Cour d'appel, 14 mars 2023. 20/15912

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 3 ARRÊT DU 14 MARS 2023 (n° , 7 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 20/15912 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCTCW Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 Septembre 2020 - Tribunal judiciaire de Paris - RG n° 16/17958 APPELANTE S.A. GEFCO Société Anonyme à Directoire et Conseil de Surveillance prise en la personne de son Président du directoire domiciliés en cette qualité audit siège immatriculée au RCS de NANTERRE sous le numéro 542 050 315 [Adresse 2] [Localité 6] Représentée par Me Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056, avocat postulant Assistée de Me Jérémy GOLDBLUM, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant INTIMEE S.C.I. EIF [Localité 7] agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 488 682 980 [Adresse 4] [Localité 3] Représentée par Me Sandra OHANA de l'AARPI OHANA ZERHAT CABINET D'AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : C1050, avocat postulant assistée de Me Audrey DONTOT, avocat au barreau de Paris, substituant Me Maroun HABINADER, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant PARTIE INTERVENANTE : S.A.S. GEFCO FRANCE venant aux droits de la société GEFCO, représentée par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège immatriculée au RCS de NANTERRE sous le numéro 789 791 464 [Adresse 1] [Adresse 1] [Localité 5] Représentée par Me Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056, avocat postulant Assistée de Me Jérémy GOLDBLUM, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 21 Février 2023, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Nathalie RECOULES, Présidente de chambre Monsieur Douglas BERTHE, Conseiller chambre 5-3 Madame Emmanuelle LEBEE, magistrate honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : Damien GOVINDARETTY ARRÊT : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Nathalie RECOULES, présidente de chambre et par Madame Sylvie MOLLÉ Greffier auquel la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire. Exposé du litige' Par acte sous seing privé du 13 mars 2002, la société Sophia a donné à bail commercial pour neuf années à compter du 15 mai 2009, à la société Gefco, des locaux à usage d'entrepôt, locaux techniques et bureaux outre des places de parking, situés sur un terrain à [Localité 7] (Val d'Oise) dans le lotissement dénommé "La Porte des Champs", moyennant un loyer principal annuel de 1.814.031 euros. Par avenant du 21 août 2006, les parties ont notamment convenu de ramener à compter du 1er octobre 2006 le loyer annuel de base à la somme de 1.772.120 euros. Par "avenant n°2" du 31 décembre 2007, la société IPBM, venue aux droits de la bailleresse depuis le 26 septembre 2006, et la société Gefco ont notamment convenu de ramener le loyer à 1.675.000 euros HT, de modifier la clause d'indexation en ce que la variation annuelle ne pourra ni être supérieure à 3'% l'an ni avoir pour effet de diminuer le loyer à un montant inférieur au loyer de base ou au montant du dernier loyer et de prolonger la durée du bail de trois années. Par avenant du 14 février 2014, la société civile immobilière EIF [Localité 7] (la société Eif), aux droits de la bailleresse, et la société Gefco ont convenu de la résiliation anticipée du bail et de ses avenants à effet rétroactif au 1er janvier 2014 sous condition suspensive de la signature concomitante du nouveau contrat de bail annexé à l'acte. Par acte du même jour, la société Eif a donné à bail commercial à la société Gefco les locaux en cause à destination d'entreposage et de bureau d'accompagnement, pour neuf années à compter du 1er janvier 2014, moyennant un loyer principal de 1.582.250 euros HT avec clause d'indexation. Par lettre recommandée avec accusé de réception adressée le 24 octobre 2016, le conseil des sociétés Gefco et Gefco France, bénéficiaire d'une transmission universelle de patrimoine de la société Gefco en date du 9 octobre 2014, a mis en demeure la société Eif de restituer les sommes indûment versées selon lui au titre de l'indexation du bail. Le 25 novembre 2016, les sociétés Gefco et Gefco France ont fait citer la société civile immobilière Eif aux fins notamment de voir déclarer réputées non écrites les clauses d'indexation des baux et condamner la bailleresse à rembourser la somme de 362.482,53 euros TTC au titre des sommes indûment versées en application de ces clauses avec intérêts au taux légal et capitalisation de ces intérêts. Par jugement en date du 22 septembre 2020, le tribunal judiciaire de Paris a rejeté la fin de non recevoir, tirée du défaut d'intérêt à agir de la société Gefco France, opposée par la société civile immobilière Eif, déclaré la société Gefco France recevable en ses demandes, dit que les clauses d'indexation stipulées dans le contrat de bail du 13 mars 2002 et son avenant n°2 du 31 décembre 2007 sont réputées non écrites dans leur intégralité tant dans les conditions générales que particulières des actes, condamné la société civile immobilière Eif à payer à la société Gefco en remboursement des loyers trop perçus en application des clause d'indexation prévues au bail du 13 mars 2002 et son avenant du 31 décembre 2007 pour les années 2012 et 2013, la somme de 158.814 euros HT avec intérêts au taux légal à compter du 21 octobre 2016 et capitalisation de ces intérêts dus au moins pour une année entière conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, dit que dans le contrat de bail commercial du 14 février 2014 dans la clause d'indexation au paragraphe 5.2., doit être réputé non écrit le sous-paragraphe ci-dessous, le reste de la clause étant maintenu: "Limitation de l'effet de l'indexation à la hausse et à la baisse : Les Parties conviennent de limiter pendant la première période ferme, à la hausse comme à la baisse, les effets de cette indexation contractuelle de sorte que le loyer contractuel ne puisse jamais, d'une année sur l'autre, augmenter ou diminuer de plus de 2'%. Les Parties n'entendent nullement, ainsi, organiser une quelconque distorsion en contravention au Code monétaire et financier, et conviennent en conséquence qu'en cas de hausse de l'indice ICC de plus de 2% sur une année donnée, le montant de loyer sera contractuellement fixé au montant du loyer en cours au jour de l'indexation, majoré de 2'%. Par souci de parallélisme, il sera procédé de même, à la baisse, en cas de variation à la baisse de plus de 2% de l'indice ICC sur une année donnée, le loyer de base étant alors contractuellement fixé au montant de loyer en cours au jour de l'indexation, minoré de 2%. Le nouveau loyer de base ainsi fixé, sera ensuite, au 1er janvier de chaque année suivante, indexé dans les termes de l'article 5.2, et ainsi de suite. Si néanmoins la présente clause devait par impossible être jugée non écrite ou nulle, les parties conviennent qu'elle seule le sera, le reste de l'article 5.2 du Bail demeurant parfaitement applicable.'», a débouté les parties de leur demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile, ordonné l'exécution provisoire, rejeté les autres demandes et condamné la société civile immobilière Eif aux dépens. La sociétés Gefco a interjeté appel de cette décision par déclaration en date du 5 novembre 2021. Le bailleur a formé appel incident. Moyens et prétentions en cause d'appel Pour leur exposé complet, il est fait renvoi aux écritures visées ci-dessous': Vu les conclusions récapitulatives des sociétés Gefco et Gefco France, en date du 26 juillet 2021, tendant à voir la cour': - infirmer le jugement attaqué'sauf en ce qu'il a rejeté les fins de non-recevoir et déclaré la société Gefco France recevable, déclaré réputée non écrite, dans son intégralité, la clause d'indexation du bail commercial du 13 mars 2002, tant dans sa version initiale que dans celle issue de l'avenant n°2 du 31 décembre 2007, et jugé que la clause d'indexation du bail commercial du 14 février 2014 était illicite, Statuer à nouveau, - débouter la société Eif de ses demandes, fins et prétentions, - la condamner à payer à la société Gefco la somme de 303'079,04 euros hors taxes, soit 362'482,53 euros toutes taxes comprises au titre des sommes indûment versées à la suite des indexations opérées entre le 1er janvier 2012 et le 31 décembre 2013, avec intérêt au taux légal à compter de la mise en demeure du 21 octobre 2016, et ordonner la capitalisation des intérêts, - déclarer la clause d'indexation du bail du 14 février 2014 réputée non écrite en son entier, - condamner la société Eif à verser la somme de 10'000 euros aux sociétés Gefco et Gefco France en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens dont la distraction est demandée'; Vu les conclusions récapitulatives de la société Eif, en date du 24 avril 2021, tendant à voir la cour infirmer le jugement du 22 septembre 2020 en ce qu'il a décidé de réputer non écrite la clause d'indexation stipulée dans le bail du 13 mars 2002 et son avenant du 31 décembre 2007, en ce qu'il a condamné l'intimée aux sommes mentionnées dans ce dernier, confirmer le jugement en qu'il n'a pas condamné l'intimée aux sommes initialement demandées par l'appelante, in l'imine lotis, - décider que l'action des demandeurs tendant au remboursement des indexations du loyer du Bail portant sur les années 2009, 2010 et 2011 est prescrite, que la société Gefco France n'a aucun intérêt à agir aux fins des présentes et doit être déclarée irrecevable dans toutes ses demandes, à titre principal, rejeter l'intégralité des demandes de Gefco, à titre subsidiaire, juger que la première partie de la clause pre'vue à l'article 5.2 du Nouveau Bail et la seconde partie de cette clause sont des stipulations distinctes et détachables l'une de l'autre, - juger que l'article 7.2 du Bail et la dernière stipulation de cet article sont détachables ainsi que l'article 4.1 et l'article 4.2 des conditions particulières du Bail résultant de l'avenant n°2 du Bail, en conséquence, valider l'application de l'indexation prévue à la première partie de l'article 5.2 du Nouveau Bail, en tout état de cause, condamner les sociétés Gefco à verser à la société Eif la somme de 10'000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Discussion Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir de la société Gefco France': à l'appui de sa fin de non-recevoir, la société Eif soutient que la société Gefco France n'est pas partie aux contrats litigieux, que l'apport partiel d'actif à la société Gefco à la société Gefco France précise en son article 8.2.2 que le bénéficiaire de l'apport [n'] est substitué dans les baux de l'apporteur que si le bail ne comporte pas de clause interdisant le transfert, alors que le bail prévoit que le preneur prend l'engagement de ne pouvoir céder son droit au bail, si ce n'est en totalité, à l'acquéreur de son fonds de commerce, la cession demeurant autorisée aux sociétés détenues au moins à 50'% par la société Peugeot, ce qui n'est pas le cas de la société Gefco France. Les moyens soutenus par l'appelant ne font que réitérer sans justification complémentaire utile ceux que le premier juge a connu et auxquels il a répondu par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte. Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription': Le bailleur soutient que les demandes portant sur les sommes versées au titre des années 2009, 2010 et 2011 sont prescrites en application de l'article 2224 du code civil. Cependant, comme le relève l'appelante, la société Gefco ne forme aucune demande de restitution au titre de ces années de sorte que la fin de non-recevoir est sans objet. Sur la licéité des clauses d'indexation du contrat du 13 mars 2002'et de son avenant n°2': Il n'est pas discuté par les parties de la licéité du choix de l'indice du coût de la construction (ICC) pour l'indexation du loyer. L'article 7.2 des conditions générales du bail stipulait': «'L'application de la clause d'indexation ne pourra avoir pour effet d'entraîner une diminution du loyer à un montant inférieur au loyer de base ou au montant du dernier loyer indexé'». L'avenant n° 2 du 31 décembre 2007 ajoute à la disposition litigieuse': "[il est]précisé que d'un commun accord entre le bailleur et le preneur, la variation annuelle ne pourra [ni} être supérieure à 3'% l'an étant précisé que l'application de cette indexation ne pourra avoir pour effet d'entraîner une diminution du loyer à un montant inférieur au loyer de base ci-dessus indiqué ou au montant du dernier loyer indexé. À l'appui de son appel, le bailleur soutient que ces clauses sont licites dans la mesure où aucune disposition légale ne prohibe en effet une restriction du mécanisme d'application de la clause d'échelle mobile par la convention des parties dès lors que l'indice choisi est lui-même licite et que la période de variation de l'indice est bien toujours égale à la durée s'écoulant entre chaque révision, correspondant à une année. Il ajoute que le plafond de l'indexation à la hausse tend à corriger les effets de l'inflation et à tempérer les augmentations de loyer. Ainsi que le soutient l'appelant et que l'avait relevé à bon droit le premier juge, les stipulations ayant pour effet de faire échec aux dispositions de l'article L.145-39 du code de commerce dont il résulte que le loyer, dans la limite de 25'%, est augmenté ou diminué en fonction de l'indice, sont réputées non écrites. En outre, les dispositions litigieuses interdisant la baisse du loyer en cas de variation de l'indice à la baisse ont pour effet, qu'en cas de baisse de l'indice, il n'y a pas de correspondance entre la variation de l'indice et le montant du loyer recalculé. Elles créent ainsi une distorsion entre la période de variation de l'indice et la durée s'écoulant entre chaque révision chaque fois que l'indexation est neutralisée. Elle doivent donc être réputées non écrites, en application de l'article L.112-1 du code monétaire et financier, peu important que la limitation à la hausse de l'indexation soit favorable au preneur. Sur la licéité des clauses d'indexation du nouveau bail': Aux termes du nouveau bail du 14 février 2014, les parties ont prévu à nouveau l'indexation du loyer sur l'indice ICC et sont convenues de limiter, pendant la première période ferme, à la hausse comme à la baisse, les effets de [l'] indexation contractuelle, de sorte que le loyer contractuel ne puisse jamais, d'une année sur l'autre, augmenter ou diminuer de plus de 2'%. Le bailleur expose que cette clause ne crée aucune distorsion au sens de l'article L.112-1 du code monétaire et financier, qu'elle est, par sa réciprocité, favorable au deux parties et répond à leur besoin de sécurité juridique. La cour adopte les motifs du premier juge lequel a retenu qu'en fixant un plafond à l'augmentation et un plancher à la diminution du loyer, soit plus ou moins 2'% de la dernière valeur du loyer, sans suivre strictement la variation de l'indice autorisé, cette stipulation fait échec au caractère automatique de l'indexation exigé par l'article L.112-1, alinéa 1er, du code monétaire et financier et l'article L.145-39 du code de commerce, qu'en effet, elle induit un risque de décrochage de la variation du loyer par rapport à la variation de l'indice, de sorte qu'elle doit être déclarée non écrite en application des dispositions combinées des articles L.145-39 et L.145-15 du code de commerce. Sur l'indivisibilité de ces stipulations': Le bailleur soutient, à titre subsidiaire, que l'article 7.2 du premier bail et la dernière stipulation de cet article sont de'tachables ainsi que l'article 4.1 et l'article 4.2 des conditions particulières du bail re'sultant de l'avenant n°2 du bail tandis que le preneur soutient que l'article L.112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier ne limite pas la sanction de «'réputé non écrit'» au seul élément d'illicéité viciant la clause mais prévoit que cette sanction s'appliquera à toute la clause, de sorte qu'une stipulation contrevenant à ce texte doit nécessairement intégralement être considérée comme n'ayant jamais existé. La cour renvoie, en l'absence de moyens nouveaux pertinents, à la motivation du jugement entrepris qui a déclaré non écrite l'intégralité des stipulations litigieuses en relevant, notamment, que l'exclusion d'un ajustement à la baisse et le plafond d'augmentation présentaient pour les parties un caractère essentiel aux clauses d'indexation dont elles étaient dès lors indivisibles. Sur l'indivisibilité de l'article 5.2'du nouveau bail, le bailleur soutient, toujours à titre subsidiaire, que cette stipulation est en tout état de cause détachable de la clause d'indexation tandis que le preneur soutient que dès lors qu'elle ne satisfait pas aux exigences de la loi, elle doit être réputée non écrite dans son intégralité, peu important l'intention des parties, l'article L.112-1 du code monétaire et financier étant d'un ordre public de direction auquel les parties ne peuvent déroger de sorte qu'il convient d'infirmer sur ce point le jugement attaqué. Cependant, si aux termes de l'article 5.2 des conditions générales, les parties ont précisé que l'indexation annuelle était pour le bailleur une condition essentielle et déterminante de la conclusion du bail, elles sont convenues expressément qu'elle était détachable du reste de l'article 5.2. Au-delà de cette convention expresse, qui ne s'impose pas au juge, il n'est pas sérieusement discuté que les deux premiers paragraphes de l'article 5.2 ne contreviennent ni aux dispositions du code monétaire et financier ni à celles de l'article L.145-39 du code de commerce et qu'elles peuvent s'appliquer indépendamment des dispositions réputées non écrites. Dès lors, la cour approuve le premier juge d'avoir débouté le preneur de sa demande tendant à voir juger non écrite la totalité de l'article 5.2. Sur la créance de restitution': Le tribunal a retenu qu'en application de l'article 2224 du code civil, un locataire ne peut demander la restitution de sommes versées plus de cinq ans avant sa demande ni contester le jeu de l'indexation plus de cinq ans avant sa demande, de sorte que la créance de restitution ne peut être calculée sur la base du loyer initial mais doit l'être sur celle du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription. Le preneur soutient que les clauses d'indexation du premier bail et de son avenant n° 2 ayant été réputées non écrites dans leur intégralité, c'est le dernier loyer annuel hors taxes convenu par les parties aux termes de l'avenant n°2, soit la somme de 1.675.000 euros, qui doit servir de base pour déterminer le trop-perçu encaissé par la société bailleresse au titre des clauses d'indexation illicites et non pas, comme l'a retenu à tort le premier juge, le loyer annuel hors taxes de l'année précédant la demande de restitution et résultant des clauses d'indexation illicites, soit le loyer annuel de l'année 2011, soit la somme de 1.747.132,36 euros HT au lieu du loyer annuel de l'avenant n°2, soit la somme de 1.675.000 euros HT. Le bailleur expose que le trop-perçu ne saurait être que de 100.400, 37 euros, par application des augmentations successives et plafonnées du loyer. Comme le soutient exactement le preneur, dès lors que la clause est réputée non écrite, état préexistant à la décision le constatant, elle n'a pu produire aucun effet et aucune indexation du loyer n'en est résultée. Il en résulte que la créance de restitution se calcule en soustrayant du loyer versé chaque année le dernier loyer convenu entre les parties, soit, en l'espèce le loyer annuel hors taxes de l'avenant n°2, d'un montant de 1.675.000 euros. Le calcul effectué par le preneur n'étant pas autrement discuté, le montant de la restitution est de 303.079,04 € hors taxes, TVA en sus, ainsi qu'il va être dit plus bas. Sur la restitution de la TVA': Pour débouter le preneur de sa demande d'inclusion de la TVA acquittée dans sa créance de restitution, le premier juge a retenu qu'il n'était pas établi, en l'état, que la créance de restitution de loyer était soumise à cette taxe. Cependant, comme le soutient le preneur, et comme le prévoit l'article 1352-6 du code civil, la créance de restitution d'une somme d'argent s'entend toutes taxes acquittées entre les mains de celui qui l'a reçue. Dès lors qu'il n'est pas discuté par les parties que les loyers étaient soumis à la TVA et que les sommes réglées l'ont été toutes taxes comprises, le bailleur devra restituer les loyers trop perçus toutes taxes comprises. Sur les dépens et les frais irrépétibles': Le jugement entrepris sera confirmé sur le refus d'accorder une indemnité de procédure. L'intimée qui succombe principalement en son appel en supportera les dépens. L'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme le jugement attaqué sauf en ce qu'il a rejeté les fins de non-recevoir et déclaré la société Gefco France recevable, déclaré réputée non écrite, dans son intégralité, la clause d'indexation du bail commercial du 13 mars 2002, tant dans sa version initiale que dans celle issue de l'avenant n°2 du 31 décembre 2007, dit que dans le contrat de bail commercial du 14 février 2014 dans la clause d'indexation au paragraphe 5.2, doit être réputé non écrit le sous-paragraphe ci-dessous, le reste de la clause étant maintenu': «'Limitation de l'effet de l'indexation à la hausse et à la baisse': Les Parties conviennent de limiter pendant la première période ferme, à la hausse comme à la baisse, les effets de cette indexation contractuelle de sorte que le loyer contractuel ne puisse jamais, d'une année sur l'autre, augmenter ou diminuer de plus de 2'%. Les Parties n'entendent nullement, ainsi, organiser une quelconque distorsion en contravention au Code monétaire et financier, et conviennent en conséquence qu'en cas de hausse d'indicatrice de plus de 2'% sur une année donnée, le montant de loyer sera contractuellement fixé au montant du loyer en cours au jour de l'indexation, majoré de 2'%. Par souci de parallélisme, il sera procédé de même, à la baisse, en cas de variation à la baisse de plus de 2'% de l'indice ICC sur une année donnée, le loyer de base étant alors contractuellement fixé au montant de loyer en cours au jour de l'indexation, minoré de 2'%. Le nouveau loyer de base ainsi fixé, sera ensuite, au 1er janvier de chaque année suivante, indexé dans les termes de l'article 5.2, et ainsi de suite. Si néanmoins la présente clause devait par impossible être jugée non écrite ou nulle, les Parties conviennent qu'elle seule le sera, le reste de l'article 5.2 du Bail demeurant parfaitement applicable.'»'; Statuant à nouveau du chef des dispositions infirmées, Condamne la société EIF Aubervilliers à payer à la société Gefco la somme de 362'482,53 euros TTC au titre de la restitution du trop-perçu de loyers pour les années 2012 et 2013, avec intérêts au taux légal'; Dit que ses intérêts seront capitalisés à compter de la demande qui en a été fait le 21 octobre 2016, pourvu qu'ils soient dus pour une année entière'; Condamne la société EIF Aubervilliers aux dépens qui pourront être recouvrés selon les modalités de l'article 699 du code de procédure civile'; Rejette toute autres demandes'; LE GREFFIER LA PRESIDENTE