Cour d'appel, 24 octobre 2024. 21/03431

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A Chambre sociale 4-5 ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 24 OCTOBRE 2024 N° RG 21/03431 - N° Portalis DBV3-V-B7F-U3AZ AFFAIRE : S.A.R.L. SMP DIS C/ [R] [J] Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 21 Octobre 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de NANTERRE N° Chambre : N° Section : E N° RG : F16/01898 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Sandra CARNEREAU Me Céline TULLE le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT QUATRE OCTOBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : S.A.R.L. SMP DIS N° SIRET : 534 685 151 [Adresse 1] [Localité 4] Représentant : Me Sandra CARNEREAU, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1981 APPELANTE **************** Monsieur [P] [J] de nationalité Française [Adresse 3] [Localité 2] Représentant : Me Céline TULLE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1987 INTIME **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 17 Septembre 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Thierry CABALE, Président chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Thierry CABALE, Président, Monsieur Stéphane BOUCHARD, Conseiller, Madame Laure TOUTENU, Conseillère, Greffier lors des débats : Madame Anne REBOULEAU, EXPOSE DU LITIGE Par contrat de travail à durée indéterminée du 1er juillet 2013, M. [R] [J] a été engagé par la société Sopad à compter du 25 mars 2013 en qualité de directeur d'un magasin parisien exploité sous l'enseigne Monop, avec le statut de cadre. Aux termes d'un contrat de travail à durée indéterminée du 1er décembre 2014, il est devenu directeur d'un magasin à l'enseigne Monoprix situé à [Localité 5] dont il est devenu le directeur adjoint selon un avenant signé le 1er février 2015. Le 1er décembre 2014, le contrat de travail de M. [J] a fait l'objet d'un transfert au sein de la société SMP DIS. Par courrier du 19 mai 2015, la société a notifié au salarié une mise à pied de 3 jours, du 26 au 28 mai 2015, puis, par courrier du 23 juillet 2015, une mise à pied de deux jours du 7 au 8 août 2015. Par courrier du 29 février 2016, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement, qui s'est tenu le 8 mars 2016, puis il a été licencié 'pour faute' par lettre du 7 avril 2016. Par requête reçue au greffe le 27 juin 2016, M. [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre afin de voir dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'obtenir la condamnation de la société Sopad au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de diverses sommes au titre de la rupture du contrat de travail. Par jugement de départage du 21 octobre 2021, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes a : - annulé les mises à pied disciplinaires des 19 mai 2015 et 23 juillet 2015 notifiées par la SARL SMP DIS à M. [J], - dit que le licenciement de M. [J] par la SARL SMP DIS est dépourvu de cause réelle et sérieuse, - fixé la moyenne mensuelle brute des salaires à la somme de 2 400 euros, - condamné la SARL SMP DIS à payer à M. [J] les sommes suivantes : * 342,87 euros à titre de rappel de salaire sur la sanction du mois de mai 2015, * 34,29 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel de salaires, * 114,29 euros à titre de rappel de salaire sur la sanction du mois de juillet 2015, * 11,43 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sut le rappel de salaires, * 7 595,43 euros à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires, * 759,54 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel de salaires, ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du 8 août 2016, - la condamné à payer à M. [J] les sommes suivantes : * 20 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 2 000 euros à titre d'indemnité au titre des repos compensateurs non pris, ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent jugement, - ordonné le remboursement par la SARL SMP DIS aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. [J] du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de six mois de salaire, - ordonné l'exécution de provisoire du présent jugement, - condamné la SARL SMP DIS à payer à M. [J] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté les parties de leurs autres demandes, - condamné la SARL SMP DIS aux dépens de l'instance. Par déclaration au greffe du 19 novembre 2021, la SARL SMP DIS a interjeté appel de cette décision. Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 15 juillet 2022, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, la société SMP DIS demande à la cour de : infirmer le jugement en ce qu'il a : - annulé les mises à pieds disciplinaires des 19 mai 2015 et 23 juillet 2015 notifiées par la société SMP DIS à M. [J], - dit que le licenciement de M. [J] était dépourvu de cause réelle et sérieuse, - fixé la moyenne de salaires à 2 400 euros, - l'a condamnée à payer à M. [J] les sommes de : * 342,87 euros à titre de rappel de salaires sur sanction de mai 2015, * 34,29 euros à titre de congés payés sur rappel de salaires, * 114,29 euros à titre de rappel de salaires sur sanction de juillet 2015, * 11,42 euros à titre de congés payés sur rappel de salaires, * 7 595,43 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, * 759,54 euros à titre d'indemnité de congés payés sur rappel de salaires, * 20 000 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 2 000 euros à titre d'indemnité au titre du repos compensateur, * 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné le remboursement par elle aux organismes concernés des indemnités de chômage versées, confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [J] du surplus de ses demandes, statuant à nouveau, - débouter M. [J] de l'intégralité de ses demandes, y compris à titre incident, - condamner M. [J] au paiement de la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [J] aux entiers dépens. Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 22 décembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, M. [J] demande à la cour de : - juger mal fondée la SARL SMP DIS, - rejeter l'ensemble des demandes, fins et conclusions de la SARL SMP DIS, - et faire droit à l'appel incident formé par M. [J], en conséquence, confirmer le jugement en ce qu'il a : - annulé les mises à pied disciplinaires des 19 mai 2015 et 23 juillet 2015, - déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a condamné la SARL SMP DIS à lui payer : * 342,87 euros à titre de rappel de salaire sur la sanction du mois de mai 2015, * 34,29 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel de salaire, * 114,29 euros à titre de rappel de salaire sur la sanction du mois de juillet 2015, * 11,43 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel de salaire, * 7 595,43 euros à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires, * 759,54 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel de salaire, ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du 8 août 2016, * 20 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 2 000 euros à titre d'indemnité au titre des repos compensateurs non pris, ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du jugement, *1 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, infirmer partiellement le jugement entrepris et y ajoutant : - condamner la SARL SMP DIS à lui verser, en sus des 20 000 euros d'indemnité pour le licenciement sans cause réelle ni sérieuse à hauteur de 20 000 euros, soit une somme totale de 40.000 euros, - condamner la SARL SMP DIS à lui verser, en sus des 7 595,43 euros, un rappel de salaires sur les heures supplémentaires à hauteur de 91 327,03 euros, soit une somme totale de 98 922,46 euros, ainsi que les congés payés y afférents, soit en sus 9 132,70 euros, soit une somme totale de 9 892,25 euros, - condamner la SARL SMP DIS à lui verser, en sus des 2 000 euros, une indemnité en compensation des repos compensateurs non alloués à hauteur de 400 euros, soit une somme totale de 2 400 euros, - infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté les demandes suivantes de Monsieur [J] et condamner la SARL SMP DIS à lui payer les sommes suivantes en sus de celles figurant au jugement du 21 octobre 2021 : * 880 euros à titre de rappel de salaires (RTT), * 2 400 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la durée maximale hebdomadaire de travail, * 2 400 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de l'organisation des entretiens annuels individuels obligatoires, * 2 400 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la mise en place d'un dispositif permettant d'assurer avec rigueur la mesure du temps de travail effectif, * 2 400 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation d'établir d'un document mensuel avec le cumul des heures supplémentaires, nombre d'heures de repos compensateur de remplacement, nombre d'heures de repos compensateur effectivement prises au cours du mois, * 14 400 euros à titre d'indemnité pour le travail dissimulé. en tout état de cause, - débouter la SARL SMP DIS de toutes ses demandes, fins et conclusions contraires, - dire que les sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la date de la saisine du conseil, conformément aux dispositions des articles 1153 et suivants du code civil, - condamner la SARL SMP DIS à lui verser au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 3 000 euros ainsi qu'aux entiers dépens. La clôture de l'instruction a été prononcée le 5 septembre 2024. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande en paiement d'heures supplémentaires et de congés payés afférents Pour infirmation partielle du jugement entrepris qui, d'abord, dit sans effet la convention de forfait annuel en jours prévue par l'avenant du 1er février 2015 à défaut de mention du nombre de jours annuels inclus dans le forfait, pour, ensuite, condamner l'employeur au paiement d'un rappel de salaire correspondant à des heures supplémentaires uniquement à compter de cette date outre une somme au titre des congés payés afférents, le salarié, qui réclame des montants plus élevés sur une période de trois ans et trois mois, fait valoir qu'il a été soumis à une convention de forfait en jours qui est nulle et privée d'effet faute de disposer de l'autonomie requise pour en bénéficier, eu égard, en outre, à l'absence de dispositions prévues par la convention collective applicable propres à assurer que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assure une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, ainsi qu'en raison du défaut d'entretien annuel individuel en méconnaissance des dispositions de l'article L. 3121-46 du code du travail. L'employeur sollicite l'infirmation du jugement, celui-ci soutenant que l'annexe au contrat de travail prévoit bien une rémunération sur la base de 216 jours de travail sur l'année déduction faite des congés légaux et conventionnels, y compris des jours d'ancienneté, qu'il a tenu des décomptes de journées travaillées par le salarié, comme l'exige la convention collective, qu'il a diligenté des entretiens individuels et réguliers avec les directeurs adjoints de chaque magasin, dont le salarié, sur l'organisation de la gestion du magasin et de son temps de travail, et ce conformément aux dispositions conventionnelles, pour en déduire la validité de la convention et le caractère infondé des prétentions du salarié au titre d'heures supplémentaires. Il résulte des dispositions alors en vigueur des articles L 3121-39 et L. 3121-40 du code du travail, que la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche ; cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions ; la conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié ; elle est établie par écrit. En vertu de l'article L. 3121-46, dans sa version applicable au litige, du code du travail, un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année, lequel porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. L'article 5. 6.3 de l'avenant n°37 du 3 mars 2000 de la convention collective de détail de fruits, légumes, épicerie et produits laitiers, dont le contrat de travail du 1er juillet 2013 prévoit l'application quant au forfait jours auquel il soumet le salarié à raison de 217 jours de travail dans l'année, mentionne : « une fois par semestre lors d'un entretien individuelle chef d'entreprise doit vérifier l'organisation du travail du salarié, l'amplitude de ses journées d'activité ainsi que la charge de travail en résultant. Ce forfait s'accompagne d'un mode de contrôle. Les salariés doivent remplir une fois par mois un document récapitulant le nombre de jours déjà travaillés, le nombre de journées ou de demi-journées de repos prises et celles restant à prendre. Ce document signé par le salarié et par l'employeur est conservé par ce dernier pendant 3 ans et reste à la disposition de l'inspecteur du travail. Avec le dernier bulletin de paie chaque trimestre, un document annexe est joint, récapitulant les documents de contrôle ». Selon un arrêt de la Cour de cassation du 4 février 2015, les dispositions de l'article 5-7-2 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire à laquelle était soumise, dans sa version applicable au litige, le contrat de travail conclu le 1er décembre 2014 s'agissant notamment du forfait annuel en jours, de 216 jours en l'occurrence, qui se limitent à prévoir, s'agissant du suivi de la charge et de l'amplitude du travail, un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique, sont insuffisantes à garantir le respect du caractère raisonnable de cette charge. Il résulte de tout ce qui précède et des éléments soumis à l'appréciation de la cour, que : - le salarié échoue à démontrer qu'il ne disposait pas de l'autonomie requise pour bénéficier de conventions de forfait en jours, - la convention de forfait annuel en jours prévue par l'avenant du 1er février 2015 est nulle dès lors que cet avenant, qui stipule que le poste, le niveau et la rémunération du salarié sont modifiés, et se borne à indiquer un 'Horaire mensuel : Convention au forfait', sans préciser aucun nombre de jours inclus dans un forfait annuel en jours, ne constitue pas l'écrit auquel est subordonnée la validité d'une convention de forfait en jours ; - en ce qu'elle a été conclue sur le fondement de dispositions conventionnelles non conformes et invalidées, la convention de forfait insérée dans le contrat de travail du 1er décembre 2014 est nulle ; - en toute hypothèse, les conventions successives sont privées d'effet faute d'élément de suivi effectif de la charge et de l'amplitude du travail du salarié sur les périodes considérées de nature à lui permettre de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, l'employeur ne produisant pas d'élément suffisant à ce titre, les plannings collectifs hebdomadaires, qui sont versés uniquement pour une courte période de janvier à février 2016, se bornent de surcroît à mentionner : 'J', '1/2 J' , 'LJ', 'R'. Le salarié peut ainsi prétendre à ce que les heures accomplies au-delà de la durée légale du travail soient considérées, sur toute la durée de la relation de travail, comme des heures supplémentaires et rémunérées comme telles. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne qu'afin d'assurer l'effet utile des droits prévus par la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 et du droit fondamental consacré à l'article 31, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, les Etats membres doivent imposer aux employeurs l'obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur (CJUE 14 mai 2019, Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO), C-55/18, point 60). L'absence de mise en place par l'employeur d'un tel système ne le prive pas du droit de soumettre au débat contradictoire tout élément de droit, de fait et de preuve, quant à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies. Le salarié estime avoir accompli, sur une période de trois ans et trois mois, 26 heures supplémentaires par semaine, soit 61 heures hebdomadaires au total. Il présente l'attestation de Mme [W], responsable de caisse, qui déclare, notamment, que le salarié 'travaille tous les jours de 6h à 16h45-17-00". Le salarié présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments L'employeur fait valoir que l'horaire allégué par le salarié, sans pause est 'aberrant' et 'invraisemblable' au regard de ses fonctions de suppléance du directeur principal, de son autonomie dans la gestion de son emploi du temps, de l'absence de travail durant une demie-journée le jeudi selon les plannings des deux premiers mois de l'année 2016, du bénéfice de deux jours de repos hebdomadaires. Après analyse des éléments produits par chacune des parties, l'accomplissement d'heures supplémentaires est établie, mais dans une proportion moindre que celle indiquée. En conséquence, il y a lieu de condamner l'employeur au paiement, pour l'ensemble de la période sur laquelle porte la demande du salarié, d'une somme de 18 513,86 euros brut, outre 1 851,39 euros brut de congés payés afférents. Le jugement est dès lors infirmé sur ce point. Sur les repos compensateurs Il résulte de l'article L. 3121-11 du code du travail, dans sa version applicable au litige, que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, et qu'à défaut d'accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel. Selon l'article D. 3121-14-1 du même code, le contingent annuel d'heures supplémentaires prévu à l'article L. 3121-11 est fixé à 220 heures par salarié. Le salarié soutient qu'il a dépassé le contingent annuel sans bénéficier d'un repos compensateur équivalent à 100 % et forme une demande indemnitaire en contrepartie sur toute la période considérée. L'employeur fait valoir que le salarié procède à une évaluation forfaitaire des droits acquis. Au vu des éléments soumis à son appréciation et compte tenu des développements qui précèdent sur les heures supplémentaires qu'elle retient, la cour constate l'absence de tout dépassement du contingent annuel de 220 heures applicable en l'espèce. Le salarié sera donc débouté de sa demande formée à ce titre et le jugement doit être infirmé sur ce chef. Sur les dommages-intérêts pour non-respect de la durée maximale hebdomadaire de travail Les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l'employeur et le salarié ne sont pas applicables à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et de ceux fixés par les textes susvisés, qui incombe à l'employeur. Le seul constat du dépassement d'une durée maximale ouvre droit à réparation pour le salarié. En l'espèce, l'employeur, qui ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, du respect de la durée maximale de travail hebdomadaire, sera condamné au paiement d'une somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi. Sur les dommages-intérêts pour non-respect de l'organisation des entretien individuels obligatoires En tout état de cause, le salarié ne justifie d'aucun préjudice en lien avec ce manquement. Le jugement sera confirmé en ce qu'il le déboute de sa demande indemnitaire formée de ce chef. Sur les dommages-intérêts pour non-respect de la mise en place d'un dispositif permettant d'assurer avec rigueur la mesure du temps de travail effectif En tout état de cause, le salarié ne justifie d'aucun préjudice en lien avec ce manquement. Le jugement sera confirmé en ce qu'il le déboute de sa demande indemnitaire formée de ce chef. Sur les dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation d'établir un document mensuel avec le cumul des heures supplémentaires, nombre d'heures de repos compensateur de remplacement, nombre d'heures de repos compensateur effectivement prises au cours du mois En tout état de cause, le salarié ne justifie d'aucun préjudice en lien avec ce manquement. Le jugement sera confirmé en ce qu'il le déboute de sa demande indemnitaire formée de ce chef. Sur l'annulation des deux mises à pied et les rappels de salaires et congés payés correspondants Aux termes de l'article L. 1331-1 du code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. Il résulte par ailleurs des articles L. 1333-1 et L. 1333-2 qu'en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. Sur la mise à pied notifiée le 19 mai 2015 Il ressort de la lettre du 19 mai 2015 que le salarié s'est vu notifier une mise à pied de trois jours pour des manquements en matière d'information des consommateurs sur la nature et les prix de produits frais pour lesquels il avait une délégation spécifique. Si l'employeur soutient à juste titre qu'aux termes d'une subdélégation de pouvoir signée le 10 février 2015 par la délégataire et le salarié, son subordonné, ce dernier avait à la date des faits reprochés, soit le 24 avril 2015, et en tant que directeur adjoint du magasin, la responsabilité du respect de la réglementation en matière de prix et d'information du client dans le cadre de l'exploitation du secteur 'frais', aucun élément n'est apporté, malgré l'évocation d'un constat d'huissier, sur la matérialité des griefs qui est contestée par le salarié. Sur la mise à pied notifiée le 23 juillet 2015 Selon le lettre de notification de la mise à pied de deux jours, le salarié a été sanctionné pour avoir, le 6 juin 2015, laissé un chariot de produits surgelés, des glaces en l'occurrence, dans le couloir de la réserve, rompant ainsi la chaîne du froid pendant plus de douze heures et entraînant la mise en démarque de ces marchandises pour un préjudice de 286 euros. La matérialité des faits reprochés, que conteste le salarié, ne résulte d'aucun élément. Ainsi, considérant l'ensemble de ce qui précède, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il annule les deux sanctions et condamne l'employeur au paiement des rappels de salaire et congés payés afférents qui en découlent, lesquels ne sont pas utilement critiqués dans leurs montants et s'entendent nécessairement en brut. Sur le bien-fondé du licenciement et les demandes financières afférentes Selon l'article L. 1235-1 du code du travail alors en vigueur, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit être apprécié au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et implique son éviction immédiate. L'employeur qui fonde le licenciement sur une faute grave commise par le salarié doit en justifier La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, énonce : « (...) lors d'un contrôle du magasin réalisé le 26 février 2016, nous avons constatés de graves manquements dans "la gestion et le suivi du magasin impactant directement la rentabilité de notre commerce. Lorsque Mme [Z] est arrivée sur le magasin ce jour-là, il vous a été demandé quelle était la priorité du magasin. Vous lui avez alors répondu qu''il n'y avait rien à faire'. Or, cette dernière a rapidement pu constater que la tenue commerciale du magasin n'était pas conforme. - Tout d'abord au niveau du réapprovisionnement des marchandises, il a été constaté de nombreuses ruptures dans les rayons ainsi qu'un manque de faîcheur dans le rayon fruits et légumes puisque plusieursproduits impropres å la consommation ont été retrouvés. Face à ces manquements, elle vous a immédiatement demandé de procéder au facing du rayon fruits et légumes et au réapprovisionnement des rayons biscuit et confiserie. Or, non seulement vous n'avez traité que partiellement et avec peu de professionnalisme le rayon fruits et légumes mais qui plus est, vous avez par la suite refusé de traiter les ruptures ! Un tel comportement est inacceptable et intolérable ! Nous vous rappelons que de tels faits portent préjudice à l'intérêt du magasin car les clients ne trouvent pas les produits attendus et le magasin présente une mauvaise image d'achalandage ! De plus, nous vous rappelons que vous devez impérativement vous conformer aux instructions de vos supérieurs hiérarchiques et effectuer les tâches qui vous sont confiées avec rigueur et professionnalisme. Par la suite, M [B], I'assistant de Mme [Z] à procéder à un contrôle des DLC dans le rayon frais et a alors trouvé de nombreux produits périmés en rayons : 6 pots de crème fleurette avec une DLC au 22/02/2016 1 pot de fromage blanc avec une DLC au 21/02/16 1 houmous Yanden avec une DLC au 16/02/16 1 pièce de boeuf avec une DLC au 23/02/16 1 paquet de jambon supérieur avec une DLC au 23/02/16 1 pot de crème fraîche avec une DLC au 25/02/16 1 pot carotte râpé avec une DLC au 24/02/16 Nous vous rappelons d'une part, que l'inaction de mise en vente de produits périmés est sanctionnée par une amende de 450 euros par produit périmé constatée. Mais surtout, la sécurité des clients étant la priorité absolue, nous ne pouvons tolérer que des produits aux dates de consommation dépassées soient encore en vente au sein de nos rayons, vous êtes susceptible de porter atteinte à la santé de nos clients, ce qui est inacceptable et interdit dans notre secteur d'activité. D'autre part, il a été constaté qu'une stagiaire en caisse, cejour-là, travaillait avec le code d'un autre employé. Lorsque Mme [Z] vous a demandé des explications vous lui avez rétorqué que ce n'était pas vous qui gériez ce problème mais M. [N], principal directeur du magasin. Or, M. [N] étant absent au moment des faits, vous étiez le seul responsable au sein du magasin. Il était donc de votre devoir et de votre responsabilité de veiller au bon respect des règles et des procédures caisses d'une part en ne laissant pas seule une stagiaire en caisse et d'autre part sur les codes d'un autre employé commercial. L'ensemble de ces manquements sont d'autant plus graves et inexcusables qu'ils ont été commis en votre qualité de directeur de magasin, alors que vous êtes censé montrer l'exemple. En outre, il ne s'agit pas de votre premier rappel à vos obligations puisque vous avez déjà été sanctionné par deux mises à pied disciplinaire en date du 19 mai 2015 et du 23 juillet 2015 suite à vos manquements dans la gestion et le suivi des rayons. Compte tenu de la gravité et de la répétition des faits une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement vous a été envoyée par courrier recommandé en date du 29 février 2016. Nous vous rappelons qu'en votre qualite' de directeur de magasin et titulaire d'une délégation de pouvoir vous êtes responsable de la gestion et du suivi du magasin tant sur le plan commercial et règlementaire que sur le plan des ressources humaines. Ces nombreux faits constituent donc un manquement fautif à vos obligations contractuelles et nuisent à la bonne marche de notre magasin. Votre absence à l'entretien ne nous ayant pas permis de modifier notre position, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour faute. (...) » La matérialité des griefs reprochés dont le salarié conteste tant la réalité que l'imputabilité , n'est pas établie au vu des éléments produits aux débats, notamment un document intitulé 'Analyse vidéo - extrait photos' dépourvu de signature et de date certaine et plus généralement de toute garantie de fiabilité, contenant un 'résumé' sur le déroulement d'une visite du magasin par 'la représentante du gérant' auquel sont jointes des photographies non circonstanciées, partiellement de mauvaise qualité. Il s'ensuit que le jugement doit être confirmé en ce qu'il dit que le licenciement du salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il résulte de l' application des dispositions alors en vigueur de l'article L. 1235-3 du code du travail qu'en l'espèce le salarié peut prétendre au versement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Considérant la rémunération qui lui était versée, l'âge, 31 ans, l'ancienneté du salarié au moment de la rupture, l'absence d'élément sur sa situation postérieure au licenciement, le jugement doit être confirmé en ce qu'il lui alloue une somme de 20 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé Le salarié soutient que l'intention de l'employeur de dissimuler du travail résulte de la non déclaration d'une partie des heures de travail qu'il a accomplies. L'employeur objecte que le salarié ne rapporte pas la preuve de cette intention qui ne peut se déduire, en elle-même, de la nullité du forfait en jours auquel il a soumis le salarié. Les heures supplémentaires non payées et non visées au bulletin de paie, dans une proportion peu significative de surcroît, résultant de la nullité de la convention de forfait annuelle en jours, en toute hypothèse privée d'effet, ne révèlent pas, en elles-mêmes, une situation de travail dissimulé, cette intention n'étant pas caractérisée par la seule application d'une convention de forfait illicite, quand le salarié ne prouve pas, ni même n'allègue, avoir été contraint de travailler au-delà des jours prévus par les conventions de forfait. Il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris qui déboute le salarié de sa demande indemnitaire formée de ce chef. Sur la demande financière au titre des jours de réduction du temps de travail (RTT) Le salarié sollicite le paiement de 11 jours de RTT supprimés sans motif par l'employeur. Ce dernier fait valoir qu'en application de la convention collective, les 11 jours de RTT acquis en 2015 ont été perdus par le salarié qui ne les a pas pris dans l'année. La convention de forfait annuel en jours prévue par l'avenant du 1er février 2015 étant nulle, en toute hypothèse privée d'effet, le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de cette convention est devenu indu, et nonobstant l'absence de prétention à ce titre, le salarié ne peut pas non plus réclamer le paiement des jours non pris. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il déboute le salarié de cette demande. Sur les intérêts légaux Les intérêts au taux légal doivent courir : - sur les sommes de nature salariale ou assimilée, à compter du 8 août 2016, date de la réception par l'employeur de la lettre recommandée la convoquant devant le bureau de conciliation ; - sur les autres sommes, à compter du jour de la décision. Il y a donc lieu à confirmation du jugement sur ce point et, y ajoutant, de dire que les intérêts légaux courent à compter de l'arrêt pour l' indemnité qu'il alloue. Sur le remboursement des indemnités versées par Pôle Emploi devenu France Travail Il convient de confirmer le jugement sur ce point. Sur les dépens et les frais irrépétibles Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il statue sur les dépens et les frais irrépétibles. L'employeur sera condamné aux dépens d'appel et au paiement d'une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais irrépétibles d'appel. L'employeur sera débouté de sa demande soutenue sur ce même fondement. PAR CES MOTIFS : La Cour, statuant contradictoirement, Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il statue sur les demandes au titre des heures supplémentaires, du repos compensateur, du non-respect de la durée maximale de travail hebdomadaire ; Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant : Condamne la société SMP DIS à payer à M. [R] [J] les sommes suivantes : *18 513,86 euros brut de rappel de salaire correspondant à des heures supplémentaires, *1 851,39 euros brut de congés payés afférents *1000 euros de dommages-intérêts pour non-respect de la durée maximale de travail hebdomadaire avec les intérêts au taux légal à compter de l'arrêt ; Condamne la société SMP DIS à payer à M. [R] [J] la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais irrépétibles d'appel ; Déboute les parties du surplus de leurs demandes ; Condamne la société SMP DIS aux dépens d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Monsieur Thierry CABALE, Président et par Madame REBOULEAU, Greffière placée, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière Le Président