Cour d'appel, 08 juin 2023. 22/05367

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT DU 08 JUIN 2023 N° 2023/ 409 Rôle N° RG 22/05367 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJGWS Syndicat GROUPEMENT DEPARTEMENTAL DES SYNDICATS DES MAITRES ARTISANS BOULANGERS ET BOULANGERS PATISSIERS DES C/ S.A.S. LA FOURNEEE PROVENCALE Copie exécutoire délivrée le : à : Me Frédéric NOELL Me Robert BALLESTRACCI Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire d'AIX EN PROVENCE en date du 05 Avril 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/01594. APPELANT GROUPEMENT DEPARTEMENTAL DES SYNDICATS DES MAITRES ARTISANS BOULANGERS ET BOULANGERS PATISSIERS DES BOUCHES DU RHONE Prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est situé [Adresse 2] représenté par Me Frédéric NOELL, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Joanny MOULIN, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant INTIMEE S.A.S. LA FOURNEEE PROVENCALE Prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est situé [Adresse 1] représentée par Me Robert BALLESTRACCI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Elisa DEBRY, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 02 Mai 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme Catherine OUVREL, Présidente ,fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. Mme Catherine OUVREL, Présidente Mme Angélique NETO, Conseillère Madame Myriam GINOUX, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Juin 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Juin 2023, Signé par Mme Catherine OUVREL, Présidente et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE Se fondant sur l'arrêté préfectoral du 14 janvier 2015 qui imposerait la fermeture un jour par semaine de tout commerce vendant du pain dans les Bouches du Rhône, et se plaignant de la violation de cette disposition par la SAS La Fournée Provençale, située [Adresse 1], en ce que ce commerce serait ouvert 7/7 jours ainsi qu'un procès-verbal dressé par huissier de justice entre les 4 et 10 octobre 2021 le démontrerait, le groupement départemental des syndicats des maîtres artisans boulangers et boulangers pâtissiers des Bouches du Rhône a saisi le juge des référés. Par ordonnance en date du 5 avril 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence a : débouté le groupement départemental des syndicats des maîtres artisans de ses demandes, condamné le groupement départemental des syndicats des maîtres artisans à payer à la SAS La Fournée Provençale le somme de 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens, comprenant le coût du constat d'huissier de justice du 3 décembre 2021. Selon déclaration reçue au greffe le 11 avril 2022, le groupement départemental des syndicats des maîtres artisans boulangers et boulangers pâtissiers des Bouches du Rhône, représenté par sa présidente en exercice, madame [E], a interjeté appel de la décision, l'appel portant sur toutes les dispositions de l'ordonnance déférée dûment reprises. Par dernières conclusions transmises le 6 mai 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, le groupement départemental des syndicats des maîtres artisans des Bouches du Rhône (le GDSMAB des Bouches du Rhône), dûment représenté, demande à la cour de : réformer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, condamner, sous astreinte journalière de 5 000 € par infraction constatée, la SAS La Fournée Provençale à respecter l'obligation de fermeture hebdomadaire en conformité avec l'arrêté préfectoral du 14 janvier 2015, condamner la SAS La Fournée Provençale à lui verser la somme de 5 000 € de provision sur dommages et intérêts, condamner le GDSMAB des Bouches du Rhône au paiement de la somme de 3 600 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens, comprenant les frais du procès-verbal de constat par huissier de justice. Le GDSMAB des Bouches du Rhône soutient que le premier juge a mal interprété les termes de l'arrêté préfectoral du 14 janvier 2015 qui impose la fermeture hebdomadaire de l'établissement en intégralité, et non pas la suspension pendant 24 heures de la seule activité de vente de pains. Il ajoute que le procès-verbal de constat par huissier de justice est clair, non contradictoire et met en évidence l'ouverture constante du commerce de la SAS La Fournée Provençale, ainsi que la vente, chaque jour, de pains. Il ajoute que la légalité de cet arrêté a été reconnue par le tribunal administratif de Marseille le 14 mai 2019. Il estime qu'une telle pratique est anticoncurrentielle, déloyale et préjudiciable pour la profession, de sorte que le trouble manifestement illicite dénoncé est avéré. Il en déduit que l'astreinte et l'indemnisation provisionnelle s'en trouvent donc justifiées dès lors que l'intérêt collectif de la profession qu'il défend est atteint par rupture d'égalité entre ses membres. Par dernières conclusions transmises le 2 juin 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS La Fournée Provençale sollicite de la cour qu'elle : confirme l'ordonnance en toutes ses dispositions, déboute le GDSMAB des Bouches du Rhône de ses demandes, condamne le GDSMAB des Bouches du Rhône au paiement de la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens. La SAS La Fournée Provençale soutient que l'interprétation de l'arrêté du 14 janvier 2015 est en cause et elle fait valoir que seule la vente de pains et de viennoiseries est concernée par la restriction imposée de fermeture un jour par semaine. Elle s'appuie sur la jurisprudence récente pour affirmer que ce n'est pas l'intégralité de l'établissement qui est soumise à cette restriction, mais uniquement la vente de pains et de viennoiseries. Or, l'intimée fait valoir que les seuls éléments produits, à savoir le procès-verbal de constat des 4 au 10 octobre 2021, ne démontrent pas la violation de ces dispositions. En effet, elle indique avoir fermé son activité de vente de pains et de viennoiseries le jeudi, le procès-verbal de constat ne démontrant pas de violation de cette règle, mais maintenir, 7/7 jours ses activités de pâtisseries, snacking, ventes de journaux et de boissons. L'intimée soutient donc respecter en toute bonne foi les termes de l'arrêté qui s'imposent à elle en ne proposant pas à sa clientèle, un jour par semaine, les produits boulangers. Elle conteste toute pratique de concurrence déloyale. En tout état de cause, elle conteste toute atteinte à l'intérêt collectif de la profession, s'opposant à toute indemnisation provisionnelle du syndicat. L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 11 avril 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande tendant à faire respecter l'obligation de fermeture hebdomadaire Par application de l'article 835 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Le trouble manifestement illicite se caractérise par toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit. En outre, aucune condition d'urgence ou d'absence de contestation sérieuse n'est requise pour l'application de l'article susvisé. Aux termes de l'article 1er de l'arrêté préfectoral n°2015014-0010 en date du 14 janvier 2015, il est stipulé qu'à compter du lendemain de la publication du présent arrêté dans les communes du département des Bouches du Rhône, tous les établissements sédentaires ou ambulants, employant ou non des salariés, dont la vente de pain et viennoiseries, quel que soit le procédé de fabrication de ces produits, constitue l'activité unique ou l'une des deux activités principales, tels que les boulangeries, les boulangeries-pâtisseries, les boulangeries industrielles, les terminaux de cuisson quelle que soit leur appellation'points chauds, viennoiseries etc' seront fermés au public un jour par semaine, au choix des intéressés. La légalité de cet arrêté a été reconnue par le tribunal administratif de Marseille dans sa décision du 14 mai 2019. Il résulte de cet arrêté préfectoral que l'obligation de fermeture hebdomadaire qu'il prévoit pour les établissements qu'il vise ne s'applique pas nécessairement à ceux-ci en leur entier, mais s'applique à leurs seules activités relatives à la vente de pain et viennoiseries dès lors qu'elle constitue l'une des deux activités principales de cet établissement. Une fermeture limitée du fonds de commerce à certaines de ses activités, dont la vente de pain, est donc possible, le restant des autres activités du même fonds de commerce pouvant se poursuivre. Aux termes de son extrait k-Bis du 2 janvier 2022, la SAS La Fournée Provençale exploite depuis le 4 juin 2019 un fonds de commerce de boulangerie, pâtisserie, confiserie chocolatier, ventes de sandwichs, pizzas, et boissons non alcoolisées à consommer sur place ou à emporter, situé [Adresse 1] qu'elle a acquis le 28 mai 2015 de la société Le Fournil. Le jour de fermeture de la boulangerie par les précédents exploitants était le mardi. Par suite de l'acquisition du fonds de commerce le jour de fermeture a été décalé au mercredi. Dans le cadre du développement de l'activité de pâtisserie et de "snacking" et d'une réorganisation du travail après l'épidémie de Covid-19, le fonds de commerce de la SAS La Fournée Provençale est ouvert sept jours sur sept depuis septembre 2021. Il n'est pas ici contesté qu'au moins l'une des deux activités principales de la SAS La Fournée Provençale est une activité de vente de pain et de viennoiseries. Selon procès-verbal de constat par huissier de justice du 23 décembre 2021, la SAS La Fournée Provençale, située [Adresse 1], apparaît comme étant ouverte à la clientèle sept jours sur sept de 6 heures à 19 heures 30. Cependant, une affiche précise que 'la boulangerie jaune ne vend pas de pains le jeudi, sauf par dérogations valables du 15 décembre au 15 janvier et du 1er juillet au 31 août'. Selon procès-verbal de constat se déroulant sur sept jours, du 4 au 10 octobre 2021, l'huissier de justice a constaté, d'une part, pour chaque jour que 'le commerce situé [Adresse 1] était ouvert', à des heures distinctes mais correspondant aux horaires d'ouverture, entre 6 heures et 19 heures 30, 'avec vente de pains', à l'exception du jeudi 7 octobre 2021, pour lequel l'huissier de justice constate 'que le commerce situé [Adresse 1], est ouvert à 12 heures 16', sans toutefois préciser avec vente de pains, ou non. En fin de constat, d'autre part, l'huissier de justice indique : 'à chacun de mes passages, je constate que des personnes rentrent dans la boulangerie sans pain et ressortent avec du pain'. Contrairement à ce que fait valoir l'appelant, la première partie du constat ne peut, avec l'évidence requise en référé, être considérée comme se limitant à un constat des indications d'ouverture affichées par l'établissement lui-même, faute de plus amples précisions du constat lui-même. Il en résulte, ainsi que justement relevé par le premier juge, l'existence d'une contradiction dans les mentions mêmes du procès-verbal dressé par l'huissier de justice, seule pièce versée par l'appelant pour justifier de la violation par la SAS La Fournée Provençale des termes de l'arrêté préfectoral n°2015014-0010 en date du 14 janvier 2015. Il en résulte que le GDSMAB des Bouches du Rhône n'établit pas la violation manifeste par la SAS La Fournée Provençale des termes de cet arrêté, en ce qu'il n'est pas démontré, avec l'évidence requise en référé, que la SAS La Fournée Provençale y contrevient en vendant du pain le jeudi, jour choisi par elle comme étant le jour de fermeture hebdomadaire de cette activité de vente de pains ou de viennoiseries, correspondant à l'une de ses deux activités principales. La violation des termes de l'arrêté sus-visé n'est pas manifestement démontrée. C'est donc à bon droit que le premier juge a débouté le GDSMAB des Bouches du Rhône de ses demandes de condamnation sous astreinte de la SAS La Fournée Provençale à respecter l'obligation de fermeture hebdomadaire en conformité avec l'arrêté visé. L'ordonnance doit être confirmée. Sur la demande de provision Par application de l'article 835 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. Il convient de rappeler qu'il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant, qui n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée. Dans la mesure où le trouble manifestement illicite invoqué à raison d'une vente de pain par la SAS La Fournée Provençale tous les jours de la semaine n'est pas établi, il appert que la demande d'indemnisation provisionnelle du préjudice du GDSMAB des Bouches du Rhône en termes de d'atteinte aux intérêts collectifs de la profession, se heurte nécessairement à des contestations sérieuses, cette violation n'étant pas acquise. Là encore, c'est à juste titre que le premier juge a rejeté cette demande présentée par l'appelant, et il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Le GDSMAB des Bouches du Rhône, qui succombe au litige sera débouté de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de la SAS La Fournée Provençale les frais, non compris dans les dépens, qu'elle a exposés pour sa défense. L'indemnité qui lui a été allouée à ce titre en première instance sera confirmée et il convient de lui allouer une indemnité complémentaire de 2 000 euros en cause d'appel. L'appelant supportera en outre les dépens de première instance et d'appel, qui ne comprendront pas le coût du procès-verbal de constat du 4 au 10 octobre 2021, puisque celui-ci ne participe pas des 'frais afférents aux instances, actes et procédure d'exécution' tels que définis par les dispositions de l'article 695 du code de procédure civile, mais relève du régime des frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS La cour, Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions soumises à la cour, Y ajoutant : Condamne le GDSMAB des Bouches du Rhône à payer à la SAS La Fournée Provençale la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute le GDSMAB des Bouches du Rhône de sa demande sur ce même fondement, Condamne le GDSMAB des Bouches du Rhône au paiement des dépens, qui ne comprennent pas le coût du procès-verbal de constat par huissier de justice. La Greffière La Présidente