Cour d'appel, 27 septembre 2024. 23/00171

ARRÊT DU 27 Septembre 2024 N° 1166/24 N° RG 23/00171 - N° Portalis DBVT-V-B7H-UW73 CV/CH Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AVESNES SUR HELPE en date du 06 Janvier 2023 (RG 21/00189 -section ) GROSSE : aux avocats le 27 Septembre 2024 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANT : M. [D] [W] [Adresse 1] [Localité 3] représenté par Me Olivier GILLIARD, avocat au barreau d'AVESNES-SUR-HELPE, assisté de Me Julie MARECHAL, avocat au barreau de PARIS, substitué par Me Arthur CHEREUL, avocat au barreau de PARIS INTIMÉE : S.A.S. CAP HABITAT [Adresse 2] [Localité 4] représentée par Me Agathe CHOPIN, avocat au barreau d'ARRAS DÉBATS : à l'audience publique du 04 Juin 2024 Tenue par Clotilde VANHOVE magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Serge LAWECKI COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Marie LE BRAS : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Patrick SENDRAL : CONSEILLER Clotilde VANHOVE : CONSEILLER ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 27 Septembre 2024, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Marie LE BRAS, Président et par Cindy LEPERRE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 14 mai 2024 EXPOSE DU LITIGE M. [W] a été embauché par la société Cap habitat selon contrat à durée indéterminée à compter du 20 octobre 2003, en qualité d'ouvrier. Il est ensuite devenu chef d'équipe puis, à compter du 1er août 2017, cadre commercial. La convention collective applicable est celle des cadres du bâtiment. Par courrier recommandé du 14 avril 2021, M. [W] a pris acte de la rupture de son contrat de travail en raison des manquements de son employeur. Par requête du 9 juillet 2021, M. [W] a saisi le conseil de prud'hommes d'Avesnes-sur-Helpe afin que sa prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et afin d'obtenir divers rappels de salaire et indemnités. Par jugement contradictoire du 6 janvier 2023, cette juridiction a : dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par M. [W] est mal fondée et s'analyse comme une démission, débouté M. [W] de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents, débouté M. [W] de sa demande d'indemnité conventionnelle de licenciement, débouté M. [W] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, débouté M. [W] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, condamné la société Cap habitat à payer à M. [W] la somme de 1 460,24 euros brut au titre des commissions non payées, débouté M. [W] de sa demande d'exécution provisoire de l'intégralité du jugement, condamné M. [W] à payer à la société Cap habitat la somme de 26 112,16 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 2 611,22 euros brut au titre des congés payés afférents, débouté la société Cap habitat de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice subi, débouté la société Cap habitat de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, débouté la société Cap habitat de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens. Par déclaration reçue au greffe le 24 janvier 2023, M. [W] a interjeté appel du jugement rendu en visant toutes ses dispositions, à l'exception de la condamnation de la société Cap habitat à lui payer la somme de 1 460,24 euros au titre des commissions non payées et du débouté des demandes de M. [W]. Par déclaration reçue au greffe le 8 février 2023, M. [W] a fait une déclaration d'appel rectificative précisant qu'il sollicitait la réformation du jugement dans les mêmes termes que ceux visés dans la première déclaration d'appel. Par ordonnance du 16 janvier 2024, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la jonction des procédures. Dans ses dernières conclusions, remises au greffe et notifiées par la voie électronique le 17 octobre 2023, M. [W] demande à la cour de : le déclarer recevable et bien fondé en son appel, infirmer le jugement dans les termes de sa déclaration d'appel, le confirmer pour le surplus, statuant à nouveau, constater que sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse en ce qu'elle est justifiée par les manquements suffisamment graves de la société Cap habitat à ses obligations, en conséquence, condamner la société Cap habitat à lui payer les sommes de : 26 112,16 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 2 611,22 euros brut au titre des congés payés, 69 145,01 euros brut au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 121 856,76 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamner la société Cap habitat à lui payer la somme de 1 460,24 euros brut au titre du reliquat des commissions non payées, ordonner la remise de l'attestation Pôle emploi conforme, sous astreinte de 50 euros brut par jour de retard à compter de la décision à venir, condamner la société Cap habitat au paiement de la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Dans ses dernières conclusions, remises au greffe et notifiées par la voie électronique le 17 juillet 2023, la société Cap habitat demande à la cour de : sur l'appel principal : débouter M. [W] de l'intégralité de ses demandes, confirmer le jugement en ce qu'il a dit que la prise d'acte de M. [W] était mal fondée et s'analysait comme une démission, a débouté M. [W] de ses demandes d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, sur l'appel incident : infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à payer à M. [W] la somme de 1 460,24 euros brut au titre des commissions non payées, déboutée de ses demandes de dommages et intérêts pour préjudice subi et pour procédure abusive, de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et a laissé à chacune des parties la charge de ses dépens, statuant de nouveau, condamner M. [W] au paiement à son profit de la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi, condamner M. [W] au paiement de la somme de 3 000 euros pour procédure abusive, condamner M. [W] au paiement de la somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance en application de l'article 700 du code de procédure civile, en tout état de cause, ajoutant au jugement dont appel, condamner M. [W] au paiement de la somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel au titre de l'article 700 du code de procédure civile, condamner M. [W] aux dépens d'appel. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens. L'ordonnance de clôture est intervenue le 14 mai 2024. MOTIVATION : Sur la prise d'acte Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail. En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Le manquement invoqué par le salarié doit être d'une gravité telle qu'il rend impossible la poursuite du contrat de travail. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur et s'il subsiste un doute, il profite à l'employeur. A l'appui de la prise d'acte, le salarié est admis à invoquer d'autres faits que ceux avancés dans le courrier de rupture. En l'espèce, dans le cadre de la prise d'acte du 14 avril 2021, M. [W] reproche à la société Cap habitat les faits suivants : la modification unilatérale de son contrat de travail et l'exécution déloyale du contrat de travail, l'absence et le retard de paiement de son salaire. Sur la modification unilatérale du contrat de travail par l'employeur et l'exécution déloyale du contrat de travail M. [W] soutient que son employeur lui a proposé la réduction par deux du montant de ses commissions, arguant du fait qu'il était trop coûteux, ce qu'il a refusé, et que si son employeur n'a pas appliqué cette diminution directement, il a demandé à son secrétariat de ne plus lui attribuer de rendez-vous, ce qui a eu pour conséquence une importante baisse de ses rendez-vous et en conséquence de sa rémunération, ce dont avait parfaitement conscience son employeur. Il souligne que le fait que son employeur décide de ne plus lui attribuer de rendez-vous a totalement vidé de sa substance son emploi, ce qui constitue une modification unilatérale de son contrat de travail ou à tout le moins une exécution déloyale du contrat de travail, étant précisé qu'il était le seul à subir cette situation, les autres salariés bénéficiant d'un agenda mis à disposition par l'entreprise sur lequel le secrétariat continuait de placer les rendez-vous. Il ajoute qu'en outre, son employeur se plaçait, ainsi que certains collaborateurs, sur son secteur, puisque des secteurs délimités étaient attribués à chaque collaborateur, le contrat n'étant dès lors pas exécuté loyalement, ce qui caractérise un manquement grave de l'employeur à ses obligations rendant impossible la poursuite du contrat de travail. La société Cap habitat soutient que c'est M. [W], désireux de quitter la société, qui a cherché à réduire son chiffre d'affaires et a modifié unilatéralement, sans l'accord de son employeur, le mode de prise de rendez-vous qui était appliqué à l'ensemble des commerciaux dès novembre 2020, d'abord en bloquant sur son planning des demi-journées réservées à du travail informatique et en demandant à ce qu'il n'y ait plus de rendez-vous après 18 heures, ce qui a eu pour conséquence qu'il est devenu compliqué de lui mettre ses rendez-vous et ensuite en bloquant son planning à l'issue de l'entretien du 17 décembre 2020, qui n'était plus accessible par le secrétariat. Elle ajoute que dès le mois de novembre 2020, M. [W] ne déposait plus ses dossiers au secrétariat, se contentant de les mettre dans la boîte aux lettres, ou les transmettant sans précision, ce qui empêchait la prise de rendez-vous par les assistantes. Elle souligne que sur la période de septembre 2020 à mars 2021, l'ensemble des commerciaux connaissait une baisse du nombre de rendez-vous et pas seulement M. [W] et ce dernier continuait à avoir le plus grand nombre de rendez-vous. La société Cap habitat soutient que les commerciaux n'ont pas un secteur géographique précis attribué à chacun, que le gérant peut parfaitement décider d'actions de développement commercial de la société et assurer des rendez-vous, ce qu'il n'a jamais cessé de faire, et que les commerciaux avaient des rendez-vous qui leur étaient affectés sans que cela ne soit pour évincer M. [W] et encore moins en violation d'un secteur géographique qui lui aurait été réservé. Elle dénonce le comportement dilatoire et déloyal de M. [W] qui en outre contractait des dossiers sans les enregistrer dans le planning collectif et sans en référer à son employeur. Aux termes de l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. La mesure qui affecte un ou plusieurs éléments essentiels du contrat de travail (éléments dits «contractuels») constitue une modification du contrat nécessitant l'accord du salarié. Le caractère contractuel d'un élément de la relation de travail peut aussi résulter de la volonté des parties exprimée en ce sens dans le contrat lors de sa conclusion ou par avenant. La modification d'un élément ainsi contractualisé ne peut pas non plus être imposée au salarié. En revanche, la modification par l'employeur d'un élément non déterminant du contrat relève de son pouvoir de direction et constitue un simple changement des conditions de travail et non une modification du contrat. Elle s'impose au salarié, sauf en cas d'atteinte excessive à son droit à une vie personnelle et familiale ou à son droit au repos ou lorsqu'elle a un impact sur un élément essentiel du contrat comme le montant de la rémunération. L'employeur doit obtenir l'accord du salarié s'il veut modifier un aspect de la relation de travail qui relève en principe de son pouvoir de direction, mais peut avoir un impact sur le montant de la rémunération variable. En l'espèce, le contrat de travail de M. [W] prévoit que sa rémunération est composée de : un fixe équivalent au minimum conventionnel soit 2 800 euros brut mensuel, une commission de 10 % brut sur le chiffre d'affaires réalisé par le salarié et encaissé au-delà de 28 000 euros HT. Il n'est pas contesté par la société Cap habitat que lors d'un entretien du 17 décembre 2020, son gérant a proposé à M. [W] de réduire le montant de ses commissions de moitié, ce qu'il a refusé et n'a en conséquence pas été appliqué directement par la société Cap habitat. M. [W] reproche à la société Cap habitat le fait d'avoir cherché à obtenir indirectement la diminution de sa rémunération souhaitée, en ne faisant plus prendre ses rendez-vous par le secrétariat et en prenant des rendez-vous sur son secteur pour le gérant et d'autres commerciaux. Les comportements reprochés par M. [W] à la société Cap habitat ne peuvent constituer une modification de son contrat de travail puisqu'il ne s'agit pas de modifications par l'employeur d'un aspect de la relation de travail qui aurait eu des conséquences sur la rémunération variable du salarié. Il s'agit davantage pour M. [W] de se prévaloir d'un comportement déloyal de l'employeur dans la relation de travail ayant pour conséquence de contourner le refus du salarié de modification de sa rémunération variable en lui fournissant moins de travail et donc de fait des commissions moins importantes. La société Cap habitat niant avoir eu les comportements qui lui sont reprochés par M. [W], il appartient à la cour de déterminer si ces faits sont établis. Les échanges de SMS entre M. [W] et M. [N], le gérant de la société Cap habitat, datant des 18 et 20 mai, sans précision d'année, mais qui sont nécessairement au plus tard de 2020 puisqu'en 2021 la relation de travail était rompue, (pièce 4 de M. [W]) démontrent que les secrétaires ou assistantes commerciales (c'est ici [B] [P], citée à plusieurs reprises par les parties et qui a rédigé une attestation pour la société Cap habitat, qui est évoquée) géraient les rendez-vous des commerciaux, M. [N] interrogeant M. [W] pour savoir ce qu'il pensait du fait que [B] lui rajoute un rendez-vous par jour, ce à quoi M. [W] répond qu'il n'y a pas de souci. Le 18 décembre 2020, la même [B] [P] adresse un courriel à M. [W] en lui transmettant «une fiche client à placer sur ton planning», en retour M. [W] l'interroge pour savoir si elle n'a plus accès à son planning et elle répond le même jour «Si, mais nous ne plaçons plus tes rdv». La société Cap habitat, qui soutient que c'est M. [W] qui a bloqué l'accès à son planning ne permettant plus aux assistantes de placer ses rendez-vous ne s'explique aucunement sur la signification de ce courriel et sur cette information donnée à M. [W] au lendemain de l'entretien au cours duquel il a refusé la diminution du montant de ses commissions. En outre, pour conforter le reproche fait à son employeur, M. [W] produit une attestation de Mme [G], ayant exercé des fonctions d'assistante commerciale au sein de la société Cap habitat, qui indique : «en étant salariée à courte durée dans le service secrétariat j'ai entendu affirmer mes collègues ne voulant plus lui donner de rendez-vous car ce monsieur devait se «démerder» à trouver lui-même ses clients. Que ça allait lui faire tout drôle en fin de mois quand il recevrait son salaire. Les rendez-vous devaient être attribués à d'autres commerciaux. ['] M. [W] secteur Sambre Avesnois mais on ne devait plus lui mettre de rendez-vous d'après la direction». Le fait que la société Cap habitat démontre que cette personne n'ait été salariée de la société que pendant cinq jours, du 4 au 9 février 2021 ne suffit pas à remettre en cause le contenu de son attestation, ayant nécessairement dû recevoir des consignes pour exercer ses missions d'assistante commerciale, même pour une brève durée. M. [W] démontre ainsi que la société Cap habitat a donné pour consigne aux secrétaires et assistantes commerciales de ne plus prendre de rendez-vous pour lui, à tout le moins à compter du 18 décembre 2020. De ce fait, l'employeur ne peut reprocher à M. [W] d'avoir en réaction supprimé l'accès à son planning, étant précisé que la société Cap habitat ne conteste pas qu'il s'agissait d'un agenda mis en place personnellement par M. [W] et non d'un agenda mis à sa disposition par son employeur. M. [W] démontre que suite à cette consigne de son employeur, son nombre mensuel de rendez-vous donnés par l'entreprise le concernant a drastiquement diminué, étant en moyenne de 100 avant (hors périodes de confinement) et passant ensuite à 22 en janvier 2021, 10 en février 2021 et 7 en mars 2021, le surplus de ses rendez-vous étant des rendez-vous qu'il a dû prendre lui-même en démarchant les clients. Les tableaux produits par la société Cap habitat pour soutenir que le nombre de rendez-vous n'est pas exact sont inexploitables en ce qu'à part une mention manuscrite ajoutée au tableau, les mois correspondants ne sont aucunement mentionnés, de sorte qu'il n'est pas possible de vérifier le nombre de rendez-vous par mois. Le secrétariat ne prenait en conséquence quasiment plus aucun rendez-vous pour M. [W], alors qu'antérieurement il se voyait attribuer un nombre très important de rendez-vous. La société Cap habitat ne peut valablement soutenir que c'était néanmoins le commercial qui avait le plus grand nombre de rendez-vous entre septembre 2020 et mars 2021 en produisant un tableau le comparant avec quatre autres commerciaux, M. [W] soutenant exactement que ce tableau n'est pas pertinent dans la mesure où tous les commerciaux n'y figurent pas, ce qui résulte de l'agenda produit en pièce 35 par l'intimée qui démontre qu'il y avait sur cette période trois autres commerciaux dont les chiffres ne sont pas communiqués par la société Cap habitat. Il est ainsi démontré que la société Cap habitat a, à compter de décembre 2020, cessé d'attribuer des rendez-vous à M. [W], ou en tous les cas ne lui a attribué que quelques rendez-vous résiduels, contrairement à la pratique antérieure, et cela à compter du jour où il a refusé la diminution du montant de ses commissions. S'agissant ensuite du secteur géographique qui serait attribué à chaque commercial et du fait qu'à compter de décembre 2020, la société Cap habitat aurait confié à d'autres commerciaux des rendez-vous sur le secteur de M. [W], la cour constate que malgré les dénégations de la société Cap habitat, il est établi par les éléments suivants que les commerciaux étaient affectés à un secteur particulier bien que leur contrat de travail ne prévoit pas une telle affectation, à l'exception du gérant M. [N] qui intervenait sur tous les secteurs pour un certain type de clients et que pour M. [W], il s'agissait du secteur [Localité 7] : les cartes de visites de certains commerciaux mentionnaient un secteur, sur ses publications sur son compte Facebook, la société Cap habitat, lorsqu'elle mentionnait un commercial, précisait son secteur, Mme [G] l'indique dans son attestation précédemment évoquée, M. [N], dans un courriel du 3 novembre 2020 intitulé «plan d'attaque novembre», précisait à M. [W] de «prévoir une journée d'anim à LM [Localité 5] et BD [Localité 6]. Ce sont des magasins de ta zone». Or, il n'est pas contesté par la société Cap habitat que postérieurement à décembre 2020, des rendez-vous sur le secteur de M. [W] ont été affectés à d'autres commerciaux, que l'employeur explique par diverses raisons, comme le fait que les clients ne voulaient pas recevoir M. [W], que les clients voulaient un rendez-vous pendant les congés de celui-ci, etc, sans que ces éléments ne soient démontrés. Les griefs formulés par M. [W] à l'encontre de son employeur de ne plus faire prendre ses rendez-vous par le secrétariat et de prendre des rendez-vous sur son secteur pour d'autres commerciaux sont donc établis. Il n'est pas contesté par la société Cap habitat et il résulte des fiches de paie de M. [W] que dans le courant de l'année 2020, les commissions mensuelles moyennes qu'il percevait étaient de l'ordre de 9 000 euros. Or, bien que la société Cap habitat laisse entendre par la production d'un tableau que les ventes de M. [W] au début de l'année 2021 n'étaient pas mauvaises, de sorte que ses commissions ne l'étaient pas non plus, les fiches de paie de début 2021 produites par M. [W] confirment les montants de commissions bien moins importants perçus en début d'année 2021 qu'il avance, soit 523,70 euros pour janvier, 1 073,08 euros pour février et 5 723,80 euros pour mars, démontrant ainsi l'impact des agissements de la société Cap habitat sur la rémunération variable de M. [W]. Les agissements de la société Cap habitat caractérisent ainsi une exécution déloyale du contrat de travail. Sur l'absence et le retard de paiement du salaire M. [W] fait valoir qu'en principe les commissions sont versées mensuellement, mais que cela n'a pas toujours été le cas. Il précise qu'afin d'être arrangeant, il avait proposé à son employeur que les paiements soient étalés dans le temps, faisant preuve d'une grande souplesse mais qu'à la suite des agissements de son employeur, il a demandé paiement des sommes dues, soit 59 039,34 euros. Il ajoute que la somme de 40 000 euros lui a été versée en janvier 2021 et, suite à une mise en demeure, la somme de 17 519 euros en mars 2021, ce qui laissait impayée une somme de 1 460,48 euros. Il précise que le non versement d'une partie des commissions caractérise un manquement de nature à justifier la prise d'acte du salarié, outre le fait qu'il a fallu de nombreuses demandes pour qu'il obtienne un versement, ce retard étant également constitutif d'un manquement de la part de son employeur. La société Cap habitat fait valoir que dès réception de la demande de M. [W], elle lui a versé la somme de 40 000 euros en janvier 2021 puis la somme de 17 519,37 euros en mars 2021, le surplus réclamé correspondant à des annulations et des erreurs commises par M. [W] dans son décompte. Elle souligne que c'était d'un commun accord que le paiement des commissions se faisait de façon échelonnée et qu'elle tenait à disposition de son salarié les commissions qui lui étaient dues, ce mode de fonctionnement étant en vigueur avec l'ensemble des commerciaux. Elle en déduit qu'aucun manquement grave ne peut lui être reproché de ce chef. Conformément aux dispositions de l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. En application de ces dispositions, il incombe au salarié de prouver que des commissions lui sont dues au regard de la réalisation des opérations ouvrant droit à commission dans les conditions requises pour leur bénéfice et à l'employeur d'établir qu'il a effectivement payé à son salarié les commissions qu'il lui doit. Lorsque le calcul dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire. La société Cap habitat démontre qu'il existait un usage dans la société par rapport au versement des commissions, qui n'étaient pas forcément versées en intégralité immédiatement mais pouvaient être «mises de côté» et versées en ce cas à la demande du salarié. Cet usage ressort tant des échanges de SMS entre M. [W] et M. [N] de mars 2020 (pièce 37 de l'intimée) que de l'attestation de M. [V], ancien commercial de la société Cap habitat. Lorsque M. [W] a sollicité en janvier 2021 le paiement de la somme de 59 030,34 euros qu'il estimait lui être due au titre de ses commissions, la société Cap habitat a procédé au versement de la somme de 40 000 euros, puis, après une mise en demeure par le conseil de M. [W], a procédé au paiement de la somme de 17 519,37 euros. La société Cap habitat ne s'explique aucunement sur le fait qu'elle ait limité son premier versement à 40 000 euros et qu'il ait fallu une mise en demeure pour qu'elle effectue un versement complémentaire. En outre, les parties sont en désaccord sur l'existence ou non d'un reliquat à verser à M. [W]. Il n'est pas contesté que M. [W] a droit à une commission de 10% brut sur le chiffre d'affaires réalisé par lui, selon les termes de son contrat de travail précédemment rappelés. La cour constate que le calcul du montant des commissions dépend d'éléments détenus par l'employeur qui a connaissance du chiffre d'affaires réalisé par le salarié et que si la société Cap habitat soutient que le montant demandé par M. [W] n'est pas dû car il correspond à des annulations et des erreurs du salarié, elle ne produit aucun élément en dehors d'un tableau récapitulatif réalisé par elle pour démontrer l'existence des annulations et erreurs alléguées. Il est donc établi que la société Cap habitat n'a, après la demande de M. [W], versé qu'une partie des commissions qui lui étaient dues, n'a versé la deuxième partie qu'après une mise en demeure du conseil du salarié et n'a pas versé le reliquat de 1 460,24 euros brut. Le manquement reproché par M. [W] à la société Cap habitat est ainsi établi. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que sont établis deux manquements de la société Cap habitat à ses obligations : un manquement à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail et un manquement au paiement du salaire de M. [W]. Le premier manquement, en ce qu'il a eu des répercussions sur le montant de la rémunération variable de M. [W] et en ce qu'il a visé à contourner le refus du salarié de la modification de cette rémunération variable est suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite de la relation de travail. Il en est de même pour le second manquement, en ce qu'il touche une obligation essentielle de l'employeur qui est celle de verser son salaire au salarié. Les développements de la société Cap habitat sur le comportement déloyal qu'elle attribue à son salarié sont inopérants puisque pour certains ils concernent le comportement de M. [W] postérieurement aux propres manquements de la société Cap habitat et qu'il indique avoir été en réaction aux déloyautés de son employeur, comme le fait de bloquer l'accès à son agenda notamment, et pour le reste, ils ne sont pas de nature à justifier le comportement déloyal de l'employeur à l'égard de son salarié, comme le fait par exemple que M. [W] ait pu se montrer désagréable avec certaines secrétaires ou n'effectuait pas correctement son reporting, étant précisé que la société Cap habitat n'a pas engagé de procédure disciplinaire à l'encontre de M. [W], ou le fait que M. [W] ne déposait plus ses dossiers au secrétariat mais les déposait dans la boîte aux lettres. En outre, le fait que M. [W] ait pu envisager de quitter la société n'est pas non plus de nature à justifier le comportement déloyal de l'employeur à son égard. En conséquence, il convient de donner à la prise d'acte de M. [W] les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de réformer le jugement en ce qu'il a jugé que la prise d'acte produisait les effets d'une démission, débouté M. [W] de ses demandes indemnitaires et condamné ce dernier au paiement de la somme de 26 112,16 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 2 611,22 euros au titre des congés payés y afférents. La société Cap habitat doit être déboutée de sa demande de condamnation de M. [W] au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents. M. [W] est en droit de percevoir une indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois mois de salaire, ce que ne conteste pas la société Cap habitat, compte tenu de son ancienneté et de son emploi, soit la somme de 26 112,15 euros, outre 2 611,22 euros au titre des congés payés y afférents. Le salaire de référence de M. [W] est de 8 704,05 euros, ce que ne conteste pas la société Cap habitat, de sorte que l'indemnité de licenciement, sur la base d'une ancienneté de 17 ans et 5 mois, doit être fixée à la somme de 64 845,17 euros. Au regard de son âge, 43 ans, de son ancienneté de 17 ans au jour de la rupture de la relation de travail, et du fait que M. [W] justifie de sa situation postérieure et de la baisse de rémunération subie par lui, il convient de fixer l'indemnité destinée à réparer le préjudice nécessairement causé par la perte injustifiée de son emploi à la somme de 30 000 euros. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société Cap habitat à payer à M. [W] le solde dû au titre des commissions. Sur les demandes reconventionnelles de la société Cap habitat La société Cap habitat sollicite la condamnation de M. [W] à lui payer la somme de 10 000 euros de dommages et intérêts en réparation de son préjudice lié à la déloyauté et aux agissements de M. [W] et en raison de son départ brutal dans un contexte de dénigrement de la société et de son dirigeant. La prise d'acte de M. [W] ayant été analysée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, notamment en raison des manquements de l'employeur à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Cap habitat de cette demande, étant en outre précisé que la société Cap habitat ne justifie aucunement de la réalité du préjudice qu'elle prétend avoir subi. Dans la mesure où il est fait droit aux demandes de M. [W], le jugement ne peut qu'être confirmé en ce qu'il a débouté la société Cap habitat de sa demande fondée sur une procédure abusive. Sur les prétentions annexes Les conditions de l'article L.1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d'ordonner d'office le remboursement par la société Cap habitat aux organismes concernés des indemnités de chômage qu'ils ont versées à M. [W] dans la limite d'un mois. Il convient, conformément à la demande de M. [W], d'ordonner à la société Cap habitat de lui délivrer l'attestation France travail rectifiée, sans qu'il y ait lieu cependant d'assortir cette injonction d'une astreinte, en l'absence d'élément tendant à établir que l'employeur ne se soumettra pas à l'exécution de la décision rendue. Le sens de l'arrêt conduit à réformer le jugement en ce qu'il a statué sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile. La société Cap habitat, qui succombe, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et, en équité, à payer à M. [W] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Cap habitat à payer à M. [W] la somme de 1 460,24 euros brut au titre des commissions non payées et en ce qu'il a débouté la société Cap habitat de ses demandes de dommages et intérêts ; Le réforme pour le surplus ; Statuant à nouveau et y ajoutant, Requalifie la prise d'acte de M. [W] en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Condamne la société Cap habitat à payer à M. [W] les sommes suivantes : 26 112,16 euros d'indemnité compensatrice de préavis, outre 2 611,22 euros de congés payés y afférents, 64 845,17 euros d'indemnité de licenciement, 30 000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Déboute la société Cap habitat de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents ; Condamne la société Cap habitat sur le fondement de l'article L.1235-4 du code du travail, à rembourser à France Travail, dans la limite d'un mois, les indemnités de chômage perçues par M. [W] ; Ordonne à la société Cap habitat de remettre à M. [W] l'attestation France travail rectifiée et un bulletin de paie portant sur le rappel des indemnités de remplacement ; Déboute M. [W] de sa demande tendant au prononcé d'une astreinte assortissant cette injonction ; Condamne la société Cap habitat aux dépens de première instance et d'appel ; Condamne la société Cap habitat à payer à M. [W] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. LE GREFFIER Cindy LEPERRE LE PRESIDENT Marie LE BRAS