Cour de cassation, 06 mars 2019. 17-26.224

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 6 mars 2019 Rejet non spécialement motivé M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10093 F Pourvoi n° F 17-26.224 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. Q... A..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 26 juin 2017 par la cour d'appel de Pau (2e chambre, section 1), dans le litige l'opposant à la société R... et associés, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , en qualité de liquidateur judiciaire de la société Etablissements Q... A..., défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 15 janvier 2019, où étaient présents : M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Bélaval, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller, Mme Henry, avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. A..., de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société R... et associés, ès qualités ; Sur le rapport de Mme Bélaval, conseiller, l'avis de Mme Henry, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. A... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la société R... et associés, ès qualités, la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six mars deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. A.... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. A... à payer la somme de 800.000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la SARL Etablissement Q... A... ; AUX MOTIFS QUE le ministère public considère que c'est par l'artifice de la non-dépréciation d'une créance de la société Ver o Coelho que la SA continuait à présenter des capitaux propres positifs contrairement à la situation comptable, alors que les deux sociétés se trouvaient dans une situation critique depuis plusieurs années, qu'en réalité M. A... a simplement tenté de gagner du temps en évitant le contrôle du commissaire aux comptes, que ses démarches fin 2010 se sont révélées tardives alors que la situation était désespérée; il demande de confirmer le jugement ; Qu'il résulte des pièces comptables produites aux débats qu'aucune dépréciation de la créance de 643.000 € détenue fin 2009 par la SA Etablissement Q... A... contre la société Ver o Coelho n'a été enregistrée dans son bilan, ce qui lui a permis de se prévaloir, par ce que le ministère public désigne justement comme un « artifice », de capitaux propres positifs supérieurs au montant de son capital social de 163.000 €, alors que l'exercice clos au 31 décembre 2009 a révélé un montant de capitaux propres inférieur (110.395 euros). Cet artifice a consisté à transformer en décembre 2009 la SA en SARL pour éviter le contrôle du commissaire aux comptes avait pour objectif de poursuivre une activité que le dirigeant savait déficitaire ; ALORS QUE le ministère public, lorsqu'il est partie jointe, peut faire connaître son avis à la juridiction soit en lui adressant des conclusions écrites qui sont mises à la disposition des parties soit oralement à l'audience ; qu'en statuant au vu des conclusions du ministère public du 18 novembre 2016 demandant la confirmation du jugement, et en entérinant de surcroît ses allégations, sans constater que M. A... avait eu communication de ces conclusions et avait eu la possibilité d'y répondre, la Cour d'appel a violé les articles 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, et les articles 16 et 431 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT grief à l'arrêt attaqué d'avoir constaté que M. A... a procédé à la transformation en SARL de la SA Q... A... alors que le montant de ses capitaux propres était inférieur à son capital social, qu'il a mis fin aux fonctions du commissaire aux comptes de la SARL Q... A... en violation des dispositions de l'article L 823-3 du code de commerce, a poursuivi l'activité déficitaire de la société Q... A... sans prendre de mesure de restructuration de nature à rétablir sa rentabilité, n'a pas déclaré l'état de cessation des paiements de la société Q... A... dans les 45 jours de sa survenance, a fait un usage des biens et de la trésorerie de la société Q... A... contraire aux intérêts de cette dernière afin d'avantager la société Ver o Coehlo dans laquelle il est intéressé, a usé des sommes encaissées au titre de la TVA pour maintenir artificiellement et pour un temps la société Q... A... avant le redressement judiciaire inéluctable, et d'avoir condamné en conséquence, M. A... à payer la somme de 800.000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la SARL Etablissement Q... A... ; AUX MOTIFS QUE l'article L 651-2 du code de commerce dispose que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaitre une insuffisance d'actif le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. Il est constant et il n'est pas discuté qu'en l'espèce que: -l'action introduite par Maître R..., es qualité de liquidateur de la SARL Etablissements Q... A... est recevable comme l'ayant été dans le délai de trois ans (17 avril 2014) du jugement de liquidation judiciaire de la SARL Etablissements Q... A... du 20 avril 2011, -M. Q... A... était le dirigeant de la SARL Etablissements Q... A..., en qualité de président du conseil d'administration de la SA avant sa transformation en SARL, puis de gérant de la SARL à partir de décembre 2009, -l'insuffisance d'actif de la SARL Etablissements Q... A... s'établit à 2.327.121 €, -l'appel interjeté par M. Q... A... à l'encontre de la SA KPMG et de la SELAS FIDAL a été déclaré irrecevable par ordonnance définitive du 24 février 2016. Sur l'argumentation générale des parties, M. Q... A... insiste sur l'interdépendance d'activité entre la SARL Etablissements Q... A... et la société Ver o Coelho et les effets de la crise économique de 2008 au Portugal et en France qui ont affecté l'activité de la SARL Etablissements Q... A..., baisse du chiffre d'affaires et de la rentabilité en raison de la hausse du prix du Gasoil, qu'il a répondu en toute transparence aux demandes de Maître R... es qualité de liquidateur de la SARL Etablissements Q... A... suivant correspondances du 24 octobre 2011, que contrairement à ce qui lui est reproché la dette de la société Ver o Coelho n'a pas provoqué la déconfiture de la SARL SARL Etablissements Q... A..., que cette dette s'est progressivement réduite pour représenter finalement 380.000 euros. Il considère que Maître R..., es qualité de liquidateur de la SARL Etablissements Q... A... ne démontre pas le lien de causalité entre les prétendues fautes de gestion qu'on lui reproche et l'insuffisance d'actif, et demande au terme de ses conclusions de réformer le jugement. Maître R..., es qualité de liquidateur de la SARL Etablissements Q... A... estime que la présence d'un commissaire aux comptes aurait permis d'empêcher ou de restreindre le traitement privilégié de la société Ver o Coelho et de mettre en place des procédures d'alerte, qu'en alimentant cette société défaillante au-delà de ses capacités de trésorerie de la SARL Etablissements Q... A..., M. Q... A... a fini d'anéantir tout espoir de redressement, que le lien de causalité entre les fautes de gestion qui lui sont reprochées et l'insuffisance d'actif est évident ; Il demande au terme de ses conclusions, nonobstant différents constats, de confirmer le jugement en toutes ses dispositions. Le ministère public considère que c'est par l'artifice de la non-dépréciation d'une créance de la société Ver o Coelho que la SA continuait à présenter des capitaux propres positifs contrairement à la situation comptable, alors que les deux sociétés se trouvaient dans une situation critique depuis plusieurs années, qu'en réalité M. A... a simplement tenté de gagner du temps en évitant le contrôle du commissaire aux comptes, que ses démarches fin 2010 se sont révélées tardives alors que la situation était désespérée; il demande de confirmer le jugement. Sur la situation de la SARL Etablissements Q... A... au regard de sa liquidation judiciaire, à l'origine cette société était une société anonyme dont M. Q... A... était le président, pour l'exploitation d'une activité de transport depuis 1979 ; en 1997 cette société est entrée au capital d'une société portugaise la société Vero o Coelho, avec une participation de 11,5%, mais dont M. Q... A... détenait la majorité du capital restant. Il n'est pas contesté qu'en réalité la société Ver o Coelho était le sous-traitant et le client exclusif de la SARL Etablissements Q... A..., pour le tractage de ses semi-remorques entre le Portugal et la France et la fourniture d'un fret (liège) utilisé par une usine de fabrication de bouchons située à Hossegor. M. Q... A... a déclaré l'état de cessation des paiements le 6 avril 2011 pour solliciter sa liquidation judiciaire, qui a été prononcée par jugement du 20 avril 2011l; ce jugement a fixé la date de cessation des paiements au 31 décembre 2010; le passif a été admis pour un montant de 2.595.121,09 €. Sur la transformation de la SA en SARL et la suppression du contrôle du commissaire aux comptes, la SA Q... A... a été transformée en SARL le 11 décembre 2009, après attestation du commissaire aux comptes de ce que les capitaux propres de la SA étaient au moins égaux à son capital social ; le jugement entrepris considère que l'effondrement des capitaux propres au 31 décembre de l'année n'était pas crédible, que M. Q... A... ne pouvait l'ignorer, qu'en mettant un terme à la mission du commissaire aux comptes il avait commis une faute. M. Q... A... soutient que la transformation de la société en SA était conforme à l'intérêt social, qu'il s'est fié à l'attestation de son commissaire aux comptes et expert-comptable, qu'il ne pouvait connaître le bilan de l'exercice clos qu'en mai 2010, qu'en ne dépassant pas deux des critères de l'article L 223-35 du code de commerce, il n'était pas tenu de désigner un commissaire aux comptes, que la cessation des fonctions de la SA KPMG a été décidée par l'assemblée générale du 11 décembre 2009. Maître R..., es qualité de liquidateur de la SARL Etablissements Q... A... précise que l'exercice clos au 31 décembre 2009 s'est soldé par une nouvelle perte d'exploitation qui a révélé des capitaux propres de 110.395 euros, inférieurs au montant du capital social de 163.000 €, ce que M. Q... A... ne pouvait ignorer, que l'économie minime recherchée par la transformation en SA ne se concevait qu'avec la suppression du contrôle du commissaire aux comptes, que M. Q... A... n'avait aucune raison valable de mettre un terme à la mission de la SA KPMG qui n'était pas expirée. Il résulte des pièces produites que la société Ver o Coelho était en difficulté depuis 2005 (perte de 80.000 €) ce qui a conduit la SA Etablissement Q... A... à lui consentir des avances très importantes à hauteur de 477.000 € puis de 497.000 € en 2006 et 2007, qui n'ont cependant pas suffit à rétablir un équilibre (perte de 243.000 € en 2008), alors même que la SA Etablissement Q... A... enregistrait dans le même temps des résultats négatifs (perte d'exploitation en 2008, baisse du chiffre d'affaires de 20% en 200912008 et nouvelle perte d'exploitation de 138.256 € en 2009). Il résulte des pièces comptables produites aux débats qu'aucune dépréciation de la créance de 643.000 € détenue fin 2009 par la SA Etablissement Q... A... contre la société Ver o Coelho n'a été enregistrée dans son bilan, ce qui lui a permis de se prévaloir, par ce que le ministère public désigne justement comme un « artifice », de capitaux propres positifs supérieurs au montant de son capital social de 163.000 €, alors que l'exercice clos au 31 décembre 2009 a révélé un montant de capitaux propres inférieur (110.395 €). Ce n'est qu'en 2010 que celui qui était devenu le gérant de la SARL s'est résolu à déprécier les créances détenues contre la société Ver o Coelho à hauteur de 409.561 €, pour se retrouver avec une perte nette de 1.061.048 € au titre de cet exercice, avant de déclarer la cessation des paiements le 6 avril 2011 pour solliciter la mise en liquidation judiciaire immédiate, ce à quoi le tribunal de commerce a fait droit par jugement du 20 avril 2011, en précisant qu'il y avait « urgence totale à arrêter l'activité pour enrayer la création de dettes nouvelles ». La transformation de la SA en SARL suivant la première résolution de l'assemblée générale extraordinaire du 11 décembre 2009 est liée et se comprend à l'évidence par la troisième résolution relative à la constatation de la cessation des fonctions de KPMG, commissaire aux comptes titulaire et de M. K... suppléant, dès lors que l'intervention du commissaire aux comptes n'est plus obligatoire »; contrairement à ce que soutient M. Q... A... cette cessation des fonctions du commissaire aux comptes n'était pas motivée par un « souci d'allégement des coûts de fonctionnement », comme précisé dans le rapport du CA, mais par la probable exigence du commissaire aux comptes de l'inscription d'une provision pour dépréciation de la créance de 643.000 €, qui n'aurait pas permis la transformation en SARL du fait de l'insuffisance des capitaux propres, sans compter le possible déclenchement d'une alerte. Dès lors que cette transformation n'a pas engendré une personne morale nouvelle, que les moyens de défense de M. Q... A... visant à mettre en cause la responsabilité de la SA KPMG et/ou de la SELAS FIDAL ne relèvent pas de l'appréciation de la cour par suite de l'appel jugé irrecevable à leur encontre par ordonnance définitive du 24 février 2016, il convient de confirmer le jugement entrepris du tribunal de commerce qui a retenu l'existence de cette faute de gestion. Sur le soutien abusif apporté par la SARL Etablissements Q... A... à la société Ver o Coelho, le premier juge a retenu que la SARL Etablissements Q... A... avait effectué des avances de trésorerie à la société Ver o Coelho alors que celle-ci était systématiquement en perte depuis des années, et alors que la SARL Etablissements Q... A... n'était pas en capacité de les supporter, M. Q... A... connaissant parfaitement les deux sociétés dont il avait la maîtrise. M. Q... A... explique que la société Ver o Coelho avait uniquement pour vocation d'assurer une fonction support et complémentaire avec la SARL Etablissements Q... A... pour le fret, élément clef sans laquelle elle ne pouvait pas exploiter son activité, que la crise de 2008 a eu des effets dévastateurs au Portugal, que cette crise a été plus forte et plus longue qu'envisagée, qu'il ne peut pas être tenu responsable de la déconfiture de la société Ver o Coelho qu'il ne dirigeait pas. Maître R... es qualité de liquidateur de la SARL Etablissements Q... A... estime que la SARL Etablissements Q... A... s'est lancée dans une politique de soutien ruineuse et abusive de la société Ver o Coelho, que depuis 2005 la société Ver o Coelho ne survivait que grâce au soutien de la SARL Etablissements Q... A... qui finançait en permanence son fonds de roulement à hauteur de 500.000 €, lui consentant dès 2005 un abandon de créance de 74.000 €. Les éléments déjà analysé supra avec les précisions suivantes permettent également de retenir cette faute de gestion : - à partir de septembre 2008 M. Q... A... avait porté les avances de la SARL Etablissements Q... A... jusqu' à 775.000 € soit 45% de son chiffre d'affaires annuel, sans aucune dépréciation de cette créance dans le bilan de la SARL Etablissements Q... A..., ce qui lui permettait d'afficher une situation nette trompeuse en 2009 aucune dépréciation de la créance de 643.000 € détenue contre la société Ver o Coelho n'a été enregistrée alors que dans le même temps la SARL Etablissements Q... A... enregistrait des pertes d'exploitation (67.210 € en 2009) et/ou de chiffre d'affaires (1.328.843 € et moins 20% par rapport à 2008), - ce n'est qu'en 2010 alors que la SARL Etablissements Q... A... avait réalisé une perte d'exploitation de 578.861 € que M. Q... A... s'est résolu à déprécier à concurrence de 409.561 € les créances détenues contre la société Ver o Coelho, pour un exercice se soldant par une nouvelle perte de 1.061.048 €. Sur la poursuite d'une activité déficitaire et l'absence de mesure de redressement. Le premier juge a reproché à M. Q... A... d'avoir poursuivi l'activité déficitaire de la SARL Etablissements Q... A... en soutenant la société Ver o Coelho sans en avoir les moyens, les 190.000 € d'apport en trésorerie et les 62.000 € d'abandon de créance ne compensant pas les 910.000 € de dettes fournisseurs. M. Q... A... soutient qu'outre ses apports personnels (150.000 € en compte courant et abandon de créance de 62.000 € en 2009) il a pris un certain nombre de mesures en 2010 en stoppant le trafic vers le Portugal, en recentrant l'activité vers l'export, sans succès, en négociant avec les banques, qu'il a pris le soin de commander à KPMG une analyse économique et financière de l'année 2010 avec un prévisionnel pour 2011 qui laissait entrevoir un résultat net positif, que s'il a déposé le bilan en avril 2011 c'est sur les conseils de son expert- comptable et de la SELAS FIDAL, la date de cessation des paiements retenue par le tribunal de commerce au 31 décembre 2010 démontrant qu'il n'a pas tardé à faire cette déclaration. Maître R..., es qualité de liquidateur de la SARL Etablissements Q... A... précise que le total des dettes de la SARL Etablissements Q... A... s'est accru de 333.128 € en 2010, que les apports de M. Q... A... n'ont rien changé sinon à creuser le déficit, qu'il n'a envisagé des mesures de sauvetage que tardivement au début 2011. Il résulte déjà que « l'artifice » consistant à transformer en décembre 2009 la SA en SARL pour éviter le contrôle du commissaire aux comptes avait pour objectif de poursuivre une activité que le dirigeant savait déficitaire ; au cours de l'année 2010 la mesure dont se prévaut M. Q... A... a consisté en des apports de trésorerie pour un montant de 190.000 €; cependant ces apports se sont révélés tout à fait insuffisants au regard de la seule augmentation des dettes à hauteur de 333.128 € et d'un total dettes fournisseurs de 909.911 €. Le document intitulé « analyse économique et financière 2010 et prévisionnelle 2011 », produit par l'appelant et qui aurait été commandé par M. Q... A... à KPMG (ce rapport n'est ni daté ni signé) fait cependant état de ce que « la société Transport A... traverse une crise sans précédent » avec des recommandations ou des décisions stratégiques visant d'une part à « l'augmentation des lignes de crédit par les établissements bancaires », d'autre part à « l'étalement sur 18 mois de la dette TVA » et enfin à l'augmentation des capitaux propres « qui seront alors positifs de 140 kE », ce qui confirme si besoin était l'existence des fautes de gestion examinées plus haut. Ce document est également intéressant en ce qu'il soumet l'amélioration de la rentabilité à « l'abandon de l'activité de transport entre le Portugal et la France, qui n'était plus rentable », et donc en réalité à la cessation du soutien jugé abusif à la société Ver o Coelho ; l'abandon de cette activité et la cessation des relations anormales avec la société portugaise dirigée de fait par M. A..., constituait certainement l'une des mesures essentielles de restructuration de son entreprise, mais elle n'est intervenue que tardivement, sans qu'un plan de redressement ne soit plus envisageable. Pour compléter les éléments concernant cette faute de gestion, il sera observé que le plan de remboursement de la TVA, dont l'utilisation avait pour objectif de maintenir artificiellement la trésorerie de la société pour un montant non négligeable de 269.086 €, a été obtenu tardivement le 14 février 2011, en étant conditionné par le paiement régulier de l'encours, alors que l'arriéré augmentait encore de 22.000 € pour le seul mois de février 2011, que ce plan était donc caduque, moins de deux mois avant la déclaration de cessation des paiements. Par conséquent il convient de confirmer l'existence de cette faute de gestion supplémentaire. Contrairement à ce que soutient encore l'appelant, le tribunal de commerce a parfaitement caractérisé le lien de causalité entre ces fautes de gestion et l'insuffisance d'actif, dès lors que l'absence de dépréciation de la créance de la société Ver o Coelho, masquée par la cessation des fonctions du commissaire aux comptes en décembre 2009, le soutien abusif et ruineux à cette société appartenant et dirigée de fait par M. Q... A... et la poursuite d'une activité déficitaire sans que des mesures de restructuration ne soient mises en oeuvre pour qu'un plan de redressement puisse être envisagé en temps utile ont largement contribué à l'insuffisance d'actif. Sur le montant de la condamnation le tribunal de commerce a justement considéré que « l'on ne pouvait ignorer les difficultés conjoncturelles qui ont touché cette profession des transports à cette même époque », pour réduire à la somme de 1.300.000 € la demande du mandataire judiciaire, étant précisé que le passif total définitif a été admis à hauteur de 2.595.121,09 € (situation au 2 mai 2013 établie par le mandataire judiciaire non contestée) pour un actif recouvré de l'ordre de 268.000 €. Il résulte des échanges de correspondances produites courant 2011, 2012 et 2013 entre le mandataire judiciaire et M. Q... A..., puis avec le conseil de celui-ci, que les précisions utiles ont été données avec les pièces justificatives par le dirigeant sur la situation de la société, que si le mandataire judiciaire avait indiqué dès le 24 octobre 2011 que les éléments obtenus « mettent en évidence une très mauvaise gestion passible de poursuites civiles et financières », il n'a introduit l'action en insuffisance d'actif que par acte du 17 avril 2014 », soit quelques jours avant le délai de prescription. L'ensemble de ces considérations et les quelques éléments produits sur la situation personnelle y compris financière de M. Q... A... permettent à la cour de réduire encore le montant de la condamnation à la somme de 800.000 €. 1°- ALORS QU'EN énonçant par un motif hypothétique que la cessation des fonctions de commissaire aux comptes résultant de la transformation de la SA en se comprendrait par « la probable exigence du commissaire aux comptes de l'inscription d'une provision pour dépréciation de la créance de 643.000 euros qui n'aurait pas permis la transformation en SARL du fait de l'insuffisance des capitaux propres, sans compter le possible déclenchement d'une alerte », la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile et le principe de proportionnalité ; 2°- ALORS QU' en reprochant à M. A..., la transformation de la SA en SARL à une date à laquelle les capitaux propres de la société étaient inférieurs au capital social et l'absence de provision pour dépréciation de la créance sur la société Ver o Coehlo dès 2009, sans s'expliquer comme elle y était invitée sur le rapport du commissaire aux comptes à l'assemblée générale du 11 décembre 2009 sur la transformation de la société en SARL, par lequel ce dernier attestait que « le montant des capitaux propres est au moins égal au montant du capital social » et précisait que sa vérification avait « notamment consisté à apprécier l'incidence éventuelle sur la valeur comptable des éléments entrant dans la détermination des capitaux propres des événements survenus entre la date des derniers comptes annuels et la date de notre rapport », confirmant ainsi la possibilité d'une transformation au regard du montant des capitaux propres et excluant la nécessité d'une provision pour dépréciation et la possibilité d'une alerte, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce et du principe de proportionnalité ; 3°- ALORS QUE ne constitue pas une faute de gestion le fait de mettre un terme aux fonctions du commissaire aux comptes dès lors que sa présence n'est plus légalement exigée ; que tel était le cas en l'espèce dès lors que comme le faisait valoir M. A... dans ses conclusions délaissées, la SARL A... ne relevait pas des conditions posées par l'article L 223-35 du code de commerce pour une présence obligatoire du commissaire aux comptes ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L 651-2 du code de commerce et le principe de proportionnalité ; 4°- ALORS QU'en statuant comme elle l'a fait sans répondre aux conclusions de M. A... qui faisait valoir que s'il a été mis fin aux fonctions du commissaire aux comptes, la SA devenue SARL a néanmoins continué à être suivie par la FIDAL suivant un contrat d'abonnement annuel mais aussi par KPMG, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile et le principe de proportionnalité ; 5°- Alors QUE l'irrecevabilité de l'appel interjeté à l'encontre de KPMG et FIDAL en ce que le Tribunal s'était déclaré incompétent pour statuer sur leur responsabilité, n'interdisait pas à la Cour d'appel d'apprécier l'existence d'une faute de gestion imputable à M. A... à la lumière des conseils qui lui avaient été donnés par ces professionnels à l'origine de ses décisions prétendument fautives ; qu'en refusant d'examiner les moyens de défense de M. A... visant à mettre en cause la responsabilité de la SA KPMG et de la SELAS FIDAL en considérant qu'ils ne relèveraient pas de son appréciation par suite de l'appel jugé irrecevable à leur encontre par ordonnance définitive du 24 février 2016, la Cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé l'article L 651-2 du code de commerce ensemble le principe de proportionnalité ; 6°- ALORS QU'en retenant le caractère fautif du soutien apporté à la société Ver o Coehlo par M. A... après avoir elle-même constaté que la société Ver o Coelho était le sous-traitant et le client exclusif de la SARL Etablissements Q... A..., pour le tractage de ses semi-remorques entre le Portugal et la France et la fourniture d'un fret (liège) utilisé par une usine de fabrication de bouchons située à Hossegor, ce dont il résulte que le soutien apporté à la société portugaise l'était nécessairement dans l'intérêt de la société Q... A..., la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard de L 651-2 et du principe de proportionnalité qu'elle a violés ; 7°- ALORS QU'en retenant la faute de M. A... en ce qu'il aurait fait un usage des biens et de la trésorerie de la société Q... A... contraire aux intérêts de cette dernière afin d'avantager la société Ver o Coehlo dans laquelle il est intéressé, sans caractériser l'intérêt de M. A... qui faisait valoir qu'il n'avait jamais reçu aucune rémunération de la société Ver o Coelho, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 et du principe de proportionnalité.