Cour d'appel, 02 février 2012. 10/01308

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 11 ARRÊT DU 02 Février 2012 (n° 5, 5 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 10/01308 Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 21 Janvier 2010 par le conseil de prud'hommes de PARIS RG n° 08/05616 APPELANT Monsieur [X] [R] [Adresse 2] [Localité 1] représenté par Me Agnès CITTADINI, avocat au barreau de PARIS, toque : C2185 substitué par Me Félicie LACOMBE, avocat au barreau de PARIS, toque : D1173 INTIMÉE SA SOCIETE NOUVELLE THEATRE DES ARTS HEBERTOT [Adresse 4] [Localité 3] représentée par Me Chantal GUYOT, avocat au barreau de PARIS, toque : B 999 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Septembre 2011, en audience publique, les parties représentées ne s'y étant pas opposées, devant Madame Evelyne GIL, Conseillère, chargée d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président Madame Evelyne GIL, Conseillère Madame Isabelle DOUILLET, Conseillère qui en ont délibéré Greffier : Mademoiselle Christel DUPIN, lors des débats ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président et par Mademoiselle Céline MASBOU, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA COUR, Vu l'appel formé par [X] [R] contre un jugement du conseil de prud'hommes de PARIS en date du 21 janvier 2010 ayant statué sur le litige qui l'oppose à son ancien employeur, la Société Nouvelle du Théâtre des Arts HEBERTOT. Vu le jugement déféré ayant débouté [X] [R] de l'ensemble de ses demandes et l'ayant condamné aux dépens. Vu les conclusions visées par le greffier et développées oralement à l'audience aux termes desquelles : [X] [R], appelant, poursuit : - l'infirmation du jugement entrepris, - la requalification de son contrat de travail en contrat à durée indéterminée à temps plein, - la constatation de l'absence de cause réelle et sérieuse justifiant son licenciement, - la condamnation de la SOCIÉTÉ NOUVELLE THÉÂTRE DES ARTS HÉBERTOT à lui payer les sommes de : à titre de rappel de salaire de septembre 2003 à janvier 2008, 55'391,85 €, à titre principal, 34'524,93 €, subsidiairement, 22'270,96 €, plus subsidiairement, 10'519,62 €, encore plus subsidiairement, au titre des congés payés afférents au rappel de salaire, 5'539,18 €, à titre principal, 3 452,49 €, subsidiairement, 2 227,09 €, plus subsidiairement, 1 051,96 €, encore plus subsidiairement, à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 3 367,06 €, à titre principal, 2 560,14 €, subsidiairement, 1 998 €, plus subsidiairement, 1 519,20 €, encore plus subsidiairement, au titre des congés payés afférents au préavis, 336,70 €, à titre principal, 256,01 €, subsidiairement, 199,80 €, plus subsidiairement, 75,96 €, encore plus subsidiairement, à titre d'indemnité de licenciement, 757,58 €, à titre principal, 576,28 €, subsidiairement, 449,55 €, plus subsidiairement, 341,82 € encore plus subsidiairement, en tout état de cause, 15'000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 5'000 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale, 4 000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile, avec capitalisation des intérêts par application de l'article 1154 du Code civil, - la remise d'une attestation destinée au PÔLE EMPLOI, d'un certificat de travail et des bulletins de salaire de septembre 2003 à mars 2008, conformes, sous astreinte de 30 € par jour de retard et par document à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, la cour se réservant le droit de liquider l'astreinte, - la condamnation de la SOCIÉTÉ NOUVELLE THÉÂTRE DES ARTS HEBERTOT aux entiers dépens. La SOCIÉTÉ NOUVELLE THÉÂTRE DES ARTS HEBERTOT SA, intimée, conclut : - à la confirmation du jugement déféré, - au débouté d'[X] [R] de toutes ses demandes, - subsidiairement, à l'appréciation des indemnités de préavis et de licenciement à partir de la moyenne des rémunérations effectivement perçues, - à la condamnation d'[X] [R] au paiement de la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile en sus des dépens. FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES La SOCIÉTÉ NOUVELLE THÉÂTRE DES ARTS HEBERTOT occupe plus de 10 employés et applique la convention collective des théâtres privés, notamment son annexe intitulée ' personnel de placement ' du 25 novembre 1977. En septembre 2003, elle a engagé sans contrat écrit [X] [R] en qualité de postier. Il n'est pas contesté que cet emploi consiste à vérifier que le spectateur est muni de son billet de location, à le diriger vers une ouvreuse qui l'installera à sa place, à rester présent dans le hall du théâtre pendant le spectacle pour assurer la sécurité des spectateurs, à surveiller la sortie de ceux-ci et à éteindre les lumières du hall après leur sortie. Au début du mois de novembre 2007, la SA THÉÂTRE HEBERTOT a proposé à la signature d'[X] [R] un contrat de travail d'usage à durée déterminée à terme incertain pour l'emploi de postier pour chaque représentation donnée au théâtre, ses horaires de travail étant fixés du mardi au vendredi de 20 heures à 23 heures, le samedi de 17 heures à 23 heures et le dimanche de 15 heures à 18 heures, pour un salaire horaire brut de 8,44 €. Le salarié a refusé de signer ce contrat. Par lettre du 30 novembre 2007, il a informé la direction qu'il ne pourrait plus travailler le dimanche à partir du mois de novembre 2007 pour des raisons familiales, proposant toutefois de travailler un dimanche sur quatre pour ' arranger ' ses collègues. Par lettre du 21 novembre 2007, il a confirmé qu'il serait absent un dimanche sur deux. Sa demande de congés pour les 30 et 31 décembre 2007 a été refusée. Par lettre du 29 décembre 2007, il a maintenu qu'il serait absent ces deux jours là. Le 3 janvier 2008, le THÉÂTRE HEBERTOT a convoqué [X] [R] à se présenter le 12 janvier 2008 à un entretien préalable à une sanction disciplinaire envisagée pouvant aller jusqu'au licenciement. Par lettre recommandée du 8 janvier 2008, il lui a demandé de justifier son absence le dimanche 6 janvier 2008, qui n'était ni connue ni autorisée par la direction. Le 5 janvier 2008, il lui a notifié son licenciement dans les termes suivants : ' Votre licenciement pour fautes graves vous est donc notifié, à effet immédiat à réception de la présente. Il est justifié par votre comportement provocateur et votre insubordination depuis plusieurs mois. 1/ Vous avez refusé de signer un contrat qui vous a été proposé et qui correspondait pourtant à nos accords et à votre demande express. 2/ Vous avez cru devoir, sans autorisation, vous absenter un dimanche sur deux pour de prétendues raisons familiales. 3/ En vérité, nous avons la preuve que vous consacrez ces dimanches à une activité théâtrale que vous nous avez dissimulée. 4/ Tous cela s'inscrit dans un climat provocateur que vous avez instauré ainsi qu'en attestent les nombreux courriers que nous avons reçus. 5/ Enfin, leur contenu est injurieux remettant en cause en termes agressifs la compétence de la direction. Tout celà rend inévitable votre licenciement, ce que vous ne contestez pas sollicitant dans votre dernière lettre une indemnité pour résiliation de votre contrat. Votre attitude ne permet pas d'envisager la poursuite de votre contrat de travail pendant la période de préavis qui ne vous sera pas payée compte tenu des fautes graves invoquées.' Le 12 janvier 2008, [X] [R] a proposé à la direction du théâtre de signer une 'transactionnelle' de 10 000 € en contrepartie de son engagement de n'introduire aucune procédure judiciaire pour licenciement abusif. Aux termes de sa lettre du 25 janvier 2008 contestant son licenciement, il a demandé sa réintégration à son poste à partir du 1er février 2008. Les parties ont développé à l'audience leurs moyens et présenté leurs demandes, tels que formulés dans leurs conclusions respectives. SUR CE - Sur la demande de requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée à temps plein La SOCIÉTÉ NOUVELLE THÉÂTRE DES ARTS HEBERTOT fait valoir que le contrat de travail dont bénéficiait [X] [R] est un contrat d'usage autorisé dans le secteur d'activité des spectacles. Cependant, le seul fait que le théâtre relève du secteur d'activité des spectacles qui figure dans la liste de l'article D. 1242-1 du Code du travail ne suffit pas à justifier pour tous les emplois de ce secteur le recours à un contrat à durée déterminée d'usage. S'agissant notamment d'un contrat de travail à durée déterminée, il n'échappe pas à l'exigence de l'établissement d'un écrit imposé par l'article L. 1242-12 du Code du travail, à défaut duquel le contrat à durée déterminée est réputé conclu pour une durée indéterminée. En l'absence de tout écrit, le contrat de travail d'[X] [R] doit en conséquence être qualifié comme ayant été conclu pour une durée indéterminée. L'emploi de postier exercé par l'appelant relève du personnel de placement défini par l'annexe du 25 novembre 1977 de la convention collective des théâtres privés. Cet emploi qui consiste principalement à accueillir les spectateurs est nécessairement lié aux représentations théâtrales dont les dates et les horaires sont programmés, affichés et diffusés longtemps à l'avance pour permettre la réservation des billets. Il résulte de la programmation du Théâtre HEBERTOT que les représentations y sont données du mardi au samedi à 21 heures et en outre, le samedi à 17 h 30 ou 18 heures et le dimanche à 15 h 30 ou 16 heures. Par ailleurs, l'annexe ' personnel de placement' de la convention collective prévoit que chaque vacation compte pour trois heures. Dans ces conditions, la preuve est apportée qu'[X] [R] connaissait la durée exacte de son travail et pouvait prévoir à quel rythme il devait travailler. Il ne justifie à cet égard d'aucun élément susceptible de démontrer qu'il devait se tenir constamment à la disposition de son employeur. Dans ces conditions, ce dernier combat la présomption de travail à temps complet liée à l'absence de contrat de travail écrit et démontre que le postier travaillait bien à temps partiel. Il n'y a donc pas lieu de qualifier le contrat de travail de contrat à temps complet. Le salarié ne justifie pas avoir jamais contesté au cours de l'exécution de son travail le nombre d'heures rémunérées. Il ne fournit aucun élément de nature à étayer sa demande de rappel de salaire sur la base de 90 heures de travail effectuées chaque mois, que le taux de rémunération soit le taux salarial pratiqué par l'employeur ou le SMIC. Le rejet par le conseil de prud'hommes de l'ensemble de ses demandes fondées sur un travail à plein temps ou sur 90 heures de travail effectif par mois doit en conséquence être confirmé. - Sur la demande de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale Ainsi que l'ont justement relevé les premiers juges, cette demande doit être rejetée en l'absence de justification par le salarié d'un quelconque préjudice résultant de l'absence de visite médicale d'embauche et de visites médicales au cours de l'exécution du contrat de travail. - Sur la qualification du licenciement et ses conséquences Aux termes de sa lettre de licenciement pour faute grave du 16 janvier 2008, le Théâtre HEBERTOT reproche à [X] [R] son comportement provocateur et son insubordination qui se sont manifestés par son refus de signer le contrat de travail proposé, son absence sans autorisation un dimanche sur deux, la dissimulation de son activité théâtrale, ses courriers au contenu injurieux remettant en cause en termes agressifs la compétence de la direction. L'appelant ne conteste pas que, depuis son engagement en septembre 2003, il travaillait régulièrement tous les dimanches au cours desquels le théâtre HEBERTOT donnait des représentations. Son travail le dimanche constituait donc une obligation contractuelle qu'il ne pouvait lever qu'avec l'accord de son employeur. Or, aucune autorisation écrite en ce sens n'a été donnée par le théâtre HEBERTOT qui, au contraire, a refusé de lui accorder un congé pour les 30 et 31 décembre 2007 et lui a demandé de justifier son absence le dimanche 6 janvier 2008 dont il n'a pas eu connaissance et qu'il n'a pas autorisée. La modification unilatérale et sans autorisation de ses jours de travail par le salarié constitue une faute grave rendant impossible la poursuite de l'exécution du contrat de travail et justifiant sa rupture immédiate, sans préavis ni indemnité. C'est donc à raison que le conseil de prud'hommes a débouté [X] [R] de l'ensemble de ses demandes fondées sur l'absence de cause réelle et sérieuse justifiant son licenciement. - Sur la charge des dépens et les demandes d'indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile La SOCIÉTÉ NOUVELLE THÉÂTRE DES ARTS HEBERTOT succombant partiellement à l'issue de l'appel supportera la charge des dépens. En considération des circonstances de la cause et de la position respective des parties, il ne paraît pas inéquitable de leur laisser la charge des frais non taxables qu'elles ont exposés chacune pour leur part à l'occasion de la présente procédure prud'homale. PAR CES MOTIFS LA COUR Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a rejeté en totalité la demande de requalification du contrat de travail et condamné le salarié aux dépens ; Statuant à nouveau, Qualifie le contrat de travail ayant lié [X] [R] à la société du Théâtre HEBERTOT de contrat à durée indéterminée à temps partiel ; Rejette le surplus des demandes ; Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile ; Condamne la SOCIÉTÉ NOUVELLE THÉÂTRE DES ARTS HEBERTOT SA aux dépens de première instance et d'appel. LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT