce ; qu'en l'espèce, le salarié faisait valoir qu'en lui reprochant sa prétendue attitude contestataire systématique visant à mettre personnellement en cause son supérieur hiérarchique, l'employeur lui reprochait d'avoir dénoncé des faits de harcèlement moral de la part du responsable d'agence ; que la cassation à intervenir sur l'une des branches susvisées du moyen, qui font grief à l'arrêt d'avoir dit que l'insuffisance professionnelle était établie, entraînera, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a retenu l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté le salarié de sa demande en paiement de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral ; Aux motifs propres qu'en l'espèce, M. X... soutient que le harcèlement moral dont il a fait l'objet, provenant notamment de son directeur d'agence (M. I...), mais aussi d'autres cadres (directrice commerciale, service des ressources humaines ), se caractérise notamment par : - une dégradation de sa fonction de second d'agence, laquelle n'aurait d'ailleurs jamais fait l'objet d'une fiche de poste, - le refus, début 2007, de sa direction de financer une formation managériale, - des vexations et brimades au cours d'un voyage en Egypte, en décembre 2007, ses collègues ayant voulu connaître ses orientations sexuelles, - le fait de ne plus l'inviter aux voyages professionnels après le voyage en Egypte, - la venue à l'agence de « clients mystères » cherchant à s'informer sur sa vie privée, - des reproches sur ses insuffisance de chiffres, - des brimades, attitudes vexatoires et humiliantes et fausses accusations, de la part de M. I... refusant de le saluer, par ailleurs, et même des insultes, le tout donnant lieu à des mains-courantes, - une agression physique de la part de M. I..., le 17 décembre 2009 avec insultes à caractère homophobe, - la proposition d'une mutation sur Saint-Maur en région parisienne, - les propos de Mme J..., responsable commerciale, lui disant « on veut des gens sains à Nouvelles Frontières », qu'il ajoute qu'ayant alerté son employeur, celui-ci n'a pas réagi malgré son obligation de sécurité de résultat et qu'il s'est abstenu d'apporter des solutions même après les alertes par le biais du syndicat et de l'inspection du travail ; qu'il invoque en conséquence une dégradation de ses conditions de travail et l'altération de son état de santé, mais ne réclame plus la nullité de son licenciement à hauteur de cour mais uniquement une somme de 18 000 euros à titre de dommages et intérêts ; qu'il verse notamment aux débats : - la réponse du 11 avril 2007 de Mme U..., responsable formation, à sa demande de prise en charge par le DIF de sa formation managériale, celle-ci lui indiquant qu'il s'agit d'une démarche individuelle de sa part et que la société ne finance pas ce type de démarche, la responsable des ressources humaines lui ayant précédemment indiqué que les budgets formation étaient très restreints, - l'extrait de main- courante du 17 décembre 2007 faisant la liste de certains points lui ayant déplu lors d'un voyage professionnel en Egypte, sans que l'on ne puisse en faire ressortir ce qu'il reproche précisément à sa direction et à ses collègues, - un second extrait de main-courante du même jour dans lequel il mentionne, toujours dans le cadre de ce voyage en Egypte, que ses collègues lui auraient posé un certain nombre de « questions subtiles » dans le but de connaître ses préférences politiques, dans un premier temps puis ses préférences sexuelles sans autre précisions sur les questions posées et mettant également en cause le guide dans ses réflexions (pour lequel on peut s'interroger s'il est ou non salarié de la société Tui), - une nouvelle main-courante du 28 octobre 2008, de M. X... se disant harcelé par sa direction qui se trouve à Montreuil, avec des clients mystères tentant « de l'emmener sur des chemins de provocation à connotation sexuelle », des tentatives de déstabilisation en prenant pour cible son homosexualité, - deux extraits de main-courantes du 9 avril 2010 disant être insulté et menacé physiquement par M. I..., son chef d'agence, et qu'on veut le pénaliser au sein de l'entreprise pour éviter qu'il ne progresse professionnellement, - les échanges de courriels entre lui et M. I..., à compter de 2006, déjà invoqués dans le cadre de la question du licenciement, son directeur d'agence lui faisant certains reproches sur son travail, ainsi que sur l'insuffisance de ses résultats, mais toujours de façon respectueuse et, constatant des difficultés pour M. X... à réaliser ses missions, lui donnant un certain nombre de directives sur sa façon de réaliser ses objectifs, proposant de rester à sa disposition pour le soutenir et le conseiller, - un procès-verbal d'audition devant la police, le 2 avril 2009, indiquant avoir écrit au Procureur de la République, ce courrier étant également joint, afin de dénoncer des faits de harcèlement moral qu'il explique par le fait qu'il brigue le poste de directeur et que cela « en gêne plus d'un » indiquant recevoir des appels téléphoniques anonymes, puis ajoutant que finalement il ne souhaite pas donner suite à cette plainte, - un courrier du 22 février 2010 du sous-directeur des ressources humaines, lui indiquant qu'il est normal que son directeur d'agence l'alerte sur la baisse significative de ses résultats, regrettant seulement que le 17 décembre 2009, M. I... ait tenu des propos (non repris, mais qui seraient au vu des autres pièces produites, les propos suivants : « Je te dis merde. Si nous n'étions pas sur notre lieu de travail je te casserais la gueule avec plaisir ») sortant du cadre professionnel, actant le fait que bien qu'il ait accusé M. I... d'agression physique, M. X... est revenu sur ses propos à ce sujet, lui indiquant qu'il est nécessaire qu'il change de comportement en ce qu'il a des relations tendues également avec Mme J..., responsable commerciale, ainsi qu'avec un des vendeurs de l'agence avec lequel il a eu une altercation, - des courriers de M. X... à la direction des ressources humaines du décembre 2009 et du 12 mars 2010, dans lesquels il dénonce le comportement de M. I... et de Mme J..., les accusant de propos et d'attitudes agressifs et irrespectueux, accusant même M. I... de violences sur sa personne, - un courriel de M X... à M. I... non daté et dont l'expédition à son destinataire n'est pas démontrée (pièce 11) dans lequel il reprend des propos homophobes qu'il prête à ce dernier, - un courrier du 23 mars 2010 de la direction indiquant à M. X... que M. I... dément formellement les propos homophobes que M. X... lui prête, - le courrier du 7 avril 2010 de sa direction déjà évoqué précédemment faisant le point sur sa situation, lui rappelant ses insuffisances de résultats, son refus de participer à des réunions organisées avec son responsable et pointant un certain nombre d'attitudes du salarié refusant de se soumettre au pouvoir hiérarchique (refus de réunions au motif qu'il est occupé en vente les 4 et 6 mars 2010, refus de sortir de son bureau tant qu'il n'avait pas les plannings de l'agence, le 12 mars 2010...), ainsi que la réponse de M. X... rejetant sur M. I... la responsabilité de son propre comportement, - un courrier du 8 juin 2010 à la direction des ressources humaines, de la part du syndicat CFTC, alerté par M. X..., rapportant les faits dénoncés par ce dernier et demandant qu'il soit mené une enquête et la prise de mesures nécessaires pour faire cesser les agissements dénoncés, ainsi qu'une rencontre avec la direction, et la réponse de la direction observant que les reproches de M X... à l'égard de son chef d'agence, M. I..., sont parfaitement concomitants avec les reproches faits au salarié sur son insuffisance de résultats, que M. X... a déjà fait valoir auprès d'un autre syndicat une situation analogue, par le passé, ayant donné lieu à plusieurs entretiens, ainsi qu'à une enquête n'ayant révélé aucun fait de harcèlement moral et qu'il avait été proposé à M. X... de changer d'agence, celui-ci préférant rester au sein de cette agence, avec ce même responsable d'agence, - le courrier de M. X... du 22 novembre 2010 à l'inspecteur du travail dénonçant des faits de harcèlement moral, - le courrier du 1er décembre 2010 du contrôleur du travail à la société Tui faisant état de faits de harcèlement (au vu de ce que lui aurait rapporté M. X...), - l'avertissement notifié à M. X..., le 22 novembre 2010, précédemment évoqué constatant l'insuffisance de ses résultats, ainsi que plusieurs manquements datés dans le respect des directives qui lui ont été données précisément par son directeur d'agence, et deux courtiers de contestation de cette sanction de M. X... du 3 décembre 2010 et 13 janvier 2011 en rejetant la responsabilité sur M. I... (altération de sa fonction d'adjoint, assignation d'objectifs disproportionnés), - un courrier de réponse de l'employeur du 4 janvier 2011, s'étonnant de ces nouvelles accusations à l'encontre de M. I... que M. X... n'a eu de cesse d'accuser depuis un an (et alors qu'il est précédemment revenu sur ses accusations de violences physiques qui auraient été commises par M. I...), lui rappelant que ses fonctions de second d'agence sont parfaitement définies, qu'il a été en revanche constaté une dégradation de son implication et une baisse de ses résultats chiffrés alors que son agence dépasse en terme de résultats les objectifs escomptés et lui demandant de se ressaisir, la proposition écrite de la direction du 25 février 2011 pour un poste de second à l'agence de Saint-Maur des Fossés (94) pour, selon elle, « débloquer la situation », - un tableau de la main de M. X... de plusieurs pages dans lequel il reprend la chronologie des entretiens avec M. I... (document dont il est constaté qu'il est purement déclaratif), - un certain nombre de certificats médicaux du docteur G..., médecin généraliste, attestant du suivi de M. X... pour un syndrome anxio-dépressif du 27 juin 2006 au 24 mai 2013, plusieurs certificats d'autres professionnels de santé (acuponcteur, kinésithérapeute) de 2013 attestant avoir traité M. X... à compter de 2010, suite à des douleurs, certains mentionnent qu'elles sont liées à un « stress professionnel », - des avis d'arrêts de travail pour état dépressif, courant 2011, - son dossier auprès de la médecine du travail, reprenant ses déclarations, - un dernier certificat médical du docteur G..., son médecin généraliste, du 27 mars 2018, attestant du fait que M. X... présente depuis 9 ans des « troubles anxieux avec 2 épisodes anxio- dépressifs qu'il rapporte à la procédure de licenciement et au conflit qui en a suivi durant toutes ces années au plan juridique avec son employeur... » ; que pour sa part, la société Tui conteste l'ensemble des éléments mis en avant par le salarié ; qu'il convient tout d'abord de rappeler, tel qu'invoqué d'ailleurs par la société Tui, que le salarié a renoncé à voir reconnaître une situation de discrimination qu'il invoquait en première instance, se limitant, à hauteur de cour, à faire état de faits de harcèlement moral pour lesquels il demande désormais la somme de 18 000 euros à hauteur de cour au lieu de 36 000 euros en première instance ; que s'agissant des incidents qui auraient eu lieu en Egypte, de même que le refus de l'inviter par la suite lors des voyages professionnels, ainsi que la venue à l'agence de « clients mystères » cherchant à s'informer sur sa vie privée, une agression physique de la part de M. I..., le 17 décembre 2009 avec insultes à caractère homophobe et, enfin, les propos de Mme J..., responsable commerciale (lui disant « on veut des gens sains à Nouvelles Frontières »), en dehors des propres déclarations de M. X..., sur lesquelles pour certaines il a d'ailleurs souhaité revenir (notamment s'agissant de l'agression de M. I...), aucun élément objectif ne vient confirmer ces points qui sont, par ailleurs, contestés par la partie adverse ; que ces faits, dont certains sont particulièrement évasifs ne sont donc pas établis ; qu'il doit d'ailleurs être rappelé qu'en revanche, M. X... a fait l'objet d'un « recadrage » par sa hiérarchie suite à son comportement lors de ce voyage en Egypte ; que M. X... invoque aussi le fait que ses fonctions de second d'agence ont été dénaturées et qu'il a donc été cantonné à des tâches commerciales, l'absence d'atteinte de ses objectifs étant liée à ses tâches administratives dont il n'aurait pas été tenu compte ; qu'outre le fait qu'il a pu être constaté précédemment une contradiction dans ce raisonnement, il est aussi relevé que la société Tui, dans le cadre de la justification du licenciement, a également démontré avoir remis à ce salarié sa fiche de poste, ainsi que les différentes évolutions successives et qu'il ne pouvait, dès lors, venir prétendre qu'il n'en avait pas été destinataire ; que de même, il a été jugé qu'il a bien été confié à ce salarié des tâches relevant de sa fiche de poste, telles que la responsabilité de brouiller le coffre-fort, le suivi d'un challenge ; que ce point n'est donc pas non plus établi ; que les reproches qui sont fait à M. X... quant à ses manquements professionnels tant sur le plan de l'insuffisance des résultats que sur le non-respect des directives de son responsable d'agence qu'il invoque aussi à l'appui du harcèlement moral sont bien réels, mais justifiés, le licenciement sur ces motifs ayant été jugé comme parfaitement fondé ;que dès lors, ces points invoqués au titre du harcèlement ne sauraient être considérés comme avérés ; que par ailleurs, la proposition d'une mutation sur Saint-Maur fait bien suite à la situation de blocage constatée par la direction devant les multiplications des dénonciations de M. X... et à une recherche de solution acceptable pour les deux parties ; qu'elle ne peut dès lors être invoquée par lui par la suite comme élément de harcèlement moral ; qu'en ce qui concerne le refus de financer sa formation, ce fait a lieu en 2007 et il apparaît bien qu'il s'agissait d'une formation de management initiée par le salarié lui-même, ce qu'il ne conteste pas, et non par son employeur, ce dernier pouvant donc refuser de la prendre en charge, et ce dans un contexte où il lui a été rappelé que les budgets de formation étaient restreints ; que dès lors, ce refus apparaît comme parfaitement justifié et ne saurait constituer un élément fondant une situation de harcèlement moral ; que M. X... se fonde aussi sur un courrier d'un syndicat qu'il a saisi de sa situation personnelle du 8 juin 2010 ; que cependant, il ne produit pas les suites données le cas échéant par ce syndicat à sa démarche, ce qui démontre que celui-ci a considéré la réponse de l'employeur, également produite, comme satisfaisante ; qu'il doit aussi être constaté que la société Tui a rappelé, dans son courrier de réponse, que le salarié a déjà saisi un autre syndicat, lequel a reçu les réponses nécessaires de la direction et n'a pas non plus estimé utile d'aller plus loin dans les démarches pour le compte du salarié ; que s'agissant du courrier du contrôleur du travail du 1er décembre 2010, il fait suite aux propos rapportés par M. X... et à l'analyse des échanges de courriers que celui-ci a eu avec son responsable hiérarchique, qui sont aussi produits devant la cour qui constate qu'ils ne sont pas harcelants ; que surtout, la société Tui verse sur ce point de l'intervention de l'inspection du travail, aux débats : - le second courrier du 24 janvier 2011 de l'inspection du travail à la société TUI en ces termes : « Suite à notre entretien téléphonique du 13 janvier 2011 et à mon enquête faite dans votre établissement de Metz les 17 et 19 janvier 2011, je n'ai pu établir clairement les éléments constitutifs du harcèlement. Lors de mon intervention, j'ai cependant constaté un « mal être » dans cette agence et je vous demande de prendre les mesures nécessaires afin de faire cesser cette situation qui devient très pesante pour l'ensemble des salariés. Il serait souhaitable de prendre contact avec le personnel de cette agence afin de prendre en compte les risques psychosociaux et que ceux-ci soient intégrés dans le document d'évaluation des risques professionnels. Je vous demande de bien vouloir m'informer des suites réservés à mon courrier », - ainsi que la réponse de l'employeur toujours à l'inspection du travail, le 25 février 2011 rappelant l'attitude de M. X... en ces termes : « En effet, nous rencontrons une véritable situation de blocage avec ce salarié qui, outre ses mauvais résultats persistants, conteste systématiquement les remarques de sa hiérarchie et l'accuse de faits particulièrement graves, ce qui pose de réelles difficultés au quotidien au sein de l'agence de Metz, comme vous l'avez constaté lors de votre enquête », l'employeur ajoutant avoir proposé au salarié une mutation au sein de l'agence de St Maur (laquelle sera par la suite refusée par M, X... et se verrait contrainte, en cas de refus du salarié, de procéder à son licenciement ; que si la contrôleuse du travail a dans un premier temps considéré que ces échanges de courriels pouvaient s'analyser en un harcèlement moral, il apparaît donc qu'une enquête a été réalisée par elle, que des échanges tant téléphoniques qu'épistolaires ont eu lieu entre la direction et l'administration et qu'à l'issue de l'ensemble de ces éléments, les services de l'inspection du travail n'ont pas estimé devoir donner de suites aux dénonciations de M. X... ; que s'ils mettent en garde la direction contre un mal-être au sein de l'agence, les éléments le permettant n'y sont pas clairement exposés, ne se référent plus à la situation de M. X... et il n'apparaît pas qu'une suite ait été donnée ultérieurement à cet avertissement, ce qui permet de conclure que l'employeur a tenu compte de ce courrier qui, encore une fois, ne se rapporte plus spécifiquement à la situation de M. X... ; que s'agissant des brimades, attitudes vexatoires et humiliantes, fausses accusations et même insultes imputés à M. I..., le tout donnant lieu à des mains-courantes, ces faits sont contestés et non confirmés par des éléments extérieurs, ne ressortent que des seules accusations unilatérales de M. X... ; qu'il doit cependant être relevé que la société Tui ne conteste pas, dans son courrier du 22 février 2010, que M. I... ait pu tenir, et ce, à une seule reprise, des propos déplacés, en ces termes : « Je te dis merde. Si nous n'étions pas sur notre lieu de travail je te casserais la gueule avec plaisir », seuls propos reconnus à l'exclusion de tout autre propos que lui prête M. X... ou de toute autre attitude agressive, violente ou humiliante ; qu'il n'a pas été constaté dans les courriels de M. I..., produits par M. X... lui-même, d'autres propos déplacés ou irrespectueux ; que les correspondances versées contiennent toujours des observations faites par M. I..., de même que par les autres responsables hiérarchiques de ce salarié, sans sortir du pouvoir de direction de l'employeur, alors que dans les réponses de M. X..., il apparaît que celui-ci a des difficultés relationnelles avec un certain nombre de ses collègues et de sa hiérarchie (à titre d'exemple, il lui est reproché d'avoir eu une attitude agressive avec une de ses collègues, M..., il invoque une mésentente avec M. I..., avec Mme J..., avec les représentants de la direction des ressources humaines etc ), ainsi que des difficultés à entendre les critiques sur la qualité de son travail ; que les accusations portées par M. X... à l'encontre de son directeur d'agence, M. I..., mais aussi à l'encontre d'autres salariés de la société, sont d'autant moins crédibles qu'il a été constaté une parfaite concomitance entre les mains-courantes déposés et les courriers de M. X... à sa direction, d'une part, et le reproche par ailleurs fondé, qui lui était fait de ses insuffisances de résultat, d'autre part, ce qui démontre qu'il s'agit là d'une simple stratégie de défense pour répondre à ses propres carences ; qu'ainsi, seuls les propos qui viennent d'être relevés à l'encontre de M. I... à une reprise sont établis à l'exclusion de tout autre propos ; qu'il doit être relevé que, dans le contexte professionnel, des propos agressifs tels que ceux tenus par M. I... à l'intention de M X... ne sont pas acceptables, bien qu'il convienne aussi de rappeler qu'ils interviennent après de multiples mains-courantes et accusations diverses, y compris d'avoir commis des faits de nature pénale, de nature à engendrer une certaine lassitude chez le responsable d'agence ; qu'en tout état de cause, il est constaté que ses propos ont été tenus une seule fois, sont donc isolés et qu'ils ne peuvent, à eux seuls, aucun autre élément n'ayant été retenu par ailleurs, constituer des agissements répétés de nature à être considérés comme des faits de harcèlement moral en ce qu'il leur manque précisément le caractère de répétition ; qu'enfin, s'agissant des certificats médicaux produits à l'appui de l'invocation par M. X... de la dégradation de son état de santé, si ces pièces révèlent de façon incontestable un syndrome dépressif chez M. X..., peu de certificats font un lien entre l'état de santé de M. X... et ses difficultés professionnelles ; que pour les quelques pièces qui le mentionnent, il est constaté que les praticiens sollicités se sont basés sur les dires du salarié au sujet de l'origine de ce trouble ; qu'en revanche, il est constaté une préexistence de ce trouble avant les faits dénoncés ; qu'en effet, le premier certificat médical date de l'année 2006, soit à une période où les difficultés dénoncées par M. X... n'auraient été, d'après ses dires, qu'à leur tout début ; que ces troubles perdurent encore en 2013, puis en 2018, alors que M. X... n'est plus au contact de M. I... et de la direction de la société Tui depuis des années ; que ces éléments permettent de conclure qu'il n'est pas établi que les troubles constatés aient une origine professionnelle ; qu'en conséquence, au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient de conclure, sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction complémentaire, que M. X... n'établit pas des faits qui permettent de présumer l'existence d'agissements répétés de harcèlement moral qui ont eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; Et aux motifs adoptés que les déclarations contenues dans les différentes mains courantes déposées par M. X... n'engagent que leur auteur et ne sauraient servir de preuve aux faits avancés ; que la plainte déposée le 10 mars 2009 en raison de faits qualifiés de harcèlement et d'intimidation visent globalement le cercle relationnel de M. X... sans que cela ne soit limité au chef d'agence Nouvelles Frontières de Metz ; que lors de l'audition du plaignant en date du 2 avril 2009 par les services de la police nationale, l'intéressé a souhaité qu'il ne soit pas donné suite à son courrier et qu'il n'y ai pas d'investigations concernant ce dossier ; qu'il résulte des correspondances produites aux débats que deux syndicats (Cfe--Cgc et Cftc) ont saisi la direction des ressources humaines de Nouvelles Frontières en raison d'agression et d'insultes à caractère homophobe invoquées par M. X... à l'encontre de M. I... dans le cadre de son travail ; qu'à la suite des enquêtes internes à l'entreprise et des réformes apportées aux syndicats, aucune suite n'a été réservée aux accusations de M. X... (lettre 5 juillet 2010, pièce demandeur n° 20), qu'il en va de même lorsque la déléguée du personnel est saisie en raison de ses difficultés par M. X... ; qu'en date du 1er décembre 2010, l'inspection du travail à écrit à Nouvelles Frontières pour demander que le harcèlement résultant des courriels adressés à M. X... cesse ; que le contrôleur du travail a diligenté ensuite une enquête les 17 et 19 janvier 2011 dans l'établissement de Metz mais « n'a pu établir clairement les éléments constitutifs du harcèlement » un « mal être » étant cependant constaté et la situation devenant très pesante pour l'ensemble des salariés, (correspondance contrôleur du travail 24/01/2011) ; que M. X... est dans l'impossibilité de communiquer la moindre preuve ou attestation à l'appui de ses allégations ; qu'il résulte de ce qui précède que la situation de harcèlement moral alléguée par M. X... n'est pas avérée, mais que par contre de réelles difficultés au quotidien se posent au sein de l'agence de Metz, notamment en raison de la situation de blocage avec le salarié (réponse Nouvelles Frontières du 25 février 2011) ; que la réunion des trois conditions cumulatives constituant le harcèlement moral (agissements répétés, ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail, une atteinte aux droits et à la dignité susceptible d'altérer la santé physique ou morale, ou de compromettre l'avenir professionnel) tel qu'encadré par les dispositions de l'article L. 1152-1 du code du travail, n'apparaît pas être remplie en l'espèce ; Alors 1°) que pour débouter le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral, la cour d'appel a retenu que les reproches qui étaient adressés au salarié quant à ses manquements professionnels tant sur le plan de l'insuffisance des résultats que sur le non-respect des directives de son responsable d'agence qu'il invoquait aussi à l'appui du harcèlement moral étaient bien réels, mais justifiés, le licenciement sur ces motifs ayant été jugé comme parfaitement fondé et que, dès lors, ces points invoqués au titre du harcèlement ne sauraient être considérés comme avérés ; que la cassation qui ne manquera pas d'intervenir sur le premier moyen relatif au licenciement du salarié emportera, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif qui l'a débouté de sa demande au titre du harcèlement moral ; Alors 2°) que lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en examinant les justifications de l'employeur avant de rechercher si l'ensemble des faits allégués par le salarié – qu'elle a de surcroît examinés séparément sans les apprécier dans leur globalité – était de nature à faire présumer l'existence d'un harcèlement, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.