Cour de cassation, 14 octobre 2020. 19-17.536

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 14 octobre 2020 Rejet non spécialement motivé M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10798 F Pourvoi n° D 19-17.536 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 14 OCTOBRE 2020 La société [...] , société anonyme, dont le siège est [...] , anciennement dénommée société Bricorama, a formé le pourvoi n° D 19-17.536 contre l'arrêt rendu le 4 avril 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige l'opposant à M. J... A..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Ott, conseiller, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société [...] , de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. A..., après débats en l'audience publique du 2 septembre 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ott, conseiller rapporteur, M. Joly, conseiller référendaire, ayant voix délibérative, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article L. 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société [...] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société [...] et la condamne à payer à M. A... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société [...] PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement sauf en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, de sa demande de paiement du solde de primes au titre de l'année 2012/2013, lui a accordé une indemnité au titre des frais irrépétibles, et a débouté la société de sa demande reconventionnelle, d'AVOIR statuant à nouveau dit que la demande de retraite du salarié du 3 avril 2013 s'analysait en une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement nul, d'AVOIR condamné l'employeur à verser au salarié les sommes de 430 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement nul, de 18 000 euros de dommages et intérêts au titre du motif illicite du licenciement lié à son âge, de 15 634,95 euros de solde d'indemnité de licenciement après déduction de l'indemnité de départ à la retraite, de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR rappelé que les créances à caractère indemnitaire portaient intérêts au taux légal à compter du jour de la décision qui les a prononcées, et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Par courrier du 3 avril 2013, M. A... a indiqué à la société son intention de faire valoir ses droits à la retraite au 1er août 2013. A la même date, selon le salarié il a joint à la notification de sa demande de retraite un second courrier contestant le caractère volontaire de son départ. M. A... a quitté l'entreprise le 31 juillet 2013. Le 20 septembre 2013, il a saisi le conseil de prud'hommes de Villeneuve Saint Georges, afin de voir juger que son départ en retraite s'analyse en une prise d'acte aux torts de l'employeur, le voir qualifier à titre principal de licenciement nul et à titre subsidiaire de licenciement sans cause réelle et sérieuse et voir condamner la société à lui verser le montant de ses primes 2012 et 2013 et diverses sommes notamment au titre de la perte de droit à pension et de revenus. ( ) - Sur la rupture de la relation de travail : Conformément aux dispositions de l'article L. 1231-1 du code du travail, le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié ou d'un commun accord. Au titre de la rupture à l'initiative du salarié, l'article L. 1237-9 du même code prévoit le départ volontaire à la retraite. Le départ à la retraite constitue donc un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste sa volonté claire et dépourvue d'équivoque de mettre fin à son contrat de travail. Toutefois, lorsque le salarié sans évoquer un vice du consentement de nature à entrainer l'annulation de son départ en retraite, remet en cause celui-ci en raison de faits ou de manquements imputables à son employeur, le juge doit s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de son départ qu'à la date à laquelle il a été décidé, celui-ci était équivoque , l'analyser en une prise d'acte de la rupture, qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse voir nul si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'un départ volontaire à la retraite. Il appartient au salarié d'établir au salarié d'établir la réalité des faits imputés à son employeur et leur gravité rendant impossible la poursuite de la relation de travail. En l'espèce, le courrier du 3 avril 2013 produit aux débats contient l'annonce par le salarié de sa décision de faire valoir ses droits à la retraite pour un départ effectif le 1er août 2013, annonce claire et non équivoque. M. A... soutient que ce courrier était accompagné d'un second courrier dans lequel il précisait avoir été forcé de prendre cette décision en raison des pressions subies par la direction de l'entreprise. Si l'intimé verse aux débats un courrier en ce sens, daté également du 3 avril 2013, que la société conteste avoir reçu, il n'établit toutefois pas l'avoir effectivement adressé à la société. Il apparaît en revanche que M. A... a rapidement saisi la juridiction prud'homale après son départ pour remettre en cause les conditions dans lesquelles avait été prise sa décision. Il justifie également qu'en mars 2012, le responsable de la société a adressé à l'ensemble des cadres dirigeants et directeurs régionaux une liste des salariés de l'entreprise âgés de plus de 58 ans, dans laquelle apparaissait M. A..., envisageant d'aider les salariés souhaitant prendre leur retraite à déterminer leurs droits, ce qui a été fait par le biais d'un audit. La mise en place de cet audit constitue un moyen de gestion des ressources humaines, relevant du pouvoir de direction de l'employeur et n'est pas de nature à elle seule à rendre équivoque la décision de prendre sa retraite du salarié. Des salariés ayant fait valoir leurs droits à la retraite et notamment M. O... autre cadre dirigeant précisent avoir choisi cette option en toute liberté. Or, si Mme B... atteste également en ce sens, il convient néanmoins de relever que les échanges de courriels du 30 janvier 2013 entre M. M... PDG et Mme D... responsable des relations sociales et des ressources humaines, mettent en évidence un règlement transactionnel accordé à cette salariée. De plus, l'indication de la part de M. M... dans un mail du 29 janvier 2013 relatif au retour de demandes de mise en retraite que « la demande est de mettre en retraite les personnes qui ne souhaite pas exemple MCD (Y... B...) mais que son chef souhaitait » traduit une volonté manifeste de réduire l'âge de l'affectif des départs anticipés. M. A... verse de plus aux débats des attestations de proches, comme de collègues de travail qui témoignent que l'intimé n'avait jamais fait état à cette époque du projet de partir en retraite à court terme. La société estime que ces témoignages sont partiaux. Ils émanent pour l'un d'entre eux, certes d'un ex-salarié qui a contesté son licenciement avec succès devant la juridiction prud'homale, mais ne sont pas sérieusement remis en cause par les attestations produites par l'appelante. L'allégation de la part de cette dernière du souhait d'un départ en retraite par M. A... pour gérer une société d'élevage de chevaux n'est pas établie, puisqu'il est démontré qu'une société de ce type a été créée par l'intimé uniquement en octobre 2017, trois ans après son départ. En outre, Mme D... responsable des relations sociales et ressources humaines jusqu'en octobre 2013 confirme sans la fausseté de ses déclarations ne soit établie, que M. A... n'a pas sollicité le bénéfice de l'accompagnement à la préparation à la retraite mis en place suite à l'audit, qu'il a été directement approché par la direction. Elle ajoute comme M. V... qu'à compter de cette période et plus particulièrement suite au départ de M. X... directeur général, en décembre 2012, les relations sont devenues tendues entre M. A... et le responsable de la société au motif principalement du départ en retraite de l'intimé, ce d'autant qu'à la même époque en novembre 2012, a été annoncé par M. M..., l'abandon du projet de cession aux salariés (LBO) et que l'entreprise resterait familiale, ce qui a entrainé le départ du directeur général avec lequel travaillait M. A..., comme l'indique clairement l'extrait du livre écrit par M. M..., produit aux débats. Ces éléments caractérisent des circonstances antérieures et contemporaines de la demande de retraite de M. A... rendant celle-ci équivoque, de sorte qu'elle doit être analysée comme une prise d'acte. M. A... fait état d'actes de déstabilisation de son équipe et de pressions de la part de la société pour imputer à l'employeur cette prise d'acte. Sur e premier point, il invoque le mail du 2 mars 2012, communiquant la liste des salariés de plus de 58 ans à l'ensemble des directeurs commerciaux, comprenant son nom. Sans annoncer la retraite de M. A..., ce mail était néanmoins de nature à susciter une importante inquiétude des directeurs régionaux, comme des directeurs magasins, travaillant directement avec l'intimé, quant à la future organisation de la société renforcée, par l'annonce en novembre 2012 d'une évolution vers une structure familiale et le départ du directeur général un mois plus tard, dont se font clairement l'écho, les réflexions et interrogations des directeurs dans la perspective du séminaire du mois de mars 2013 produites aux débats. Par ailleurs, le mail adressé par M. M... le samedi 16 février 2013 à M. A... avec copie aux directeurs régionaux et aux directeurs de magasins de la région parisienne relatif à la fermeture des magasins le dimanche et à la conduite à tenir à l'égard du préfet des Yvelines, outre le caractère surprenant et outrancier de ses termes, s'il ne formule pas de reproche direct à l'appelant, s'attache à révéler devant une grande partie des collaborateurs dont le salarié avait la responsabilité, ses insuffisances et difficultés dans la gestion de cette crise. La société ne peut sérieusement soutenir que ce mail avait pour objet l'information des responsables intéressés, alors que ce litige était évoqué dans le journal de l'entreprise dès septembre 2012. S'agissant des pressions évoquées par M. A..., celui-ci ne peut invoquer l'absence de paiement de ses primes à compter de septembre 2012, dès lors que leur paiement n'était pas en corrélation avec un départ à la retraite et qu'il ne démontre pas avoir atteint les objectifs qui lui avaient été assignés et qu'il avait acceptés sans faire de remarque, alors que siégeant au comité de direction l'intimé était avisé des résultats de la société et des difficultés notamment en raison du litige sur l'ouverture des magasins le dimanche. En revanche, il apparaît que ses objectifs habituellement définis annuellement en juillet de chaque année, l'ont été par l'avenant du 13 juillet 2012 pour une période de dix huit mois allant jusqu'à son départ en retraite fixé au 30 juin 2013, alors qu'à cette époque M. A... n'avait matérialisé aucune demande expresse de départ à la retraite et qu'aucune pièce produite par la société ne démontre que ce terme avait même été négocié de façon certaine entre les parties. De la même façon, alors que le départ en retraite de M. A... n'était pas acquis, il résulte d'un mail de M. X... du 29 novembre 2012 à Mme D... qu'ont été proposés à la signature de M. A... un nouvel avenant à son contrat de travail et une lettre de demande de départ à la retraite, datée du 20 décembre 2012, documents à propos desquels la société ne fournit pas d'explication. Aux termes de cet avenant versé aux débats, la société organisait le recrutement du successeur de M. A... à compter du 1er janvier 2013 avec la contribution de ce dernier et un engagement de passation en cas d'engagement avant le 1er août suivant. Les parties reconnaissant que ces recherches pouvaient avoir des incidences sur l'exécution des fonctions de l'intimé, l'une ou l'autre pouvait décider de suspendre son contrat de travail jusqu'à son départ le 31 juillet 2013, les éléments de rémunération prévus dans l'avenant de juillet restant applicables et la dispense d'activité éventuelle étant rémunérée. Cet avenant permettait donc d'exclure M. A... de la société à la seule initiative de l'employeur, même s'il continuait à percevoir sa rémunération. Mme D... confirme que le salarié a refusé de signer cet avenant et fait état de tensions accrues entre l'intimé et M. M... devenu son supérieur direct débit 2013, en lien avec son départ. Ces éléments permettent de caractériser une présentation dévalorisante, une insistance et des pressions de l'employeur, afin que M. A... fasse valoir ses droits à la retraite, que corrobore la réponse du responsable de la société le 29 juin 2013 au message du salarié annonçant son départ aux responsables régionaux. M. M... évoquait en effet « la compréhension de sa déception de devoir quitter une si belle entreprise » et le partage de sa « frustration » par des milliers de collaborateurs, alors même que M. A... n'avait aucune obligation de quitter l'entreprise, ce d'autant qu'il ne pouvait à cette date percevoir une retraite à taux plein et qu'un lien certain entre la décision de quitter l'entreprise et la déception de l'intimé face à l'abandon de la mise en place d'une cession de la société aux salariés (LBO) invoqué par la société n'est pas caractérisé. Est par suite établi un manquement de la société à son obligation d'exécution loyale du contrat à l'origine de la demande du salarié de faire valoir de manière anticipée ses droits à la retraite, manquement d'une gravité ne permettant pas la poursuite de la relation contractuelle et qui justifie que le départ à la retraite de M. A... notifié le 3 avril 2013 produise les effets d'un licenciement nul, comme fondé sur l'âge du salarié. Le jugement sera réformé en ce sens. ( ) Sur les conséquences du licenciement : Ainsi que le rappelle M. A..., il peut prétendre en réparation des conséquences de son licenciement nu, compte tenu de son ancienneté dans l'entreprise et de l'effectif de la société, au paiement d'une indemnité qui en application de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. M. A... a quitté l'entreprise à un peu moins de 61 ans en août 2013, alors qu'un départ cinq ans plus tard en 2018, à 65 ans, lui aurait permis de bénéficier d'une retraite à taux plein, ce que confirment les décomptes des organismes de retraite produits aux débats tandis qu'une poursuite d'activité jusqu'à cet âge est crédible. Son départ anticipé en 2013, a également des conséquences sur le montant de ses droits à retraite, puisque M. A... relève justement que de façon certaine, il ne pourra obtenir le paiement d'une retraite à taux plein, indépendamment des considérations relatives à son espérance de vie, ce qui induit une différence notable du montant de sa pension démontrée par les mêmes décomptes/ Dès lors, au regard du préjudice financier important supporté par le salarié du fait de la rupture de son contrat de travail, des circonstances de celle-ci, lui sera accordée une indemnité à la charge de la société d'un 430 000 €. Compte tenu du motif illicite à l'origine de la rupture, lié à l'âge du salarié et de ses conséquences sur ce dernier dont attestent ses proches comme le certificat médical versé aux débats, la demande de M. A... au titre d'un préjudice moral spécifique est justifiée, mais toutefois excessive en son montant. Il lui sera accordé à ce titre une somme de 18 000euros. ( ) M. A... peut prétendre à une indemnité conventionnelle de licenciement, égale selon la convention collective à 2% du total des salaires des douze derniers mois précédents par année de présence. Pour les cadres âgés de 50 ans et plus, l'indemnité est majorée de 50% (article 10 annexe cadre). En conséquence sur la base du total des douze mois de salaire précédant la rupture, égal à 217700 € et pour une ancienneté de 4 ans et 5 mois, l'indemnité de licenciement est égale à 28 845,24 €. Il convient d'en déduire l'indemnité de départ à la retraite versée d'un montant de 13 210,29 € qui ne peut se cumuler avec l'indemnité de licenciement, soit un solde à la charge de la société [...] de 15 634,95 €. Le jugement sera réformé sur ce point ( ) Sur les conséquences du licenciement : Ainsi que le rappelle M. A..., il peut prétendre en réparation des conséquences de son licenciement nul, compte tenu de son ancienneté dans l'entreprise et de l'effectif de la société, au paiement d'une indemnité qui en application de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, ne peut être inférieure aux salaries des six derniers mois. M. A... a quitté l'entreprise à un peu moins de 61 ans en août 2013, alors qu'un départ cinq ans plus tard en 2018, à l'âge de 65 ans, lui aurait permis de bénéficier d'une retraite à taux plein, ce que confirment les décomptes des organismes de retraite produits aux débats tandis qu'une poursuite d'activité jusqu'à cet âge est crédible. Son départ anticipé en 2013, a également des conséquences sur le montant de ses droits à la retraite, puisque M. A... relève justement que de façon certaine, il ne pourra obtenir le paiement d'une retraite à taux plein, indépendamment des considérations relatives à son espérance de vie, ce qui induit une différence notable du montant de sa pension démontrée par les mêmes décomptes. Dès lors, au regard du préjudice financier important supporté par le salarié du fait de la rupture de son contrat de travail, des circonstances de celle-ci, lui sera accordée une indemnité à la charge de la société d'un 430 000 €. Compte tenu du motif illicite à l'origine de la rupture, lié à l'âge du salarié et de ses conséquences sur ce dernier dont attestent ses proches comme le certificat médical versé aux débats, la demande de M. A... au titre d'un préjudice moral spécifique est justifiée, mais toutefois excessive dans son montant. Il lui sera accordé à ce titre une somme de 18 000 € » ; 1°) ALORS QUE le départ à la retraite du salarié est un acte unilatéral par lequel ce dernier manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de son départ à la retraite, remet en cause celui-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de son départ qu'à la date à laquelle il a été décidé, celui-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'un départ volontaire à la retraite ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir, sans être contesté, que le salarié n'avait jamais alerté ni ses supérieurs hiérarchiques, ni les représentants du personnel, ni le médecin du travail, ni l'inspection du travail de la prétendue dégradation de ses conditions de travail et des prétendues pressions qu'il invoquait devant les juges pour remettre en cause sa volonté de faire valoir ses droits à la retraite, manifestée dans son courrier du 3 avril 2013 et émise sans la moindre réserve (conclusions d'appel p.19 et p.40 ; production n°4) ; que pour requalifier le départ à la retraite du salarié en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement nul, la cour d'appel a relevé, d'une part que le salarié, qui avait annoncé dans son courrier du 3 avril 2013 de façon claire et non équivoque sa décision de faire valoir ses droits à la retraite, avait saisi le 20 septembre 2013, soit plus de cinq mois après, la juridiction prud'homale pour remettre en cause les conditions dans lesquelles sa décision de départ avait été prise, d'autre part que les relations entre l'employeur, qui avait sollicité le départ à la retraite de salariés ne le souhaitant pas, et le salarié, qui n'avait pas sollicité le bénéfice de l'accompagnement à la préparation à la retraite proposé et n'avait pas exprimé à ses proches et certains de ses collègues le projet de partir en retraite à court terme, étaient devenues tendues (arrêt p.7) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'existence d'un litige opposant le salarié à son employeur antérieur ou contemporain à la date à laquelle la volonté du salarié de faire valoir ses droits à la retraite avait été donnée, et partant a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 devenu 1103 et 1104 code civil et L. 1231-1, et L. 1235-1, alors en vigueur, et L. 1237-9 du code du travail ; 2°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que la démarche consistant à lister les salariés âgés de plus de 58 ans dans l'optique d'avoir une visibilité sur leur future retraite et à leur proposer la réalisation d'un bilan de retraite individuel s'inscrivait dans l'obligation faite aux entreprises, dans le cadre des accords intergénérationnels, de mettre en place un contrat génération avec un volet pour les séniors (conclusions de l'exposante p.5 et 21 ; productions n°5 et 6) ; qu'en retenant notamment que le mail du 2 mars 2012 communiquant la liste des salariés de plus de 58 ans à l'ensemble des directeurs commerciaux, comprenant le nom de M. A..., était de nature à susciter une importante inquiétude des directeurs régionaux, pour en conclure que l'employeur avait fait preuve d'une présentation dévalorisante, d'une insistance et de pressions à l'égard du salarié, sans à aucun moment s'expliquer sur le moyen tiré de l'obligation de l'employeur, dans le cadre des accords intergénérationnels, de mettre en place un contrat génération avec un volet pour les séniors, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE les juges ne peuvent pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, dans son courriel du 16 février 2013 adressé à M. A... avec copie aux directeurs régionaux, M. M... avait indiqué que « comme nous en discutions au téléphone le sous préfet des Yvelines vous et nous mène en bateau ! Voilà qu'il indique maintenant mi mars pour une éventuelle autorisation ! Mais il n'a qu'a faire fermer Castorama de suite ! Il a de très nombreuses raisons pour ce faire ! Il faut l'avertir des désespoirs des salariés avec l'injustice qui leur ai faite. L'appeler et lui confirmer par courrier qu'un de vos salariés en désespoir veut s'immoler. Ses problèmes financiers dus à la fermeture s'ajoutant à ses problèmes personnels ou l'inverse. Il est bien responsable de la situation car il a donné l'autorisation à Castorama et pas nous ! Qu'il fasse fermer Castorama l'inspection du travail est là pour ça etc. etc. Très cordialement » (production n°7) ; qu'il ne résulte pas de ce courriel qui ne comporte par ailleurs, aucun terme outrancier, la révélation des insuffisances et difficultés rencontrées par le salarié dans la gestion de la crise de la fermeture des magasins le dimanche ; qu'en affirmant que le mail de M. M... du 16 février 2013 était rédigé en des termes surprenants et outranciers, et s'attachait à révéler devant une grande partie des collaborateurs, les insuffisances et difficultés du salarié dans la gestion de la crise de la fermeture des magasins le dimanche, la cour d'appel a dénaturé ce document et partant a violé le principe faisant interdiction aux juges de dénaturer les documents de la cause ; 4°) ALORS QU'il appartient au salarié d'établir les manquements qu'il reproche à son employeur à l'appui de sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail ; qu'en l'espèce, il était constant que l'avenant du 13 juillet 2012 pour une période de dix-huit mois allant jusqu'au départ en retraite du salarié fixé au 30 juin 2013, avait été dument signé tant par l'employeur que par le salarié (conclusions d'appel de l'employeur p.29 ; conclusions d'appel du salarié p.11) ; qu'en reprochant à l'employeur de ne produire aucune pièce démontrant que le départ à la retraite du salarié fixé au 30 juin 2013 avait été négocié de façon certaine entre les parties, quand il appartenait au salarié d'établir que la signature de cet avenant à son contrat de travail résultait des pressions dont il aurait fait l'objet de la part de son employeur, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et partant a violé l'article 1315 devenu 1353 du code civil ; 5°) ALORS QU'il appartient au salarié d'établir les manquements qu'il reproche à son employeur à l'appui de sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail et aux juges de les caractériser ; qu'en l'espèce, il était constant que l'avenant du 13 juillet 2012 pour une période de dix-huit mois allant jusqu'au départ en retraite du salarié fixé au 30 juin 2013, avait été dument signé tant par l'employeur que par le salarié (conclusions d'appel de l'employeur p.29 ; conclusions d'appel du salarié p.11) ; que pour dire justifiée la prise d'acte du salarié, la cour d'appel a notamment retenu que postérieurement à la signature de cet avenant, l'employeur avait proposé au salarié de signer un nouvel avenant à son contrat de travail organisant le recrutement de son successeur à compter de janvier 2013 et une lettre de demande de départ à la retraite que le salarié avait refusés de signer ; qu'en statuant ainsi, sans faire ressortir en quoi une telle proposition s'inscrivant dans le cadre de la volonté exprimée par le salarié aux termes de l'avenant du 13 juillet 2012 était de nature à caractériser l'existence de pressions exercées par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 devenu 1103 et 1104 code civil et L. 1231-1, et L. 1235-1, alors en vigueur, et L. 1237-9 du code du travail, ensemble l'article 1315 devenu 1353 du code civil ; 6°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour établir que la décision de quitter l'entreprise était liée à la déception de M. A... suite à l'abandon de la mise en place d'un LBO, l'employeur avait versé aux débats, l'attestation de M. L... (production n°10) qui indiquait qu' « à ma connaissance, lorsque M. A... J... a décidé de partir à la retraite cela correspondait à une décision personnelle qui résultait en premier lieu d'une volonté faite de consacrer son temps à sa passion personnelle (élevage chevaux), et d'autre part faisait suite au fait que le LBO attendu aux côtés de M. X... n'aurait pas lieu » ainsi que l'attestation de M. F... (production n°11) qui témoignait que « dans le courant du 1er semestre 2013, j'ai eu une conversation avec mon collègue, Monsieur J... A.... Cette conversation était relative aux orientations stratégiques du groupe Bricorama. J... A... exprimait une déception sur l'abandon du projet de LBO qui aurait dû se réaliser en 2012, et sur la décision des actionnaires de Bricorama de mettre en place une direction « familiale ». J... A... me disait alors « je ne suis pas venu chez Bricorama pour ça » et me faisait part de son souhait de faire valoir ses droits à la retraite pour le mois de juillet 2013. Je me souviens qu'il n'avait aucun problème financier et qu'il avait bien d'autres centres d'intérêts que Bricorama. J'ai toujours pensé que sa décision de partir à la retraite était prise dès 2012, date à laquelle nous avions eu la certitude que le LBO ne se ferait pas » ; qu'en affirmant qu'un lien certain entre la décision de quitter l'entreprise et la déception du salarié face à l'abandon du projet de LBO n'était pas caractérisé, sans à aucun moment viser ni analyser serait-ce sommairement les attestations de MM. L... et F..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 7°) ALORS subsidiairement QUE la prise d'acte ne peut produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que si les manquements reprochés à l'employeur font obstacle à la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir, sans être contesté, que le salarié n'avait jamais alerté ni ses supérieurs hiérarchiques, ni les représentants du personnel, ni le médecin du travail, ni l'inspection du travail de la prétendue dégradation de ses conditions de travail et des prétendues pressions qu'il invoquait devant les juges pour remettre en cause sa volonté de faire valoir ses droits à la retraite manifestée dans son courrier du 3 avril 2013 émise sans la moindre réserve (conclusions d'appel p.19 et p.40 ; production n°4) ; que pour dire justifiée la prise d'acte du salarié du 3 avril 2013, la cour d'appel s'est fondée sur les pressions exercées par l'employeur depuis début 2012, manquement ancien n'ayant jamais fait l'objet de réclamation antérieure ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé que la poursuite de la relation de travail était impossible, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 devenu 1103 et 1104 code civil et L. 1231-1, et L. 1235-1, alors en vigueur, et L. 1237-9 du code du travail ; 8°) ALORS très subsidiairement QUE la discrimination fondée sur l'âge suppose qu'un salarié subisse un traitement défavorable, un désavantage ou un manquement de l'employeur à raison de son âge ; qu'en l'espèce, l'employeur contestait tout lien avec l'âge de M. A... et faisait valoir et offrait de prouver que sur les 65 salariés dont le nom figurait sur la liste des salariés âgés de plus de 58 ans reprise dans le mail du 2 mars 2012, 38 d'entre eux avaient fait valoir leurs droits à ce titre et 27 autres étaient toujours en poste, notamment M. U..., cadre directeur du magasin de [...] (conclusions d'appel de l'exposante p.16, p.22 et p.41 ; productions n°12 à 14) ; que dès lors, en affirmant que la prise d'acte du salarié produisait les effets d'un licenciement nul, comme fondée sur l'âge de ce dernier, sans à aucun moment s'expliquer sur le fait que des salariés âgés de plus de 58 ans étaient restés en poste dans l'entreprise, ni mieux caractériser l'existence d'un lien entre l'âge de M. A... et le manquement commis par l'employeur à l'origine de sa prise d'acte de rupture, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1 et L.1134-1 du code du travail, alors applicables. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement sauf en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, de sa demande de paiement du solde de primes au titre de l'année 2012/2013, lui a accordé une indemnité au titre des frais irrépétibles, et a débouté la société de sa demande reconventionnelle, d'AVOIR statuant à nouveau dit que la demande de retraite du salarié du 3 avril 2013 s'analysait en une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement nul, d'AVOIR condamné l'employeur à verser au salarié les sommes de 430 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement nul, de 18 000 euros de dommages et intérêts au titre du motif illicite du licenciement lié à son âge, de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR rappelé que les créances à caractère indemnitaire portaient intérêts au taux légal à compter du jour de la décision qui les a prononcées, et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur les conséquences du licenciement : Ainsi que le rappelle M. A..., il peut prétendre en réparation des conséquences de son licenciement nu, compte tenu de son ancienneté dans l'entreprise et de l'effectif de la société, au paiement d'une indemnité qui en application de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. M. A... a quitté l'entreprise à un peu moins de 61 ans en août 2013, alors qu'un départ cinq ans plus tard en 2018, à 65 ans, lui aurait permis de bénéficier d'une retraite à taux plein, ce que confirment les décomptes des organismes de retraite produits aux débats tandis qu'une poursuite d'activité jusqu'à cet âge est crédible. Son départ anticipé en 2013, a également des conséquences sur le montant de ses droits à retraite, puisque M. A... relève justement que de façon certaine, il ne pourra obtenir le paiement d'une retraite à taux plein, indépendamment des considérations relatives à son espérance de vie, ce qui induit une différence notable du montant de sa pension démontrée par les mêmes décomptes/ Dès lors, au regard du préjudice financier important supporté par le salarié du fait de la rupture de son contrat de travail, des circonstances de celle-ci, lui sera accordée une indemnité à la charge de la société d'un 430 000 €. Compte tenu du motif illicite à l'origine de la rupture, lié à l'âge du salarié et de ses conséquences sur ce dernier dont attestent ses proches comme le certificat médical versé aux débats, la demande de M. A... au titre d'un préjudice moral spécifique est justifiée, mais toutefois excessive en son montant. Il lui sera accordé à ce titre une somme de 18 000euros. ( ) M. A... peut prétendre à une indemnité conventionnelle de licenciement, égale selon la convention collective à 2% du total des salaires des douze derniers mois précédents par année de présence. Pour les cadres âgés de 50 ans et plus, l'indemnité est majorée de 50% (article 10 annexe cadre). En conséquence sur la base du total des douze mois de salaire précédant la rupture, égal à 217700 € et pour une ancienneté de 4 ans et 5 mois, l'indemnité de licenciement est égale à 28 845,24 €. Il convient d'en déduire l'indemnité de départ à la retraite versée d'un montant de 13 210,29 € qui ne peut se cumuler avec l'indemnité de licenciement, soit un solde à la charge de la société [...] de 15 634,95 €. Le jugement sera réformé sur ce point ( ) Sur les conséquences du licenciement : Ainsi que le rappelle M. A..., il peut prétendre en réparation des conséquences de son licenciement nul, compte tenu de son ancienneté dans l'entreprise et de l'effectif de la société, au paiement d'une indemnité qui en application de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, ne peut être inférieure aux salaries des six derniers mois. M. A... a quitté l'entreprise à un peu moins de 61 ans en août 2013, alors qu'un départ cinq ans plus tard en 2018, à l'âge de 65 ans, lui aurait permis de bénéficier d'une retraite à taux plein, ce que confirment les décomptes des organismes de retraite produits aux débats tandis qu'une poursuite d'activité jusqu'à cet âge est crédible. Son départ anticipé en 2013, a également des conséquences sur le montant de ses droits à la retraite, puisque M. A... relève justement que de façon certaine, il ne pourra obtenir le paiement d'une retraite à taux plein, indépendamment des considérations relatives à son espérance de vie, ce qui induit une différence notable du montant de sa pension démontrée par les mêmes décomptes. Dès lors, au regard du préjudice financier important supporté par le salarié du fait de la rupture de son contrat de travail, des circonstances de celle-ci, lui sera accordée une indemnité à la charge de la société d'un 430 000 €. Compte tenu du motif illicite à l'origine de la rupture, lié à l'âge du salarié et de ses conséquences sur ce dernier dont attestent ses proches comme le certificat médical versé aux débats, la demande de M. A... au titre d'un préjudice moral spécifique est justifiée, mais toutefois excessive dans son montant. Il lui sera accordé à ce titre une somme de 18 000 € » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant retenu que la demande de retraite du salarié s'analysait en une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement nul en raison de son caractère discriminatoire entraînera l'annulation du chef du dispositif ayant condamné l'employeur à payer au salarié des dommages et intérêts au titre du motif illicite du licenciement lié à son âge, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'en vertu du principe de la réparation intégrale du préjudice, la victime ne peut être indemnisée deux fois du même préjudice ; qu'en l'espèce, après avoir alloué au salarié une somme de 430 000 euros d'indemnité de licenciement nul en raison de son caractère discriminatoire, la cour d'appel lui a octroyé la somme de 18 000 euros compte tenu du motif illicite à l'origine de la rupture ; qu'en statuant ainsi, sans faire ressortir en quoi le salarié avait subi un préjudice distinct de celui découlant du caractère discriminatoire de la rupture de son contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe susvisé.