Cour de cassation, 07 mai 2019. 17-23.997

COMM. MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 7 mai 2019 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10191 F Pourvoi n° K 17-23.997 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Speos Paris Photographic Institute, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 23 juin 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 2), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Centre d'études et de réalisation photographique (CEREAP), société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 2°/ à la société Webmarketing & Co'm, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [...] , défenderesses à la cassation ; La société Centre d'études et de réalisation photographique a formé un pourvoi provoqué éventuel contre le même arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 12 mars 2019, où étaient présentes : Mme Mouillard, président, Mme Darbois, conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Labat, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Speos Paris Photographic Institute, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Centre d'études et de réalisation photographique, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Webmarketing & Co'm ; Sur le rapport de Mme Darbois, conseiller, l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Donne acte à la société Speos Paris Photographic Institute du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Webmarketing & Co'm ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi principal ; Condamne la société Speos Paris Photographic Institute aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Speos Paris Photographic Institute à payer à la société Centre d'études et de réalisation photographique la somme de 3 000 euros et rejette les autres demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept mai deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Speos Paris Photographic Institute. Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré mal fondées les demandes formées par la société Speos et, en conséquence, de l'AVOIR déboutée de l'ensemble de celles-ci, tout en la condamnant à verser à la société Cereap une somme de 8.000 euros et à la société Webmarketing & Com une somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. AUX MOTIFS QUE conformément à une ordonnance de référé du président du tribunal de commerce en date du 24 janvier 2014, la société Google a informé la société Spéos que l'utilisateur icartwebcoml@ gmail.com avait sollicité le 23 juillet 2013 une annonce commerciale auprès du service Google Adwords comprenant les termes Spéos ou Spéos Paris Photographie Institute avec ou sans guillemets ; Qu'il résulte de la copie d'écran versée aux débats en pièce n° 8 par l'appelante, certes non datée mais dont le contenu n'est pas contesté et est en tout état de cause soumis à l'appréciation de la cour, qu'en sélectionnant le terme Spéos dans le moteur de recherche Google le premier résultat qui apparaît est : Speos-icart-photo ; corn www.icartphoto.com; Icart Photo : formation post bac de photographie professionnelle ! ; Que le terme Spéos constitue en partie !a dénomination sociale de la société appelante depuis son immatriculation en 1991 ; Que cette dernière est en revanche mal fondée à indiquer qu'il constitue également l'élément verbal de la marque n° 93466441 dont elle est titulaire, dès lors, d'une part, qu'elle a engagé une action en concurrence déloyale devant le tribunal de commerce, et d'autre part qu'il n'est pas justifié d'un quelconque renouvellement de ladite marque déposée le 30 avril 1993 ; que le démarchage de la clientèle d'autrui au moyen de l'achat d'un mot clé constituant la dénomination sociale de ce tiers est licite, sauf s'il existe des circonstances caractérisant un risque de confusion entre les sites internet des deux entreprises concurrentes ; Qu'en l'espèce, l'annonce litigieuse est expressément indiquée comme telle, le terme "Annonce" étant suivi d'une icône d'information figurant sur la même ligne ; Que le deuxième résultat figurant sur la page Google renvoie vers le site de la société Speos; Que ce résultat comporte la mention "Speos" dans une police plus grande que celle des autres éléments écrits de la page, s'accompagne des coordonnées de la société Spéos et d'un plan d'accès correspondant et mentionne l'adresse URL de chaque annonceur, soit respectivement www.icart-photo.com et www.speos.fr ; Qu'en conséquence, le positionnement incriminé, outre qu'il résulte d'une opération régulière entre les intimées et la société Google a eu pour résultat de présenter l'existence de la société Cereap comme une alternative ; qu'il n'est allégué aucune confusion résultant d'une ressemblance quelconque entre les sites respectifs des deux sociétés concurrentes ; Que, dans ces conditions, l'internaute normalement informé et raisonnablement attentif qui effectue des recherches sur la base du mot litigieux et qui cible déjà la société répondant à la dénomination sociale Spéos ne pourra confondre la société Cereap avec la société appelante, chacune des deux sociétés demeurant parfaitement visible et identifiable et ce, même si le site de l'intimée apparaît dans les résultats avant celui recherché et qu'il s'agit d'une société concurrente ; Que la société Speos qui ne peut se référer utilement dans ses dernières écritures au courrier que lui a adressé la société Cereap le 17 septembre 2013 qui ne s'analyse nullement en une reconnaissance de responsabilité mais s'inscrit au contraire dans un échange pré-contentieux, ne démontre donc pas le risque de confusion qu'elle invoque; qu'elle ne peut pas plus se prévaloir des termes de l'ordonnance de référé du président du tribunal de commerce du 24 janvier 2014 pour affirmer que les actes de concurrence déloyale sont avérés sans démontrer un tel risque de confusion ; Qu'enfin la société Speos qui se réfère uniquement dans ses dernières écritures à un courrier du conseil de la société Google en date du 6 novembre 2014 aux termes duquel les mots-clés et les annonces "relèvent du seul choix de l'utilisateur du compte" ne démontre pas en quoi le positionnement incriminé de la société Cereap aurait nui à sa visibilité propre et aurait mis à néant ses investissements et sa notoriété qui au demeurant ne sont justifiés par aucun élément ; Qu'il y a lieu d'infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a dit que les agissements de la société Cereap constituaient des actes de concurrence déloyale ; 1°) ALORS QUE le démarchage de la clientèle d'un concurrent au moyen de l'achat d'un mot-clé constituant sa dénomination sociale est illicite dès lors qu'il crée un risque de confusion entre les deux entreprises ; Qu'il suffit pour caractériser un tel risque de confusion qu'à la suite de l'introduction du nom d'une société sur un moteur de recherche, apparaisse préférentiellement un lien vers le site d'une autre société ; Qu'une telle pratique laisse en effet, nécessairement, entendre à l'internaute d'attention moyenne, auteur de la recherche, que l'entreprise classée première est celle qu'il recherche ou que cette entreprise est à tout le moins liée avec elle pour le partage du nom ; Qu'en jugeant du contraire, pour écarter la concurrence déloyale, la cour d'appel a violé l'article 1240 du Code civil ; 2°) ALORS QUE le risque de confusion s'apprécie à l'aune d'un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif, intéressé par les produits ou services proposés par l'entreprise victime des actes de concurrence déloyale ; Qu'en l'espèce, la société Speos faisait valoir que la grande majorité des étudiants inscrits dans son école (70% de l'effectif) était anglophone, de sorte qu'ils ne distinguaient pas nécessairement une annonce commerciale par rapport à des résultats naturels d'une recherche sur internet présentés en français ; Qu'en affirmant néanmoins qu'un internaute faisant une recherche à partir du mot-clé « speos » ne pouvait confondre la société Cereap apparaissant en premier avec la société Speos mentionnée en second, sans vérifier, comme elle y était invitée, si un étudiant non francophone pouvait réellement comprendre que la première n'était pas liée à la seconde mais proposait une offre alternative, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1240 du Code civil ; 3) ALORS QU'il invoqué par la société Speos le fait qu'en réponse aux protestations de la société Speos, le directeur de l'école Icart-Photo avait répondu le 17 septembre 2013 que : « ayant conscience que le résultat, c'est-à-dire l'annonce telle qu'elle apparaît dans votre copie d'écran, prête à confusion pour l'internaute, nous avons dès réception de votre courrier fait exclure par notre prestataire le mot ‘speos' de nos campagnes » ; Qu'il était constant que le premier juge y a vu la confirmation du risque de confusion créé par l'apparition en priorité parmi les résultats d'une recherche sur internet opérée avec le mot « speos » d'un lien pointé vers le site de l'école Icart-Photo (jugement du 23 nov. 2015, p. 7) ; Qu'en omettant pourtant de tirer les conséquences qui s'imposaient d'un tel courrier quant à la réalité factuelle du risque de confusion, au motif inopérant que ce courrier ne valait pas reconnaissance de responsabilité, mais avait été envoyé dans le cadre d'un « échange précontentieux », la cour d'appel a derechef privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1240 du Code civil.