Cour de cassation, 30 janvier 2019. 17-21.984

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 30 janvier 2019 Rejet non spécialement motivé M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10094 F Pourvoi n° X 17-21.984 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. Thierry Y..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 24 mai 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 6), dans le litige l'opposant à la société E... D... F... (RCC), société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 18 décembre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, Mme Dumont, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. Y..., de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société E... D... F... ; Sur le rapport de Mme Z..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente janvier deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur Y... de ses demandes tendant à voir constater la nullité des avenants signés en août 2008 et novembre 2010 et à obtenir la condamnation de la société E... D... F... à lui verser diverses sommes à titre de rappel de commissions pour 2008-2010, de rappel de commissions pour 2011 et de rappel de commissions pour 2012, outre une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « M. Y... soutient que les avenants signés les 1er août 2008 et 16 novembre 2010 sur la part variable de sa rémunération sont nuls. Il estime, en premier lieu, que la détermination de cette part résulte d'un pouvoir discrétionnaire de l'employeur sans possibilité pour lui de contrôler le bien fondé des sommes versées. Un protocole d'accord, signé le 1er août 2008, ayant réglé les différends entre les parties s'agissant de la rémunération variable de M. Y... pour la période antérieure, seul le dernier avenant conclu le 1er août 2008, soit l'avenant n° 4, précisant les modalités de calcul pour l'année 2008, ainsi que l'avenant n° 5, conclu le 16 novembre 2010, seront examinés. En ce qui concerne la détermination de la part variable, lesdits avenants stipulent : - dans l'avenant n° 4, que la société s'engage à verser, en sus de la rémunération fixe, un intéressement calculé en fonction des performances de M. Y... et de celles de l'équipe E... D... F... mesurée en fonction du nombre et du volume financier des mandats de cession d'hypermarchés et de supermarchés signés au cours d'une même année, comme suit : * périmètre : les mandats de cession de fonds de commerce relevant du secteur des indépendants, affiliés ou franchisés d'un réseau de grande distribution alimentaire, ou autres provenant de ses contacts personnels, suivant prospects démarchés par M. Y... ou M. Nicolas A..., contactés par téléphone et pour lesquels un rendez-vous sur site aura lieu et un pré-audit présenté au client, assiette, montant et objectif annuel de l'équipe E... D... F... : le montant du chiffre d'affaires toutes taxes comprises hors carburant de la ou des sociétés exploitant un fonds de commerce de distribution alimentaire en vue de leur cession, tel qu'il apparaît dans les comptes du dernier exercice clos, une avance étant versée à l'équipe E... D... F... dès la signature du mandat et sous réserve du paiement de l'acompte facturé au mandant en fonction du chiffre d'affaires de ce dernier, ce, progressivement à partir de 7 500 000 euros (1 500 euros bruts), * modalités de paiement de l'intéressement : le paiement des avances sera définitivement acquis à l'équipe E... D... F... , et donc à M. Y..., si le montant cumulé du chiffre d'affaires toutes taxes comprises hors carburant réalisé par les sociétés ayant signé un mandat est au moins égal à 150 000 000 euros à compter du 1er mars 2008, pour une année entière, exceptionnellement 120 000 000 euros pour l'année 2008, le fait générateur de l'intéressement étant la signature du mandat par le client et le paiement de l'acompte par ce dernier, M. Y... bénéficiant de 60 % de l'intéressement et M. A... 40 %, payable par moitié à la clôture du mois suivant la signature du mandat et du paiement de l'acompte, par moitié à la clôture du mois suivant l'atteinte de l'objectif annuel de l'équipe, des ajustements étant prévus selon que l'objectif est ou non atteint en cours d'année ; - dans l'avenant n° 5, que la société s'engage à verser, en sus de la rémunération fixe, un intéressement calculé en fonction des performances de M. Y... et non plus en fonction de celles de l'équipe E... D... F... , comme suit : * périmètre : les mandats de cession ou d'affiliation de fonds de commerce relevant du secteur des indépendants, affiliés ou franchisés d'un réseau de grande distribution alimentaire, ou autres provenant de ses contacts personnels, suivant prospects démarchés par M. Y..., contactés par téléphone et pour lesquels un rendez-vous sur site aura lieu et un pré audit présenté au client, assiette, montant et objectif annuel de M. Y... : le montant du chiffre d'affaires toutes taxes comprises hors carburant tel qu'il apparaît dans les comptes du dernier exercice clos de la ou des sociétés exploitant un fonds de commerce de distribution alimentaire, la base d'intéressement étant progressive à partir de 7 500 000 euros (1 650 euros bruts) et, en deçà de ce seuil, forfaitaire (1 600 euros bruts) en cas d'acceptation par la société de dossiers dont le chiffre d'affaires s'élève à moins de 7 500 000 euros, *modalités de paiement de l'intéressement : le fait générateur de l'intéressement est la signature du mandat par le client et le paiement de l'acompte par ce dernier, payable par moitié à la clôture du mois suivant la signature du mandat, distinctement en cas de cession et en cas d'affiliation, prime forfaitaire corporate : une prime forfaitaire de 500 euros bruts sera versée à M. Y... pour tout nouveau dossier amené au département corporate de la société E... D... société d'avocats et s'imputera sur l'intéressement dû à M. Y... si le client confie un mandat de cession. Au regard de ces stipulations, les modalités de calcul de la rémunération variable de M. Y... sont précises et reposent sur des données objectives, non sur la seule volonté de l'employeur, laquelle ne transparaît que dans le dernier avenant, pour les dossiers dont le chiffre d'affaires s'élevait à moins de 7 500 000 euros, dans un sens favorable au salarié dès lors que, par exception à la règle posée, qui prévoyait une absence d'intéressement, il pouvait bénéficier ponctuellement d'un intéressement à la discrétion de l'employeur. Aucune nullité des avenants litigieux n'est donc encourue sur ce premier moyen. M. Y... considère, en second lieu, que son consentement a été vicié lors de la signature des avenants susvisés. Selon l'article 1109 du code civil, il n'y a point de consentement valable si le consentement n'a été donné que par erreur ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol. L'article 1110 du même code dispose que l'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet. L'article 1111 du même code précise que la violence exercée contre celui qui a contracté l'obligation est une cause de nullité, encore qu'elle ait été exercée par un tiers autre que celui au profit duquel la convention a été faite. L'article 1112 du même code énonce qu'il y a violence lorsqu'elle est de nature à faire impression sur une personne raisonnable, et qu'elle peut lui inspirer la crainte d'exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent. On a égard, en cette matière, à l'âge, au sexe et à la condition des personnes. Enfin, en vertu de l'article 1116 du même code, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé. M. Y... soutient que son consentement n'était pas libre et éclairé lors de la signature des avenants signés les 1er août 2008 et 16 novembre 2010 mais il ne fait aucune démonstration d'une erreur commise sur la substance même de la chose objet de ces avenants, ni de faits de violence, physique et/ou morale, ou de manoeuvres frauduleuses qui l'auraient contraint à signer lesdits avenants. Les interrogations qu'il a formulées auprès de son employeur sur les modalités de calcul de sa rémunération variable ne sont pas concomitantes de la signature des avenants puisqu'elles sont toutes exprimées dans des documents postérieurs : lettres, courriels et rapports d'activité datant de 2011, les échanges de courriels datant de 2009 et 2010 ayant trait, par ailleurs, à des interrogations sur les modalités de paiement de l'intéressement, non à leurs modalités de calcul. En outre, les pressions qui auraient selon lui été exercées sur un autre salarié, M. A..., pour la signature d'un avenant concernant ce dernier, n'établissent pas que des pressions auraient été exercées également sur lui. Ce second moyen ne justifie pas davantage la nullité des avenants litigieux. M. Y... réclame des rappels de commissions résultant d'une analyse comparative entre les calculs opérés par l'employeur en application de ces avenants, qu'il ne met pas en cause, et les calculs qu'il a proposés en application des règles existant antérieurement. Les avenants des 1er août 2008 et 16 novembre 2010 n'ayant pas été annulés, les rappels sollicités ne sont pas bien fondés. M. Y... est, en conséquence, débouté de ses demandes de ces chefs et le jugement déféré confirmé en son rejet » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu que les conditions et montants de la rémunération variable de Monsieur Y... ont été fixés par des avenants à son contrat de travail librement établis et consentis en août 2008 et en novembre 2010; Attendu que la SARL RCC et Monsieur Y... produisent pour les années 2008 à 2010 des documents qui établissent que la rémunération variable a été calculée et versée conformément aux dispositions de l'avenant n°4 au contrat de travail ; Attendu que pour les années 2011 et 2012 l'expert comptable de la société certifie qu'il n'y a pas eu de mandat confié à l'entreprise qui aurait donné lieu à comptabilisation en 2013 et attendu que les commissions ont été versées conformément à l'avenant n°5 au contrat de travail. Le Conseil estime que les demandes présentées à titre des commissions par Monsieur Y... ne sont pas fondées et qu'il convient de les débouter. ». ALORS d'une part QU'une clause du contrat de travail ne peut prévoir une variation de la rémunération du salarié qu'à la condition qu'elle soit fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté, s'agissant de l'avenant n°5 au contrat de travail de Monsieur Y..., que cet avenant stipulait que, lorsque le chiffre d'affaires toutes taxes comprises hors carburant de la société exploitant le fonds de commerce pour lequel un mandat de cession ou d'affiliation avait été conclu était inférieur à 7 500 000 euros, un intéressement forfaitaire n'était dû à Monsieur Y... qu'en cas d'acceptation par la société de ces dossiers et en a déduit que, dans cette hypothèse, la volonté de l'employeur « transparaissait » dans la détermination de la rémunération variable du salarié ; qu'en considérant néanmoins que la nullité de l'avenant litigieux n'était pas encourue, au motif inopérant que la volonté de l'employeur avait vocation à jouer dans un sens favorable au salarié, par exception à la règle posée prévoyant une absence d'intéressement, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1221-1 du Code du travail ensemble celles de l'article 1134 du Code civil dans sa version applicable au litige ; ALORS d'autre part QUE si l'existence d'un vice du consentement s'apprécie au moment de la formation du contrat, les parties peuvent invoquer des éléments postérieurs à cette date, dès lors que ces éléments sont de nature à établir l'existence du vice du consentement allégué ; qu'en l'espèce, pour écarter les lettres, courriels et rapports d'activité versés aux débats par Monsieur Y... au terme desquels ce dernier interrogeait son employeur pour tenter de comprendre sur quelles bases la part variable qui lui était versée chaque mois était calculée, la Cour d'appel a relevé que ces documents, datant de 2011, étaient postérieurs à la signature des avenants des 1er août 2008 et 16 novembre 2010 dont Monsieur Y... invoquait la nullité ; qu'en statuant par ces motifs inopérants sans rechercher si, bien que postérieurs à la conclusion des avenants litigieux, ces documents n'étaient pas de nature à établir l'existence d'un vice entachant le consentement du salarié lors de la conclusion desdits avenants, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1109 du Code civil dans leur version applicable au litige. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir requalifié le licenciement pour faute lourde en licenciement pour faute grave et d'avoir débouté Monsieur Y... de ses demandes de rappel de salaire sur mise à pied et congés payés y afférents, d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages et intérêts pour rupture abusive, outre la demande formée sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « La lettre de licenciement énonce les faits suivants : "L'ensemble des faits qui suivent me conduit à vous notifier par la présente votre licenciement pour faute lourde. 1. Depuis le 1er mars 2010, à la suite de longues discussions, il a été convenu que votre intéressement est calculé en fonction de vos performances personnelles, et non plus en fonction de l'équipe RCC comme auparavant, cet intéressement recouvrant les mandats signés par des prospects démarchés par vous, c'est-à-dire contactés par téléphone, puis pour lesquels un rendez-vous sur site aura lieu et un pré-audit aura été présenté au client. Vous m'aviez toutefois fait comprendre que les modalités d'intéressement ne vous satisfaisaient pas complètement. Ainsi, au mois d'avril 2011, vous avez cru devoir instaurer un nouveau débat, estimant que vous n'auriez pas été intégralement remplis de vos droits au titre des années 2008, 2009 et 2010. Au terme de cette correspondance, vous indiquiez qu'il n'était pas question que ce problème "vienne contrarier et ternir votre motivation ", ou encore qu'il ne fallait "absolument jamais laisser traîner sans les régler ce type de problématiques et de désaccord impactant ". Compte tenu du caractère manifestement infondé de votre analyse et du ton particulier de votre correspondance, je vous ai notifié le 29 avril 2011 un avertissement au terme duquel je vous mettais en demeure de changer radicalement d'attitude, et plus particulièrement de :- redynamiser une équipe commerciale en plein flottement, ce qui passait en premier lieu par un investissement et un comportement exemplaire de votre part en qualité de Directeur du département Commercial ;- proposer une nouvelle politique commerciale pour les années 2011-2012. Or, à rebours de votre courrier du 8 mai 2011 en réponse, au terme duquel vous vous engagiez à tenir compte de ma mise en demeure, j'ai été amené à faire le constat de la dégradation significative de vos propres résultats, le nombre de mandats conclus étant littéralement en chute libre depuis le début de l'année. Pourtant, les termes de vos rapports d'activité et le nombre d'appels téléphoniques déclarés donnaient à penser que vous aviez conservé un niveau d'investissement qui vous aurait permis d'obtenir la signature d'un nombre de mandats au moins équivalent aux années précédentes. Ce contraste saisissant m'a amené à m'interroger sur la sincérité des informations déclarées par vos soins, d'autant que votre amplitude horaire quotidienne semblait quant à elle bien plus en phase avec l'insuffisance objective de vos performances. C'est en cela que j'ai été amené à solliciter la communication de la facture détaillée de votre ligne téléphonique, afin de comparer l'état de vos déclarations avec les appels réellement effectués. Compte tenu de l'ampleur de la tâche, j'ai dans un premier temps pris au hasard différentes dates dans le temps. Cette première analyse est édifiante, en ce qu'elle a mis en lumière que vous avez déclaré avoir passé des appels tout simplement inexistants, allant jusqu'à plusieurs dizaines selon les journées concernées. Pour seuls exemples :- le 14 mars 2011 ;-le 15 mars 2011 ; - le 28 mars 2011 ;- le 08 septembre2011. Effaré par ce constat je me suis alors attaché à comparer l'état de votre niveau de prospection par rapport à celui de votre collègue de travail. Il en ressort que le pourcentage de clients et prospects non contactés depuis plusieurs années est, selon les régions de 53 % à 90 % en ce qui vous concerne, là où cette proportion est de 32 % à 58 %pour l'autre membre de votre équipe (Chiffre déjà intrinsèquement trop élevé). Aussi, il est établi que vous avez sciemment procédé, de manière méthodique, à défausses déclarations concernant l'état réel de votre activité quotidienne pour le compte de la Société, dans le but de dissimuler le lien de causalité existant entre votre absence totale d'investissement et l'effondrement de vos résultats. Ces faits démontrent que vous avez mené, qui plus est de longue date, une véritable grève du zèle, éclairant d'un jour nouveau les propos sibyllins de votre courrier du 9 avril dernier, annonçant défait votre décision de subordonner votre investissement à la satisfaction de vos exigences en termes de rémunération variable. Vous avez ainsi mis vos menaces à exécution, tentant au surplus de dissimuler vos agissements par la production de rapports de démarchage enseignes et d'activité tronqués, et des déclarations verbales sirupeuses me réitérant votre volonté d'aller de l'avant. Alors que vous jouissiez au sein de l'entreprise d'un rôle essentiel, qui supposait de votre part une loyauté absolue, vous avez sciemment fait le choix, pour servir vos intérêts personnels, de sacrifier les intérêts de la Société. En agissant de la sorte, vous avez délibérément mis en danger l'équilibre financier de la Société, dans la mesure où il est désormais acquis que l'exécution déloyale de vos obligations contractuelles, qui a déjà conduit à un effondrement du nombre de mandats conclus en 2011 (au nombre de 3), ne peut raisonnablement permettre d'espérer de retombée significative en 2012 et 2013 en lien avec votre activité propre. Ces mensonges et dissimulations sciemment organisés constituent déjà un manquement inadmissible à votre devoir de loyauté. Mais il y a plus. 2. Au terme de l'avertissement du 9 avril 2011, il vous avait été demandé de "redynamiser" l'équipe commerciale, les signes de démotivation devenant déplus en plus prégnants, au-delà même du constat opéré vous concernant. Cela passait en premier lieu par la proposition d'une nouvelle politique commerciale pour les années 2011 et 2012, demande à laquelle vous n'avez naturellement jamais donné suite. Quant à la redynamisation de l'équipe commerciale, il m'a été rapporté vos nombreux comportements s'inscrivant aux antipodes de cet objectif, dénotant tout au contraire que votre seule ambition était de fragiliser chaque membre de l'équipe dans sa situation propre. Ainsi, Mlle B... s'est ouverte du comportement littéralement inadmissible que vous avez adopté à son endroit. Vous vous êtes ainsi laissé aller à des réflexions déplacées sur son physique et ses tenues vestimentaires, l'intéressée vous ayant au demeurant exprimé son mal être d'avoir à supporter vos regards insistants lorsqu'elle venait habillée de façon que vous jugiez suggestive. À cela, vous n'aviez de cesse de dénigrer la qualité de son travail, pour mieux lui déclarer que si elle était présente dans l'entreprise, ce ne serait qu'à la faveur de son physique et de votre propre gentillesse, car vous auriez vous-même les moyens de mettre un terme à son contrat de travail. Mlle B... en est venue à craindre tout contact avec vous, à tel point qu'elle n'osait plus s'avancer dans votre bureau de peur d'un nouveau dérapage de votre part. Vous avez adopté un comportement tout aussi inacceptable avec Mme C..., fraîchement arrivée au sein de la Société le 10 octobre 2011 en remplacement de M. A.... Au lendemain de son arrivée, vous n'avez pas hésité à convoquer Mme C... à un entretien, au cours duquel vous vous êtes livré à une longue et intolérable entreprise de dénigrement de M. D... (qui serait entre autre un "breton parvenu du 16e" en plus de ne pas être un "vrai avocat"), ou de moi-même (je serais pour ma part "feuge" et donc "radin"). Vous avez soufflé le chaud et le froid, parlant de la nécessité d'être solidaire et de travailler en équipe, avant d'affirmer qu'il fallait être "avec vous ou contre vous", marquant ainsi votre opposition à la direction de la Société et votre volonté de desservir à tout prix ses intérêts premiers. Au-delà de cette entrée en matière stupéfiante, Mme C... s'est elle-même trouvée confrontée à des conditions d'exécution de son contrat de travail déplorables, celle-ci s'émouvant de ce que son bureau avait fait l'objet de fouilles, la contraignant à mettre ses dossiers sous clé, ou encore que ses mails envoyés étaient manifestement lus en son absence, la conduisant à s'inscrire un peu plus dans une ambiance délétère que vous avez volontairement créée et entretenue. Mme C... s'est encore émue de vos manoeuvres quotidiennes visant à tenter de vous attribuer le bénéfice de son travail - moyen commode pour continuer de vous désengager de vos fonctions sans que cela n'apparaisse trop évident - allant jusqu'à vous approprier un intéressement sur un mandat relevant de son portefeuille. Confrontée à vos méthodes inqualifiables, Mme C... m'a annoncé qu'elle songeait à mettre un terme à sa période d'essai, tant elle a été bouleversée par votre entrée en matière et l'énergie que vous déployez au quotidien pour la décourager elle-même ainsi que l'ensemble de l'équipe. Ainsi, il apparaît que non content de vous être consciencieusement attaché à mettre en berne votre productivité avec toutes les conséquences y attachées pour la santé financière de la Société, vous vous êtes livré au surplus à une véritable entreprise de démobilisation de l'équipe que vous étiez censé animer. En cela, votre comportement empreint d'une profonde déloyauté confirme votre réelle volonté de nuire par tous moyens aux intérêts de la Société, par la mise en place d'une véritable stratégie de mise à sac de l'activité dont les effets préjudiciables risquent de se faire sentir bien au-delà de votre départ. La gravité des faits qui vous sont reprochés se mesure par ailleurs à votre statut, votre niveau de rémunération, votre ancienneté dans l'entreprise et la dimension stratégique de votre poste de Directeur commercial. Vos manoeuvres, ourdies de l'intérieur même de notre structure alors que vous bénéficiez, ici encore du fait de votre statut et des responsabilités y attachées, de notre confiance absolue, caractérisent une volonté de nuire à la Société. En conséquence, je vous notifie par la présente votre licenciement pour faute lourde". La faute lourde est celle qui, comme la faute grave, résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis. Elle suppose, en outre, l'intention de nuire du salarié. L'employeur qui invoque la faute lourde pour licencier doit en rapporter la preuve. En ce qui concerne l'existence de déclarations inexactes, il est établi que, pour des clients dont il n'est pas contestable qu'ils étaient suivis par M. Y..., notamment au regard de la mention "TF" apposée sur les fiches de suivi, les appels indiqués n'ont pas été passés comme cela ressort des factures détaillées des deux lignes qui pouvaient être utilisées par l'intéressé, pour les jours cités en exemple dans la lettre de licenciement, mais également au-delà. M. Y... ne contredit pas utilement ces faits, qui sont matériellement vérifiables, contrairement à ce qu'il soutient : il ne démontre pas que les clients susvisés étaient suivis par d'autres salariés, ni que les fiches de suivi ont été renseignées ou modifiées à son insu, ni qu'il a contacté lesdits clients à l'aide d'autres lignes téléphoniques. Par ailleurs, si les faits cités en exemple dans la lettre de licenciement sont antérieurs de plus de deux mois à l'engagement de la procédure disciplinaire à son encontre, ils n'encourent aucune prescription dès lors que la société E... D... F... les a découverts en novembre 2011, la société SFR lui ayant adressé, pour la ligne mobile exploitée, les factures détaillées par lettre du 10 novembre 2011. Les déclarations inexactes imputées à M. Y... sur son activité constituent donc un grief parfaitement établi. En ce qui concerne des manoeuvres de déstabilisation de salariés, il ressort des témoignages de Mmes G... C... , qui a remplacé M. A... à son poste à compter du 10 octobre 2011, et Katia B..., qui occupait le poste d'assistante, que le comportement de M. Y... n'était pas adapté. Mme C... décrit, dans un courriel daté du 22 décembre 2011, puis dans une attestation établie le 15 mars 2012, notamment, les dénigrements auxquels s'est livré M. Y... devant elle, alors qu'elle venait d'être recrutée, à l'encontre des dirigeants de la société, mais également de certains de ses salariés, dont Mme B..., les conditions de travail délétères qu'il lui imposait et les tentatives de ce dernier pour s'approprier les fruits de son travail. Mme B... explique, pour sa part, dans un courriel daté du 29 décembre 2011, puis dans une lettre datée du même jour, qu'elle a fait l'objet de remarques déplacées sur son physique ou ses tenues vestimentaires de la part de M. Y... et que les défauts mis en exergue par ce dernier sur la qualité de son travail étaient liés à une absence de formation, mais également, pour partie, au travail de ce dernier. Les faits ainsi décrits, qui n'encourent aucune prescription compte tenu de la date à laquelle ils ont été portés à la connaissance de l'employeur, ne sont, cependant, corroborés par aucun élément. La cour observe que leur dénonciation est intervenue quelques jours avant l'engagement d'une procédure disciplinaire contre M. Y... pour la première et le lendemain de cet engagement pour la seconde, puis que les deux salariées ont quitté leur emploi en 2012, alors que M. Y... avait déjà été licencié. En outre, les rapports d'activité établis par M. Y... exprimaient, régulièrement, des relations difficiles entre lui et Mme C..., qu'il imputait pour partie au mode de recrutement de cette dernière, dont il avait été écarté, et des critiques sur la qualité du travail de Mme B..., en sus de ses tenues qu'il estimait inappropriées au poste et à l'image du cabinet compte tenu de sa mission d'accueil. La cour a, au vu de ces éléments, un doute sur la réalité des faits décrits par Mmes C... et B..., ainsi que sur leur imputation à M. Y.... Enfin, s'agissant du grief relatif à une insuffisance professionnelle de M. Y..., il n'est étayé par aucune pièce objective. Les déclarations inexactes effectuées par M. Y... sur son activité, qui constituent le seul grief retenu par la cour, ont eu pour conséquence une dissimulation de l'activité réelle du salarié. Si ces faits constituent assurément une faute grave, à l'aune de l'ancienneté et du statut du salarié, ils ne relèvent pas pour autant de la faute lourde. En effet, l'intention de nuire à l'employeur n'est pas démontrée, notamment en l'absence de pièce sur les conséquences, pour la société, du comportement du salarié et de tout autre grief, la cour retenant qu'ils ont davantage été commis par pur intérêt personnel, alors que M. Y... était en désaccord avec son employeur sur les modalités de calcul de sa rémunération variable et qu'il avait annoncé, dans une lettre du 9 avril 2011, que ce désaccord était source de démotivation pour lui. Une seule perte de confiance de l'employeur envers son salarié et la volonté de s'attribuer les mérites de ce dernier sur un dossier important ne sont donc pas les causes du licenciement litigieux, comme le prétend M. Y.... Le licenciement notifié à M. Y... est donc requalifié en licenciement pour faute grave et le jugement des premiers juges infirmé en son appréciation sur ce chef de demande ainsi que sur les condamnations prononcées à titre de rappel de salaire sur mise à pied, outre les congés payés afférents, d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, et d'indemnité de licenciement, le salarié n'ayant droit à aucune somme de ces chefs. Le jugement déféré est, en revanche, confirmé en son rejet de la demande de dommages et intérêts pour rupture abusive. Compte tenu de la requalification ainsi ordonnée, M. Y... a droit à une indemnité de congés payés en application de l'article L. 3141-26 du code du travail, qui énonce que, lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé déterminée d'après les dispositions des articles L. 3141-22 à L. 3141-25. L'indemnité compensatrice est due dès lors que la rupture du contrat de travail n'a pas été provoquée par la faute lourde du salarié, que cette rupture résulte du fait du salarié ou du fait de l'employeur. Il ressort du bulletin de paie de décembre 2011 qu'à cette date, il restait à M. Y... 10 jours de congés sur l'exercice mais qu'il disposait de 17,5 jours "en acquisition", puis, du bulletin de paie de janvier 2012 qu'il a perçu une indemnité compensatrice de congés payés d'un montant de 3 600 euros et qu'il a pris un jour de congé. Entre le 1er juin 2011 et le 3 janvier 2012, M. Y... a perçu un salaire brut total de 70 110 euros. La société E... D... F... ne critique la demande présentée à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ni en son principe, ni en son quantum, en cas de requalification de la rupture en licenciement pour faute grave. Dans ces conditions, il est alloué à M. Y... la somme de 6 053,95 euros de ce chef, ce, avec intérêts au taux légal à compter du 13 mars 2012, date de convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes. Le jugement entrepris est donc confirmé sur ce point » ; ALORS d'abord QU'il incombe à l'employeur d'apporter la preuve de la faute grave ou lourde qu'il invoque, le salarié n'ayant rien à démontrer ; qu'en l'espèce, pour considérer comme matériellement vérifiables et établies les déclarations inexactes imputées à Monsieur Y... concernant son activité, la Cour d'appel a retenu que le salarié ne démontrait pas que les clients pour lesquels ces déclarations inexactes lui étaient imputées étaient suivis par d'autres salariés, ni que les fiches de suivi avaient été renseignées ou modifiées à son insu, ni qu'il avait contacté les clients à l'aide d'autres lignes téléphoniques ; qu'en statuant ainsi quand c'était à l'employeur qu'il revenait de rapporter la preuve de l'existence de fausses déclarations imputables à Monsieur Y... concernant son activité et non à ce dernier d'établir l'inexactitude des accusations portées à son encontre, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation des dispositions des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du Code du travail ; ALORS ensuite QUE la faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en oeuvre de la procédure de licenciement doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués ; qu'en l'espèce, Monsieur Y... faisait valoir que les faits relatifs aux appels téléphoniques ayant motivé son licenciement pour faute lourde étaient antérieurs pour leur quasi-totalité de plus de neuf mois à sa mise à pied ce qui n'était pas compatible avec l'exigence de mise en oeuvre de la procédure disciplinaire dans un délai restreint en cas de faute lourde ou grave ; qu'en se contentant de relever que, si les faits cités en exemple dans la lettre de licenciement étaient antérieurs de plus de deux mois à l'engagement de la procédure disciplinaire à son encontre, ils n'encouraient aucune prescription dès lors que la société E... D... F... les avaient découverts en novembre 2011, sans vérifier, comme elle y était invitée, si la procédure de rupture avait été mise en oeuvre dans un délai restreint, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du Code du travail ; ALORS enfin et en toute hypothèse QUE la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que ne constitue pas une telle faute, le fait pour un salarié ayant près de dix ans d'ancienneté et amené à passer chaque jour plusieurs dizaines d'appels, d'avoir, sur quatre jours, déclaré avoir passé des appels téléphoniques en réalité inexistants ; qu'en l'espèce, pour retenir que le licenciement de Monsieur Y... reposait sur une faute grave, la Cour d'appel a considéré qu'il était établi que les appels téléphoniques indiqués sur les fiches de suivis de clients de Monsieur Y... n'avaient pas été passés pour les journées des 14, 15 et 28 mars 2011 et du 8 septembre 2011, citées en exemple dans la lettre de licenciement, « mais également au-delà » et que ces déclarations inexactes constituaient une dissimulation de l'activité réelle du salarié ; qu'en statuant ainsi, sans donner plus de précision quant à l'ampleur et la durée de la dissimulation d'activité reprochée à Monsieur Y..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du Code du travail.