Cour d'appel, 28 septembre 2023. 22/09310

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT D'IRRECEVABILITE D'APPEL DU 28 SEPTEMBRE 2023 N° 2023/584 Rôle N° RG 22/09310 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJUVL S.A.S. SIHAM GASTRONOMIE C/ S.C.I. KENZA Copie exécutoire délivrée le : à : Me Nicolas HENNEQUIN Me Nino PARRAVICINI Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de GRASSE en date du 28 avril 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/01467. APPELANTE S.A.S. SIHAM GASTRONOMIE Prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est situé [Adresse 2] représentée et assistée par Me Nicolas HENNEQUIN de la SELARL AXE AVOCATS, avocat au barreau de GRASSE INTIMEE S.C.I. KENZA Prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est situé [Adresse 1] représentée et assistée par Me Nino PARRAVICINI de la SELARL SELARL NINO PARRAVICINI, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 27 juin 2023 en audience publique devant la cour composée de : M. Gilles PACAUD, Président Mme Angélique NETO, Conseillère rapporteur Madame Myriam GINOUX, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 septembre 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 septembre 2023, Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Caroline VAN-HULST, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE Suivant acte sous seing privé en date du 24 juin 2020, la SCI Kenza a consenti à la SAS Siham Gastronomie un bail dérogatoire dénommé commercial d'une durée de 12 mois allant du 1er juillet 2020 au 30 juin 2021 portant sur des locaux situés [Adresse 2] à [Localité 3] moyennant un loyer mensuel de 3 000 euros hors taxes. Le 1er juillet 2021, la SCI Kenza a délivré à la SAS Siham Gastromonie une sommation d'avoir à quitter les lieux, laquelle a fait l'objet d'une signification rectificative le 7 juillet 2021, en vain. Se prévalant d'une occupation sans droit ni titre de la SAS Siham Gastronomie, à l'enseigne Ostra sur Mer, des locaux lui appartenant, la SCI Kenza l'a fait assigner, par acte d'huissier en date du 8 septembre 2021, devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Grasse aux fins de voir ordonner son expulsion, sous astreinte, et obtenir sa condamnation à lui verser une indemnité d'occupation. Par ordonnance en date du 28 avril 2022, ce magistrat a : - rejeté la demande de sursis à statuer ; - jugé que la SAS Siham Gastronomie, à l'enseigne Ostra sur Mer, était occupante sans droit ni titre des locaux situés [Adresse 2] à [Localité 3] depuis le 30 juin 2021 à minuit ; - ordonné, à défaut de libération volontaire, son expulsion ainsi que celle de tous occupants et biens de son chef, avec au besoin le concours de la force publique en application de l'article R 153-1 du code des procédures civiles d'exécution et l'aide d'un serrurier, dans le mois de la signification de l'ordonnance ; -assorti l'obligation de quitter les lieux dans le délai d'un mois suivant la signification de l'ordonnance d'une astreinte de 50 euros par jour de retard jusqu'à la libération effective des lieux ; - ordonné l'enlèvement et le dépôt des meubles et objets mobiliers garnissant les lieux loués en un lieu approprié au choix de la SCI Kenza aux risques et périls de la société Siham Gastronomie; - condamné la société Siham Gastronomie à payer à la SCI Kenza une indemnité d'occupation mensuelle d'un montant de 3 000 euros, courant à compter du 1er juillet 2021, et jusqu'à libération effective des lieux ; - condamné la société Siham Gastronomie à payer à la SCI Kenza la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la société Siham Gastronomie aux entiers dépens ; - rejeté toutes autres demandes. Il a considéré qu'il n'y avait pas lieu de surseoir à statuer dans l'attente de la décision du juge du fond dès lors que le pouvoir du juge des référés était, par essence, de prendre immédiatement les mesures nécessaires de manière provisoire, que les parties avaient expressément conclu un bail dérogatoire d'une durée irrévocable de 12 mois non soumis au statut des baux commerciaux en se référant à l'article L 145-5 du code de commerce, que la référence à la nature commerciale du bail à plusieurs reprises dans l'acte était indifférente, que la société Siham Gastromonie n'apportait pas la preuve d'une volonté commune des parties de souscrire un bail commercial soumis au statut, que la société Kenza démontrait sa qualité de propriétaire des murs, peu important que les locaux fassent l'objet d'un autre bail commercial au bénéfice d'une société dénomée Pascal's et que le bail souscrit avait incontestablement pris fin le 30 juin 2021, Suivant déclaration transmise au greffe le 28 juin 2022, la société Siham Gastronomie a interjeté appel de cette décision en toutes ses dispositions dûment reprises. Aux termes de ses dernières écritures transmises le 27 juillet 2022, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, elle sollicite de la cour qu'elle réforme l'ordonnance entreprise et statuant à nouveau qu'elle : - à titre principal, sursoit à statuer dans l'attente du jugement à intervenir sur le fond devant se prononcer que la requalification du contrat de bail précaire ; - à titre subsidiaire, déboute l'intimée de ses demandes en l'état de contestations sérieuses ; - à titre infiniment subsidiaire, juge que l'astreinte de 50 euros applicable dans un délai d'un mois suivant la signification de l'ordonnance de référé et jusqu'à la libération des lieux n'a pas lieu d'être ; - en tout état de cause, condamne la société Kenza à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Elle expose, qu'avant de signer le bail litigieux avec la société Kenza, elle était entrée en pourparlers avec la SAS Pascal's afin de reprendre le bail commercial qu'il détient dans les locaux appartenant à la société Kenza, cession qui n'interviendra jamais en raison de la société Kenza qui a considéré que toute discussion devait avoir lieu avec elle directement. Elle indique, qu'alors même qu'elle envisageait de faire l'acquisition du fonds de commerce de la SAS Pascal's, la société Kenza l'a sommée de quitter les lieux. Elle justifie sa demande de sursis à statuer sur le fondement de l'article 378 du code de procédure civile au motif qu'elle a initié une procédure devant le juge du fond aux fins de requalification du bail dérogatoire en un bail commercial soumis aux dispositions des articles L 145-5 et suivants du code de commerce. Elle insiste sur le fait que cette décision aura nécessairement un impact sur les demandes formées par la société Kenza dans le cadre de la présente procédure. Elle relève qu'alors même qu'il n'appartient pas au juge des référés de se prononcer sur la validité, la qualification ou l'interprétation d'un acte juridique, le premier juge s'est livré à une analyse du contrat qui a été conclu pour décider qu'il n'y avait aucune ambiguité sur la nature des engagements souscrits en excédant ses pouvoirs. Elle souligne que la décision qui a été prise expose la société Kenza à de lourdes condamnations en réparation des préjudices qu'elle subira nécessairement si elle devait être expulsée liés principalement à la perte de son fonds de commerce et de son personnel. Elle estime donc qu'il est dans l'intérêt des parties qu'un sursis à statuer soit ordonné. Sur le fond, elle se prévaut de contestations sérieuses tenant à la requalification de la relation contractuelle liant les parties en un bail commercial en application des articles L 145-1 et suivants du code de commerce. Elle se réfère aux mentions contenues dans le contrat qui vise à plusieurs reprises le terme de 'commercial' (article 1), outre le fait que la répartition des charges est conforme à celle pratiquée pour les baux commerciaux (article 6), de même qu'il lui est fait obligation d'exploiter les locaux conformément aux obligations résultant du statut des baux commerciaux (article 9) et qu'il lui a été remis un diagnostic complet relatif au local pris à bail, comme cela se fait en matière de bail commercial. Par ailleurs, elle insiste sur la commune intention des parties en ce qu'elle s'est engagée dans un lourd processus d'investissement en faisant l'acquisition de matériel et en réalisant des travaux de rénovation des lieux, ce qu'elle n'aurait pas entrepris dans une relation dérogatoire en termes de durée. En outre, elle se prévaut des dispositions de l'article L 145-5 du code de commerce pour soutenir que le bail s'est transformé en bail commercial dès lors qu'elle s'est maintenue dans les lieux et qu'elle s'acquitte des loyers et charges chaque mois. Enfin, elle s'interroge sur la capacité de la société Kenza à consentir une location sur les murs qu'elle occupe dès lors que seule la société Pascal's est détentrice du droit de les exploiter sans qu'aucune résiliation amiable ou judiciaire ne soit intervenue. Elle considère que seule la société Pascal's pouvait lui consentir un bail et était habilitée à délivrer une sommation. Elle se prévaut d'une possible nullité de ces actes. Aux termes de ses dernières écritures transmises le 12 juin 2023, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, la société Kenza sollicite de la cour qu'elle : - juge que l'appelante a été expulsée le 15 novembre 2022 ; - juge qu'elle doit la somme de 30 954,94 euros au titre des loyers et indemnités d'occupation ; - confirme l'ordonnance entreprise ; - déboute l'appelante de ses demandes ; - la condamne à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. Elle sollicite le rejet de la demande de sursis à statuer en ce qu'elle n'a plus d'objet en l'état de l'expulsion de l'appelante qui est intervenue le 15 novembre 2022. Sur le fond, elle se réfère à la clause insérée dans le bail portant sur la durée pour soutenir que les parties ont entendu, de manière claire et non équivoque, conclure un bail dérogatoire d'une durée irrévocable de 12 mois non soumis au statut des baux commerciaux et que cette commune intention est confirmée par la soumission expresse du contrat à l'article L 145-5 du code de commerce. Elle souligne que le fait pour le contrat de se référer à sa nature commerciale est indifférent en l'absence d'ambiguité sur la durée irrévocable de 12 mois. Par ailleurs, elle relève que l'appelante ne prouve aucunement qu'elle n'avait pas l'intention de s'engager dans une relation dérogatoire en terme de durée, se contentant d'affirmer avoir réalisé des achats et travaux. En outre, elle indique que l'appelante s'est maintenue dans les lieux sans droit ni titre jusqu'à son expulsion qui est intervenue le 15 novembre 2022 en laissant un arriéré de loyers et d'indemnités d'occupation d'un montant de 30 954,94 euros. Enfin, elle indique, qu'en tant que propriétaire des murs, elle avait qualité à consentir le bail litigieux et à faire sommation au preneur d'avoir à quitter les lieux. Elle relève que la circonstance selon laquelle les locaux feraient l'objet d'un autre bail commercial au bénéfice de la société Pascal's n'est pas de nature à remettre en cause sa qualité à agir en tant que propriétaire dès lors que nul ne plaide par procureur et que cette circonstance est susceptible seulement de faire naître une action en garantie d'éviction. La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée le 13 juin 2023. Par courrier transmis le 26 juin 2023, le conseil de la société Siham Gastronomie indique ne plus avoir de nouvelles de sa cliente qui a été placée en liquidation judiciaire, pas plus que du mandataire liquidateur, de sorte qu'il lui est impossible d'assurer sa défense dans ces conditions. Il expose lui avoir adressée une lettre recommandée pour l'informer de sa volonté de se dessaisir de son mandat et en avoir informé le bâtonnier conformément à l'article 419 du code de procédure civile. Par courrier transmis le 26 juin 2023, le conseil de la société Kenza indique qu'elle ne se présentera pas à l'audience compte tenu de la volonté de son confrère de se dessaisir de l'affaire. MOTIFS DE LA DECISION Sur la fin de non recevoir tirée du défaut d'acquittement de la contribution visée à l'article 1635 bis P du code général des impôts L'article 54 de la loi n° 2009-1674 du 30 décembre 2009, codifié sous l'article 1635 bis P du code général des impôts, a imposé aux parties à l'instance d'appel avec représentation obligatoire de s'acquitter d'un droit destiné à abonder le fonds d'indemnisation de la profession d'avoués près les cours d'appel à créer dans le cadre de la réforme de la représentation devant les cours d'appel. Initialement fixée à 150 euros, cette contribution a été portée à 225 euros par l'article 97 de la loi n° 2014-1654 la loi du 29 décembre 2014. Elle est acquittée par l'avocat postulant pour le compte de son client par voie électronique et sera perçue jusqu'au 31 décembre 2026. En sa rédaction du 29 décembre 2013, l'article 963 du code de procédure civile dispose que lorsque l'appel entre dans le champ d'application de l'article 1635 bis P du code général des impôts, les parties justifient, à peine d'irrecevabilité de l'appel ou des défenses selon le cas, de l'acquittement du droit prévu à cet article. Sauf en cas de demande d'aide juridictionnelle, l'auteur de l'appel principal en justifie lors de la remise de sa déclaration d'appel et les autres parties lors de la remise de leur acte de constitution par l'apposition de timbres mobiles ou par la remise d'un justificatif lorsque le droit pour l'indemnisation de la profession d'avoué a été acquitté par voie électronique. En cas de requête conjointe, les appelants justifient de l'acquittement du droit lors de la remise de leur requête. Aux termes de l'alinéa 4 du même texte, l'irrecevabilité est constatée d'office par le magistrat ou la formation compétente et les parties n'ont pas qualité pour soulever cette irrecevabilité. En l'espèce, malgré un rappel dans l'avis de fixation en date du 1er juillet 2022, citant expressément les termes des articles 963 du code de procédure civile et 1635 bis P du code général des impôts, et un autre rappel adressé par le greffe le 5 mai 2023, l'appelante n'a pas acquitté la contribution visée à l'article 1635 bis P du code général des impôts. Si, dans son courrier transmis le 26 juin 2023, le conseil de la société Siham Gastronomie, qui s'est dessaisi de l'affaire en l'absence de nouvelles de sa cliente fait état de l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de l'appelante, aucun justificatif n'est versé en ce sens. Dans ces conditions, il y a lieu de déclarer irrecevable l'appel interjeté par la société Siham Gastronomie contre l'ordonnance entreprise. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile La société Siham Gastronomie supportera les dépens de la procédure d'appel. En outre, l'équité commande de la condamner à verser à l'intimée la somme de 2 000 euros pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, Déclare irrecevable l'appel interjeté par la SAS Siham Gastronomie contre l'ordonnance du juge des référés du tribunal judiciaire de Grasse en date du 28 avril 2022 ; Condamne la SAS Siham Gastronomie à verser à la SCI Kenza la somme de 2 000 euros pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la SAS Siham Gastronomie aux dépens de la procédure d'appel. La greffière Le président