Cour d'appel, 23 mai 2013. 12/08766

Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 9 ARRET DU 23 MAI 2013 (n° , pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 12/08766 Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 Avril 2012 - Tribunal de Commerce de PARIS - 7ème chambre - RG n° 2010065402 APPELANTE : SA EPF PARTNERS ayant son siège social [Adresse 1] [Localité 2] prise en la personne de ses représentant légaux domiciliés en cette qualité audit siège représentée par : la SCP FISSELIER (Me Alain FISSELIER) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0044) assistée de : Me Romuald COHANA de la SELARL Fuchs Cohana Reboul & Associé (avocat au barreau de PARIS, toque : J089) APPELANTE : Société GIMV NV ayant son siège social [Adresse 4] [Localité 1] prise en la personne de ses représentant légaux domiciliés en cette qualité audit siège représentée par : la SCP FISSELIER (Me Alain FISSELIER) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0044) assistée de : Me Romuald COHANA de la SELARL Fuchs Cohana Reboul & Associé (avocat au barreau de PARIS, toque : J089) APPELANTE : SAS INITIATIVE ayant son siège social [Adresse 2] [Localité 2] prise en la personne de ses représentant légaux domiciliés en cette qualité audit siège représentée par : la SCP FISSELIER (Me Alain FISSELIER) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0044) assistée de : Me Romuald COHANA de la SELARL Fuchs Cohana Reboul & Associé (avocat au barreau de PARIS, toque : J089) INTIME : Monsieur [V] [O] né le [Date naissance 1] 1947 à [Localité 4] de nationalité française demeurant [Adresse 3] [Localité 3] représenté par : la SELARL HJYH Avocats à la cour (Me Nathalie HERSCOVICI) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0056) assistée de : Me Gilles SARFATI (avocat au barreau de PARIS, toque : R201) COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Avril 2013, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur François FRANCHI, Président, et Monsieur Gérard PICQUE, Conseiller, chargés d'instruire l'affaire. Un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur François FRANCHI dans les conditions prévues par l'article 785 du Code de procédure civile, Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur François FRANCHI, Président Monsieur Gérard PICQUE, Conseiller Madame Evelyne DELBES, Conseillère appelée d'une autre chambre afin de compléter la Cour en application de l'article R.312-3 du Code de l'Organisation Judiciaire qui en ont délibéré, Greffier, lors des débats : Monsieur Bruno REITZER, ARRÊT : - contradictoire, - rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, - signé par Monsieur François FRANCHI, Président et par Monsieur Bruno REITZER, Greffier présent lors du prononcé. EPF Partners est une société française spécialisée dans la capital développement investissant prioritairement dans le capital de petites et moyennes entreprises non cotées et est la société de gestion du fonds commun de placement à risques PRE FLOTATION FUND II. Initiative & Finance Gestion est une société française spécialisée dans le financement et la transmission des petites et moyennes entreprises. Gimv est une société belge, cotée au NYSE EURONEXT Bruxelles, spécialisée dans le private equity et le capital risque. La société L'EUROPEENNE DE LA MER (EDLM) est une Société par Actions Simplifiée ayant pour objet social la fabrication et vente de tous produits notamment alimentaires dont Monsieur [V] [O] exerçait les fonctions de Président depuis 2002 en étant également un associé. Les statuts de la société EDLM prévoyaient que : - la Direction était assurée par le Président ; - Le Président pouvait se faire assister d'un Directeur Général ; - Un Comité de Surveillance était institué aux fins de conseil et surveillance du Président. (Pièce n°1). Le 28 septembre 2005, EPF, IFI et GIMV devenaient actionnaires d'EDLM par acquisition des actions pour la somme de 30 M€ dont plus de la moitié grâce à un emprunt bancaire, monsieur [O] restant président. L'objectif poursuivi était : - selon les uns purement financier, - pour les autres à but d'investissement à long terme dans l'industrie agro- alimentaire à potentiel de croissance élevé, le rapprochement des filiales Entreprises Charles Amand et LPFH devant permettre de constituer un groupe n° 2 sur le 'marché traiteur de la mer', capable de rivaliser avec le n° 1 nordique détenant les marques LABEYRIE et BLINI sur le marché de la grande distribution. Etait également signé un pacte d'associé destiné à organiser le fonctionnement de la société dont Monsieur [O] disait qu'ils donnaient aux investisseurs la main mise sur la Direction de la société, et donc sur leurs investissements, tout en laissant, en apparence seulement, les pouvoirs à son Président. Les investisseurs se retrouvaient en tout cas dans un 'Comité de Surveillance', et le Pacte d'associés organisait le fonctionnement et les pouvoirs en précisant que : - Les décisions concernant le Groupe CAT EDLM et ses sociétés opérationnelles émanant des Présidents et organes de direction de la Société ou des Filiales, ainsi que les opérations énumérées ci-dessous, devront avoir obtenu l'accord préalable du Comité de Surveillance avant d'être mises en oeuvre : - toute opération on engagement (y compris hors bilan), sortant du cadre du budget de fonctionnement approuvé, d'un montant supérieur à 15.000 € ; - toutes nouvelles conventions réglementées an titre des articles L 225-38, L 225-86 ou L 227-10 du Code de Commerce (Pièce n°2). EDLM devait connaître une baisse significative de son activité en 2007 et 2008 entraînant des difficultés financières et, le 21 janvier 2008, le Comité de Surveillance prenait l'initiative de révoquer Monsieur [O] de sa fonction de Président de la société, invoquant divers motifs tels que des résultats insuffisants, un incident dans la relation avec le groupe Carrefour, client majeur historique, des difficultés de trésorerie. (Pièce n°3). Monsieur [O] se défendait en justifiant de sa gestion expliquant que les résultats, inférieurs aux objectifs fixés l'étaient notamment en raison du dysfonctionnement conjoncturel du site de [Localité 5] désormais réglé, à des erreurs de doubles commandes commises par le client Carrefour, à des obligations exigées par ce même client en raison de problèmes bactériologiques, mais il insistait sur la très bonne réactivité des équipes de la société face aux problèmes rencontrés et la capacité des équipes à éviter une perte de confiance du client Carrefour. Et il annonçait souhaiter développer les actions entreprises et engagées dans le cadre de la reprise en main du site de [Localité 5], et notamment l'évolution du management. Il était cependant révoqué par Assemblée Générale du 7 février suivant. Un protocole d'accord transactionnel était signé le 07 février 2008 entre la société et Monsieur [O] afin d'aménager les conditions de son départ et prévoyant notamment : * le versement d'une indemnité conventionnelle de 160.000€, échelonnée sur 12 mois à compter de la date de départ effective. * en contrepartie, la renonciation de sa part à contester la révocation de ses fonctions de Président. Ce protocole était homologue par ordonnance du Président du Tribunal de Grande Instance de Paris du 25 juillet 2008. (Pièce n°5). Conformément aux termes de ce protocole, la société EDLM s'acquittait de sa dette pour les deux premiers mois (mars et avril 2008) par virement sur le compte personnel de Monsieur [O]. Cependant, ce dernier était rendu destinataire, le 2 mai 2008 d'un courrier de son successeur Monsieur [W] rédigé dans les termes suivants : (Pièce n°6) 'Comme vous le savez, j'ai pris votre suite le 20 février et force est de constater : * que le chiffre d'affaires ne cesse de décroître, * que nous avons perdu l'agrément Casino pour les produits MDD, * que nous n'avons pas eu le renouvellement de l'agrément IFS, ce qui rend très précaire notre accord de fabrication MDD pour le groupe Carrefour, qui représente près de 30% du chiffre d'affaires. Pour toutes ces raisons, j'ai pris la décision de mettre en oeuvre une politique drastique de sauvegarde de la trésorerie. Je vous informe donc que nous allons placer en compte courant d'associés les sommes qui vous sont dues à dater de ce jour, desquelles nous déduirons les loyers de la voiture que vous avez conservé et dont vous devez reprendre la charge financière intégrale à dater du 8 mai.' Monsieur [O] rappelait que le protocole transactionnel du 7 février 2008 avait autorité de la chose jugée et ne pouvait donc être modifié unilatéralement. (Pièce n°7). Le Président de EDLM, faisant fi de ces objections, inscrivait la créance sur le compte courant d'associé de Monsieur [O] en bloquant de ce fait le paiement des échéances (Pièce n°8). Après l'envoi de deux mises en demeure d'avoir à exécuter le protocole transactionnel du 7 février 2008 restées infructueuses, Monsieur [O] faisait procéder à une saisie attribution, lui permettant de saisir 15.706,6l €. (Pièce n°9). La société EDLM sollicitait alors de Monsieur le Juge de l'exécution la mainlevée de cette saisie, aux motifs que l'inscription en compte courant d'associé devait être considérée comme valant paiement. Le 12 juin 2008 le président du Tribunal de commerce de Condé sur Noireau désignait un mandataire ad hoc pour assister EDLM dans ses négociations avec les banques afin d'assurer la pérennité du groupe mais la situation continuant à se dégrader, le tribunal de commerce d'Alençon ouvrait une procédure de liquidation judiciaire le 20 avril 2009. Par jugement du 25 mars 2009, Monsieur le Juge de l'exécution d'Argentan rejetait la demande de la société EDLM considérant que cette inscription en compte courant ne pouvait être considérée comme équivalent à un paiement par virement sur un compte bancaire classique, de sorte qu'en l'absence d'accord express de son créancier pour procéder à une telle modalité de règlement, la société EDLM ne pouvait se considérer libérée de son obligation de paiement : (Pièce n°10) . Le 20 avril 2009, le Tribunal de Commerce d'Alençon ouvrait une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société EDLM. (Pièce n°11). Monsieur [O] déclarait sa créance pour un montant de 119.870,21€ correspondant à : - Créance principale : l60.000,00 € (protocole transactionnel) - Déduction des deux mensualités payées : 26.666,66 € - Déduction saisie attribution : 15 .706,6l € - Ajout des dépens et article 700 1 2243,49 € Considérant que l'absence de paiement de sa créance, au jour de l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société EDLM, résultait d'une faute commise par les membres du Comité de Surveillance dans l'exercice de leur mission, Monsieur [O] rnettait en demeure ces derniers, en la personne de leur ancien Président Monsieur [D], d'avoir à lui régler la somme de l19.870,2l € correspondant an préjudice subi. Il n'obtenait pour seule réponse qu'un courrier de refus laconique. Il saisissait alors le Tribunal de Commerce de Paris afin que soit reconnu la faute commise par les membres de ce Comité. Par jugement en date du 06 avril 2012, le Tribunal de Commerce de Paris a : - condamné IN SOLIDUM les sociétés EPF PARTNERS - INITIATIVE ET FINANCE GESTION et GIMV NV à payer à Monsieur [O] la somme de 77.627 € [...] - condamné IN SOLIDUM les sociétés EPF PARTNERS - INITIATIVE ET FINANCE GESTION et GIMV NV à payer à Monsieur [O] la somme de 8.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile. - ordonné l'exécution provisoire. Le Tribunal considérait que les investisseurs devaient voir, sur le fondement de l'article L 225-257 du Code de Commerce, leur responsabilité engagée en tant que membres du Comité de Surveillance de la société EDLM pour les fautes personnelles commises dans l'exercice de leur mandat, incluant la surveillance du Président, au préjudice de Monsieur [O], la preuve d'une activité positive de gestion ou de direction étant démontrée par l'exercice concret des pouvoirs définis au sein du pacte d'associés, tel que ressortant des nombreux procès-verbaux de réunion de celui-ci. Monsieur [O] obtenait paiement des sommes dues. Appel était formé par les investisseurs dont les conclusions développent une argumentation fondée sur : 1- La recevabilité de l'action : L'action engagée par Monsieur [O] est irrecevable dans la mesure où il n'invoque pas la réparation d'un préjudice distinct de celui des autres créanciers de la société et seul, s'agissant d'une créance impayée au jour de l'ouverture de la procédure collective, le mandataire judiciaire, en application de l'article L 622-20 du code de commerce a qualité pour agir au nom de la société et dans l'intérêt collectif des créanciers. 2- Le rôle du comité de surveillance : Le comité a été mis en place par le pacte d'actionnaires pour exercer une mission de conseil et de surveillance du président et ses missions sont de deux ordres : - examiner toute question soumise par le président avec un avis consultatif (article 14.3 des statuts). - donner son autorisation préalable pour la réalisation de certaines opérations (article 14.3 statuts). Si IFI, EPF ET GIMV sont membres du comité, ils arguent de ce que : * la décision du nouveau président d'ELM de cesser d'exécuter le protocole, ne relève pas de leur initiative ni de leur compétence et qu'il l'avait ignoré, jusqu'à un courrier de M [O] du 28 11 2009, et qu'ils n'avaient d'ailleurs pas à intervenir dans la gestion. * Monsieur [O] n'a pas interpellé les membres du comité de surveillance sur la décision critiquée pendant 18 mois. * les membres du comité de surveillance n'ont pas été consultés et informés de la décision. * la responsabilité des membres du comité de surveillance ne peut être engagée sur le fondement des articles L 225-249 et suivants du code de commerce dès lors que : * les membres du comité n'accomplissaient aucun acte positif de gestion ou de direction en toute indépendance. * les membres du comité de surveillance ne se sont jamais immiscés dans la gestion. 3- L'absence de faute : Si tant est que les membres du comité de surveillance aient commis une faute délictuelle, Monsieur [O] ne démontre pas le lien de causalité entre la faute et le préjudice invoqué, celui-ci étant d'ailleurs indirect. Les investisseurs sollicitent par ailleurs la condamnation de Monsieur [O] à un article 700 du Code de Procédure Civile et aux dépens. * Monsieur [O] demande à la Cour de confirmer le principe de responsabilité des investisseurs mais de reformer le jugement en ce qu'il les a condamnées à payer la somme de 77.627 € alors que son préjudice ne peut âtre évalué à moins de 119.871 € de préjudice direct et 82.401 € de préjudice complémentaire. 1 - Sur la recevabilité de l'action : Il soutient que son préjudice est 'incontestablement' distinct de celui des autres créanciers de la société car : * il résulte d'une faute propre commise par les membres du comité de surveillance à son égard, * il n'agit pas pour le compte d'autres créanciers, menant une action individuelle en réparation d'un préjudice personnel consistant en un grave défaut de contrôle des actes de gestion du Président, dans la mesure où : * son préjudice personnel distinct des autres créanciers de la société EDLM tient à l'inscription fautive de sa créance d'indemnité conventionnelle en compte courant d'associé et il n'est donc nullement question de l'intérêt collectif des créanciers, en violation du protocole transactionnel signé par le Comité de Surveillance. * l'article L 225-252 du Code de Commerce ouvre l'action sociale en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général et les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation de l'entier préjudice subi par la société, à laquelle, le cas échéant, les dommages-intérêts sont alloués. * en cas de procédure collective, un associe peut agir à l'encontre des dirigeants pour des faits antérieurs au jugement d'ouverture s'il invoque un préjudice personnel distinct. (Cass Com 09 mars 2010) et l'action n'est pas soumise à la condition que les fautes imputées à ces dirigeants soient intentionnelles, d'une particulière gravite et incompatibles avec l'exercice normal des fonctions sociales. 2 - Sur les fautes commises par les membres du Comité de Surveillance : 2/1- Sur le principe de responsabilité des membres du Comité de Surveillance, Monsieur [O] soutient que les organes sociaux, autre que les Présidents et Directeurs Généraux sont inclus dans la notion de dirigeants et que leur fonction participe également à la mission de direction de la SAS, invoquant à ce titre le nombre important d'opérations soumises à autorisation préalable du Comité de surveillance pour caractériser sa participation à la direction de l'entreprise. Il souligne à cet égard que : * la cour de cassation a retenu comme dirigeant de fait un banquier pour avoir exercé, par l'intermédiaire d'une personne physique qu'il a choisi, des pouvoirs de direction sur la société. (Cass Com. 27 juin 2006). * le Comité Juridique de l'Association Nationale des Sociétés par Actions inclut les membres des organes de Surveillance dans la notion de Dirigeant, tout comme la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes qui a considéré que les Dirigeants sont ceux qui exercent des pouvoirs comparables aux administrateurs d'une SA, à savoir notamment le pouvoir de décider de la conduite des affaires sociales en participant activement à la gestion ou d'autoriser le Président à engager la société. (Communique Ansa novembre-décembre I995 n°2803 ; Bull CNCC 1997 p32 Pièce n° 16). * les membres du Comité de Surveillance bénéficiaient d'un pouvoir d'immixtion dans la gestion de la société, au regard des nombreuses prérogatives dont ils disposaient pour 1'exercice de leur mission de conseil et de surveillance du Président : Ainsi, au plan théorique, ils intervenaient dans : - les orientations stratégiques du développement de l'Activité du Groupe CAT - le budget prévisionnel et le plan de financement du groupe CAT - le reporting et la communication financière du groupe CAT - toute opération ayant une incidence sur le capital et/ou les droits de vote de la société ou l'une des sociétés du Groupe CAT - toute modification substantielle relative à la structure ou l'organisation du groupe CAT - tout projet de croissance externe ou de cession de filiales - tout dossier ou thème dont l'étude lui serait confiée par un groupe d'Associés ou par le Président de la société. Par ailleurs, les décisions concernant le groupe CAT émanant des présidents et organes de Direction de la Société ou des Filiales ainsi que les opérations énumérées devaient avoir obtenu l'accord préalable du Comité de Surveillance avant d'être mises en oeuvre : - accord sur le budget de fonctionnement annuel du Groupe CAT, accompagné du programme d 'investissement et du plan de financement correspondant (emplois et ressources) au plus tard 15 jours avant le début de l'exercice concerné. - toute opération ou engagement (y compris hors bilan) sortant du cadre du budget de fonctionnement approuvé, d'un montant supérieur à 15.000 €. - toutes nouvelles conventions réglementées au titre des articles L 225-3, L 225- 86 ou L 227-10 du Code de Commerce. - la proposition d'affectation du résultat annuel à soumettre à l'Assemblée Générale Ordinaire Annuelle. - la création de filiales ou d'établissement. - la cession, l'acquisition ou le nantissement de titres de participations, de fonds de commerce ou d'activités, quelles qu'en soient les modalités juridiques, à l'exception des opérations internes au Groupe CAT. - toute modification des conditions de la Dette Senior. - toute émission de valeurs mobilières par la Société ou ses filiales, et d'introduction en bourse. - le principe et les modalités des règlements de plans d'attribution d'options de souscription d'actions, de BSA ou de BSPCE aux salariés et/ou aux mandataires sociaux de la société ou des sociétés du groupe CAT. - le choix des commissaires aux comptes. - la rémunération et les conditions de travail, la désignation ou la cession des fonctions des associés managers. * les membres du Comité de Surveillance bénéficiaient par ailleurs d'une information privilégiée : * ils avaient la possibilité de soumettre tout problème de leurs choix aux assemblées, ayant la possibilité de compléter librement l'ordre du jour de ces dernières. * ils avaient un pouvoir de décision en étant seul habilite à autoriser les engagements financiers supérieurs a 15.000 €, montant très faible pour une société de cette ampleur, leur conférant un pouvoir d'intervention dans la gestion. Enfin, les membres du Comité de Surveillance détenaient ensembles 431.137 actions sur les 1.317.342 composant le capital social, soit un tiers de ce dernier, étant entendu que leurs participations étaient amenées, en application des obligations convertibles détenues par ces membres à atteindre bien plus de la moitie du capital, comme convenu dans le Pacte d'Associés. Il observe également que le Comité était maître de l'organisation de ses réunions, sa seule contrainte étant l'obligation dé convoquer le Président. Son intervention n'était donc pas soumise à la sollicitation du Président qui ne participait pas au vote des résolutions adoptées. 2/2- Monsieur [O] assimile également la responsabilité des membres du comité de surveillance à celle des membres d'un Conseil de Surveillance sur le fondement de l'article L 225-257 du Code de Commerce considérant que si les personnes n'exerçant que des fonctions de surveillance n'ont 'légalement' pas à être mises en cause pour les fautes commises dans l'exercice du pouvoir de gestion, elles doivent néanmoins répondre des fautes commises dans l'exercice de leur mission de contrôle, et ce dans les mêmes termes que les membres du Conseil de Surveillance des Sociétés Anonymes. 3 - Sur les fautes : 3/1- Monsieur [O] rappelle que la société EDLM s'était engagée, par le biais du protocole transactionnel du 7 février 2008 à lui verser une indemnité conventionnelle d'un montant de 160.000 €, sur 12 mois à compter de la date de son départ effectif, savoir de mars 2008 à février 2009 et que ce protocole avait été signé par le Président du Comité de Surveillance. Il appartenait donc à compter de mars 2008 à la société d'exécuter cette transaction passée en force de la chose jugée. 3/2- il considère qu'en laissant le Président de EDLM prendre la décision de bloquer en compte courant sa créance, les membres du Comité de Surveillance avaient commis une faute dans l'exercice de leur mandat, la jurisprudence considérant comme une faute de gestion le fait de différer le remboursement de sommes dues et il appartenait donc aux membres du Comité de Surveillance d'alerter le Président du fait que sa décision était fautive. Il y avait là une faute de négligence 'puisqu'ils ne pouvaient ignorer cette faute' d'autant qu''il n'est ni anodin ni habituel de voir inscrire une somme de plus de 130.000 € en compte courant, tout particulièrement dans un contexte économique difficile'. 4- Sur le préjudice : 4/1- Le non règlement du solde de sa croyance qui aurait du être intégralement soldée en février 2009 l'a exposé à l'ouverture de la procédure collective en avril 2009 laquelle aurait ainsi été sans incidence sur sa situation si sa créance n'avait pas été inscrite en compte courant d'associé, et le montant lui restant encore du est de 119.870,21 €. Les fautes commises par les membres du Comité de Surveillance de la société EDLM, consistant en un 'grave défaut de contrôle du Président', ont ainsi directement engendré un préjudice consistant en une créance impayée au jour de l'ouverture de la procédure collective, d'autant que la date de cessation des paiements remonte à avril 2009, soit plusieurs mois après la fin prévue pour l'exécution du protocole et que rien ne démontre donc que la société EDLM n'aurait pas pu normalement exécuter le protocole jusqu'à son terme ou, en tout état de cause, aurait cessé les paiements en novembre 2008. 4/2- Par l'inscription décidée unilatéralement et en violation du protocole de sa créance en compte courant, il a du supporté un report de sa créance et s'est retrouvé sans moyens de subsistance, ce qui l'avait contraint à liquider sa retraite avant terme, puisque la mise en liquidation judiciaire de la société EDLM un an plus tard bloquait définitivement le paiement des sommes qui lui restaient dues. Or, Monsieur [O], en tant que mandataire social révoqué de la société EDLM, ne bénéficie pas des indemnités ASSEDIC. Sa demande anticipée de retraite a eu pour conséquence de rninorer de 17% ses cotisations retraite de façon définitive, entraînant une perte de revenus de 82.400 € Et de ce préjudice découle celui résultant de l'impossibilité de percevoir la garantie sociale des Chefs et Dirigeants d'entreprise qu'il aurait perçu si la société EDLM avait respecté ses engagements. En conséquence, il demande à la Cour de réformer le jugement sur ces points et de condamner in solidum les sociétés EPF PARTNERS, INITIATIVE ET FINANCE GESTION et GIMV NV, en qualité de membres du Comité de Surveillance, an paiement de : * l19.87l,00 € de préjudice direct ; * 82.401,00 € de préjudice complémentaire. Il demande également le paiement de la somme de 10.000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et la condamnation des appelants aux entiers dépens de procédure. SUR CE, 1- Sur la recevabilité de l'action : La cour rappelle que si la recevabilité de l'action exercée par un associé à l'encontre des dirigeants d'une société faisant l'objet d'une procédure collective, pour des faits antérieurs au jugement d'ouverture, est possible (com 09 03 2010) et subordonnée à l'allégation d'un préjudice personnel, peu important que la procédure collective fasse apparaître une insuffisance d'actif, Monsieur [O] ne peut prétendre bénéficier de cette jurisprudence dès lors qu'il n'est pas un associé mais un créancier, ce qu'il admet puisqu'il a déclaré sa créance pour un montant de 119.870,21€ dans le cadre de la procédure collective ouverte. Elle observe que certes Monsieur [O] cherche à échapper aux règles de la procédure collective en invoquant un préjudice distinct de celui des autres créanciers de la société puis une faute des membres du comité de surveillance antérieure à l'ouverture de la procédure collective. Sur le préjudice distinct, la cour observe que le protocole d'accord transactionnel était signé le 07 février 2008 entre la société EDLM et Monsieur [O] et qu'ainsi ce dernier n'était que l'un des créanciers antérieurs de la société, soumis aux règles spécifiques des procédures collectives. Or, la demande d'un créancier qui, imputant une faute de gestion au dirigeant d'une société mise en procédure collective, lui demande réparation du préjudice résultant du non paiement de sa créance, est irrecevable. Toutefois, 'la recevabilité d'une action personnelle engagée par un créancier à l'encontre du dirigeant d'une société mise en procédure collective, pour des faits antérieurs au jugement d'ouverture, est subordonnée à l'allégation d'un préjudice personnel distinct de celui des autres créanciers résultant d'une faute du dirigeant séparable de ses fonctions'. Cet arrêt pose une double exigence : créanciers, qui serait donc l'inexécution du protocole transactionnel, 2- Sur la notion de dirigeants des membres du comité : L'article L 227-8 du Code de Commerce pose le principe de la responsabilité des dirigeants de SAS dans les termes suivants : 'Les règles fixant la responsabilité des membres du conseil d administration et du Directoire des Sociétés Anonymes sont applicables au Président et aux Dirigeants de la Société par Actions Simplifiée.' Il est donc renvoyé an régime général des articles L 225-249 à L 225-256 du Code de Commerce lesquels visent : - les membres du Conseil d'Administration dans les termes de l'article L 225-251 qui dispose que : 'les administrateurs et le Directeur Général sont responsables individuellement ou solidairement selon les cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.' - les membres du Directoire selon les dispositions de l'article L 225-256 qui prévoit que : 'Lorsque la société est soumise aux dispositions des articles L 225-57 a L 225- 93, les membres du Directoire sont soumis à la même responsabilité que les administrateurs dans les conditions prévues aux articles L 225 249 et L 225-255 '. - les membres du conseil de surveillance selon les dispositions de l'article L 225-257 qui dispose que : 'Les membres du conseil de surveillance sont responsables des fautes personnelles commises dans l'exécution de leur mandat. Ils n'encourent aucune responsabilité en raison des actes de la gestion et de leur résultat. [...] Il convient donc de rechercher dans quelle mesure les membres du comité de surveillance sont des dirigeants. Au terme du pacte d'actionnaires : Et ces dispositions ne sont pas contraires à celles propres aux SAS telles que prévues par l'article L227-5 du code de commerce, même s'ils ne s'agit pas de dispositions statutaires puisque qu'elles résultent d'un acte extra statutaires adoptés à l'unanimité des associés. S'il est clair que le comité de surveillance mise en place dans la société EDML ne s'assimile pas ainsi avec le conseil de surveillance des sociétés anonymes, il n'en demeure pas moins que les règles de gouvernance mises en place dans la société en question reposait sur une dyarchie semblable comprenant un Président opérationnel ayant de facto une situation équivalente à un directeur général ou au directoire avec des pouvoirs strictement définis dans le cadre du mandat donné et un comité de surveillance imitant le conseil de surveillance dont l'originalité tient à ce qu'il combine à la fois le rôle du conseil de surveillance dans sa mission de définition des axes stratégiques d'action et de surveillance du président mais aussi des comités ad hoc destinés à éclairer le conseil sur des champs de compétence spécifique. Cette analyse ressort très clairement des compétences rappelées par Monsieur [O] mais aussi des éléments suivants : - la signature du protocole transactionnel avec lui au nom de la société par le président du Comité de surveillance, - la limite très basse d'engagement du président soit 150 000€. Compte tenu de la nature de l'investissement fait par les investisseurs dans cette 'start up' qu'était EDML au travers une opération de 'private equity', dans laquelle le capital était détenu par les investisseurs et la gestion opérationnelle de base confiée à l'ancien dirigeant de par son expérience professionnelle, il apparaît clairement que les investisseurs voulaient ainsi conserver les rênes du pouvoir et que le dirigeant opérationnel n'avait pas le pouvoir en dernier ressort et n'exerçait ainsi pas ses fonctions en toute indépendance à l'inverse des membres du comité dont les décisions étaient souveraines. Dans ces conditions, les investisseurs ne peuvent chercher à s'abriter derrière la figure juridique de la forme sociale adoptée, celle de la SAS, pour dissimuler la réalité des règles de gouvernance mises en place. Cependant, dans le schéma de la société avec conseil de surveillance et directoire, la responsabilité des membres de l'un et de l'autre tient compte de la division de leurs pouvoirs et s'il est possible de reprocher aux membres du conseil de surveillance et donc du comité de surveillance EDML une insuffisance dans la surveillance du directoire (article L 225-257 du code de commerce), il n'est pas possible de le faire pour des actes de gestion, ce qui est le cas d'espèce), sauf à démontrer l'existence d'une co-direction. Monsieur [O] évoque certes une immixtion dans la gestion résultant des dispositions textuelles du pacte d'actionnaires mais la cour se doit d'effectuer une appréciation in concreto. Envisageant alors la question de la co-direction, la cour constate que la direction de fait désigne les personnes tant physiques que morales qui, dépourvues de mandat social, se sont immiscées dans le fonctionnement d'une société pour y exercer, en toute souveraineté et indépendance, une activité positive de gestion et de direction ou l'exercice en fait et en toute indépendance, d'une activité positive de direction dans la société, et que l'on retrouve ce critère de pouvoir exercé en toute indépendance par le comité de surveillance dans le cas d'espèce, ainsi que rappelé ci-dessus. Par ailleurs, la direction de fait par personne interposée est précisément envisagée dans les textes relatifs au droit des sociétés aux articles L. 241-9 et L.245-16 et L.246-2 du code de commerce ; et si personne interposée il y a, elle n'est alors que le simple vecteur d'une activité positive de direction et de gestion déployée par une autre personne chez laquelle cette activité peut et doit être vérifiée, en l'occurrence celle du Président EDML. Et la situation d'interposition de personne ainsi retenue ne concerne alors pas l'interposition de personne dans une direction de fait mais d'une simulation par interposition de personne dans une direction de droit, ce qui n'est d'ailleurs qu'une autre figure de la direction de fait, celle d'un mandant occulte que le régime de la simulation devrait permettre aux tiers de qualifier de dirigeant de droit. La cour observe que cette gouvernance d'ELMD était d'autant plus forte que : 2/2- sur la faute séparable des fonctions : La cour observe que la faute alléguée consiste non pas à avoir convertie la créance de Monsieur [O] en compte courant d'associé, alors qu'il s'agit d'une opération si étrange dès lors que celui-ci n'était plus associé mais créancier et que la somme était une dette, au point de pouvoir être considérée comme détachable des fonctions, mais d'avoir pour les membres du comité de surveillance laissé faire le Président alors qu'ils avaient le pouvoir de l'empêcher d'agir et qu'il ne pouvait ignorer cette décision de gestion prise par lui seul. La cour observe d'ailleurs que Monsieur [O] parle de faute de négligence, notion qui s'accorde mal avec la notion de faute détachable des fonctions. Ainsi la cour déclarera recevable l'action de Monsieur [O] mais n'y fera pas droit faute pour Monsieur [O] de démontrer l'existence d'une faute détachable de leurs fonctions commises par les membres du comité de surveillance. 3- Sur l'article 700 du Code de Procédure Civile et les dépens : La cour estime ne pas devoir faire droit aux demandes de frais irépétibles formulées en demande et défense et laissera les dépens à la charge de chacune des parties. PAR CES MOTIFS : Infirme le jugement ; Déboute Monsieur [O] de sa demande ; Rejette toutes autres demandes, moyens, fins et conclusions des parties. LE GREFFIER, LE PRESIDENT, B. REITZER F. FRANCHI