Cour d'appel, 08 février 2013. 12/10804

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 15e Chambre A ARRÊT AU FOND DU 08 FEVRIER 2013 N° 2013/49 Rôle N° 12/10804 Société MF3A C/ [J] [K] Grosse délivrée le : à : Me Romain CHERFILS Me JAUFFRES Décision déférée à la Cour : Jugement du Juge de l'exécution du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 06 Juin 2012 enregistré au répertoire général sous le n° 12/02324. APPELANTE Société MF3A prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX-EN- PROVENCE, plaidant par Me The Vinh HOANG, avocat au barreau de NICE INTIME Monsieur [J] [K], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Jean marie JAUFFRES, avocat au barreau d'AIX-EN- PROVENCE, assisté de Me Jérémy AFANE-JACQUART, avocat au barreau de BERLIN *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 785, 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 19 Décembre 2012 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Olivier COLENO, Président, et Monsieur Christian COUCHET, Conseiller, chargés du rapport. Monsieur Olivier COLENO, Président, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Olivier COLENO, Président Monsieur Christian COUCHET, Conseiller Monsieur Olivier BRUE, Conseiller Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Février 2013. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Février 2013. Signé par Monsieur Olivier COLENO, Président et M. Alain VERNOINE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCEDURE Suivant marché de travaux privés du 18 juin 2008, [J] [K] a confié à la société MF3A la construction de deux villas à EZE pour un prix global et forfaitaire HT de 2.303.651,25 €, sous la maîtrise d'oeuvre d'un architecte. Des travaux en modification et en supplément ont été commandés qui ont élevé les engagements de [J] [K] jusqu'à 11.303.651 €. Un contrat a été signé le 23 septembre 2010 pour la construction d'une troisième villa. Les parties sont en litige du fait du non-paiement par [J] [K] de travaux hors marché, à raison de quoi la société MF3A a sollicité et obtenu l'autorisation de prendre de plusieurs mesures conservatoires pour garantie d'une créance d'un montant total de 800.000 €. Par le jugement dont appel du 6 juin 2012, le juge de l'exécution a ordonné la mainlevée, aux frais de la société MF3A, de l'hypothèque judiciaire provisoire inscrite le 12 mars 2012 en vertu d'une ordonnance sur requête du 27 février 2012, de la saisie conservatoire des biens mobiliers pratiquée le 10 mai 2012 en vertu d'une ordonnance de même date ainsi que de la saisie conservatoire des véhicules terrestres à moteur effectuée le 10 mai 2012 en vertu d'une ordonnance du 23 avril 2012, et a assorti chacune des mainlevées d'une astreinte de 1000 € par jour de retard pendant quatre mois à compter de la signification de la décision, considérant qu'en l'état d'un rapport d'expertise amiable faisant apparaître de très nombreux désordres, d'une ordonnance de référé du 25 octobre 2011 instaurant une mesure d'expertise, d'une deuxième ordonnance de référé du 17 novembre 2011 disant n'y avoir lieu à référé sur les demandes de la société MF3A en résiliation du contrat de marchés de travaux du 23 septembre 2010 et en paiement d'une provision, la preuve n'était pas rapportée de l'existence d'un principe de créance et d'un risque dans le recouvrement de la créance. Vu les dernières conclusions déposées le 18 décembre 2012 par la SA MF3A tendant à voir déclarer [J] [K] irrecevable et mal fondé en toutes ses demandes et l'en débouter, et demandant à la Cour de juger qu'il n'y a pas lieu à mainlevée de l'inscription d'hypothèque provisoire sur les biens immobiliers sis à [Adresse 3] lui appartenant, de le condamner en conséquence au paiement de la somme de 777.072,06 € représentant les factures pour les travaux hors marché entrant dans le cadre de la construction des villas 1 et 2, à titre additionnel de le condamner au paiement de la somme de 100.000 € à titre de dommages-intérêts du fait de sa résistance abusive au paiement des factures et de sa mauvaise foi, soutenant notamment qu'elle s'est trouvée hors d'état d'assurer sa défense en première instance, que le marché de travaux avait prévu le financement de travaux supplémentaires, que [J] [K] qui a signé un nouveau budget prévisionnel le 13 juin 2009 n'est pas fondé à prétendre n'avoir pas commandé les travaux supplémentaires exécutés, qu'il les a d'ailleurs réceptionnés, que les factures en ont été établies en conformité avec les commandes et les instructions données par l'architecte, que ce dernier a agi comme mandataire, qu'au demeurant et pour persister à ne pas payer il allègue des malfaçons, qu'en outre et en septembre 2012 il a écrit pour déclarer accepter de payer ces travaux de même que lors d'une tentative de transaction, que la menace sur le recouvrement résulte du refus injustifié de paiement, du fait aussi que ce refus concerne également d'autres prestataires jusqu'à l'architecte lui-même, qu'enfin les villas sont grevées d'inscription au profit de l'établissement bancaire, Vu les dernières conclusions déposées le 30 août 2012 par [J] [K] tendant à la confirmation du jugement dont appel et au rejet des prétentions de la société MF3A, soutenant notamment que les demandes en paiement sont irrecevables tant matériellement faute de relever du code des procédures civiles d'exécution qu'en tant qu'elles sont nouvelles, qu'il n'a jamais et d'aucune manière commandé les travaux supplémentaires qui ont seulement été évoqués, que l'architecte n'en a jamais reçu mandat, que MF3A ne démontre pas la conformité des travaux exécutés, que la créance n'est donc pas démontrée, subsidiairement que les malfaçons et erreurs de construction lui confèrent une créance réciproque dont l'existence dans son principe interdit au juge de la méconnaître même si son montant n'est pas fixé et qu'il lui incombe d'évaluer, qu'en l'état de la valeur de ses immeubles, aucun risque n'existe pour le recouvrement de la créance, L'avocat de [J] [K] a expressément déclaré en ouverture de ses explications à l'audience qu'il considérait que l'affaire était en état et qu'il ne maintenait pas ses conclusions d'incident. MOTIFS DE LA DÉCISION Attendu, sur l'existence d'une créance paraissant fondée en son principe, que le moyen tiré d'une offre de paiement faite par [J] [K] dans le cadre de négociations à visée transactionnelle est inopérant dans le cadre du présent débat en raison de la nature d'une transaction qui repose sur des concessions réciproques ; Attendu que le marché d'origine du 18 juin 2008 conclu au prix HT de 2.303.651,25 € en 14 lots faisait référence à des plans et stipulait « des prix globaux, forfaitaires, fermes et non révisables », et comportait une « condition particulière » selon laquelle le maître de l'ouvrage « se réservait le droit de modifier tout ou partie des lots 3 à 14 en ayant conscience que lesdites modifications pourraient avoir des incidences tant en termes de coût que de délais » ; que le 13 juin 2009, le maître de l'ouvrage a signé avec l'entreprise MF3A, l'architecte et un décorateur un document en plusieurs pages intitulé « projet villas 1 et 2 » établi sous la forme d'un tableau énumérant 35 lots parmi lesquels ceux d'origine mais considérablement augmentés en leurs montants, et totalisant en trois colonnes un « budget prévisionnel base HT » de 8.154.748 €, un « budget prévisionnel révisé HT » d'un montant total de 10.566.736 € HT incluant des options, enfin un « budget prévisionnel toutes options HT » de 11.303.651 € HT incluant des options complémentaires ; Attendu que le marché de la troisième villa, daté et signé du 23 septembre 2010, ne fait plus référence à un marché forfaitaire, mais est établi pour un « montant prévisionnel de travaux » total HT de 3.685.660,54 € expressément désigné comme « obtenu à partir de ratios tirés des villas 1 et 2 » et stipulé comme « susceptible d'évoluer en plus ou en moins en fonction des définitions précises des prestations », la facturation de travaux en plus ou en moins devant être établie sur sur la base du bordereau de prix établi par l'entrepreneur ; Attendu que la société MF3A verse aux débats un compte tendu d'une réunion du 13 février 2011 établi sous le nom de l'architecte mentionnant notamment la présence de [J] [K] et concernant les travaux supplémentaires, examinant et décrivant une trentaine de points avec précision de leur prix, de leur état d'exécution (achevé ou en cours), ou pour plusieurs d'entre eux représentant un montant total de l'ordre de 200K€ une mention du type : « dans l'attente de votre accord », ou de « votre décision » ou encore de « votre choix » ; que les factures qui fondent son action, au nombre de 28, totalisées en deux séries de 371.537 € TTC et 400.034 € TTC, sont datées des mois d'avril et mai 2011 outre trois du 7 juillet 2011, et concernent des travaux dont nombre de montants et désignations concordent -plus ou moins exactement et en plus ou en moins mais suffisamment explicitement- avec ceux visés au compte-rendu ci-dessus ; que pour n'en citer que quelques-unes parmi les plus évidentes, se retrouvent ainsi facturés les travaux des postes du compte-rendu numérotés : 1, rehaussement, désigné comme presque achevé, pour 60.500 € HT, 3, stores de protection, en attente d'accord, au prix de 18.150 €, 8, filtration piscine, en attente d'accord, au prix de 20.146 €, 9, piscine mur du fond en béton, achevé, au prix de 16.335 €, 15, auvent garage V2, programmé pour le 22 mars, au prix de 40.000 €, 17, garde-corps piscine V2, en attente d'accord au prix de 50.820 €, facturé 25.411 €, 24, travaux cabanon, en cours d'exécution au prix de 195.000 €, facturé 142.180 € ; Attendu qu'il n'est pas discuté que les travaux de construction des villas 1 et 2 ont fait l'objet d'une réception, et qu'est versé aux débats un document intitulé « réception », mais signé sous le timbre du seul architecte, qui fait état d'un procès-verbal de réception du 15 mai 2010 et d'un procès-verbal de levée de réserves du 15 juin 2010 pour les villas 1 et 2, antérieur donc aux travaux qui font l'objet de l'action ici considérée, quoiqu'ils portent sur les deux villas, mais également et en partie au moins en considération de la présence de la troisième villa ; Attendu qu'il suit de l'ensemble de ces constatations tant afférentes aux marchés de travaux qu'aux factures et à leurs dates ainsi qu'au contenu d'une réunion de chantier, que [J] [K] ne justifie pas être fondé à se prévaloir de la notion de marché à forfait pour prétendre priver son adversaire de tout droit au paiement des factures litigieuses en tant que ce seraient des travaux supplémentaires et que l'architecte, simple locateur d'ouvrage, n'aurait pas reçu mandat de les commander; Attendu, sur l'existence d'une créance réciproque, qu'une expertise a été ordonnée en référé dont aucun compte-rendu n'est versé aux débats, mais qui a été sollicitée et obtenue sur la base du rapport officieux d'un architecte qui fait apparaître un certain nombre de désordres ; Attendu que les désordres relevés concernent certes les trois villas, mais en vérité surtout la villa n°3 dont les travaux restés en l'état d'éléments de gros-oeuvre lors de leur interruption -à l'initiative du maître de l'ouvrage et pour une cause indépendante- accusent les malfaçons en apparence les plus graves selon les appréciations illustrées de photographies et motivées de l'homme de l'art qui envisage la démolition de tout ou partie des ouvrages ; qu'il n'est pas prétendu et n'apparaît pas dans l'ensemble que les désordres concernent particulièrement les travaux afférents aux factures ; Attendu au demeurant qu'il résulte des propres écrits de [J] [K] et en particulier des termes de son assignation en référé aux fins d'expertise pour une audience du 23 août 2011 dont la substance est reprise dans les conclusions en appel que, ayant attiré l'attention du maître d'oeuvre et de l'entreprise sur l'apparition de désordres sur les villas 1 et 2 et en considération de la passivité de ceux-ci, il « décida alors de stopper, à titre conservatoire, les paiements des factures réclamées tant par l'entreprise MF3A que par le maître d'oeuvre dans l'attente d'une solution satisfaisante » ; Attendu qu'il résulte du tout : -d'une part que les travaux qui font l'objet des factures dont se prévaut l'entreprise ne sont pas sérieusement contestés en eux-mêmes pas plus que l'existence de la commande qu'en a faite le maître de l'ouvrage, tous éléments qui suffisent à caractériser l'existence d'une créance paraissant fondée en son principe comme issue d'un contrat d'entreprise, lequel contrat n'est soumis à aucune forme ; -d'autre part que le maître de l'ouvrage justifie être titulaire d'une créance réciproque de réparation à caractère contractuel dont la connexité est suffisamment avérée en l'état de l'existence d'un chantier d'ensemble, les travaux s'étant poursuivis sur le tout après réception de ceux des deux premières villas et l'engagement de la construction de la troisième; Attendu que si en l'état des débats soumis à la Cour le chiffrage des reprises des désordres n'est pas déterminé, [J] [K] soutient à bon droit que, dès lors qu'elle est admise, l'existence d'une créance réciproque connexe ne peut être écartée pour la seule raison qu'elle n'est pas chiffrée ; qu'il ressort des débats que le maître de l'ouvrage appréciait lui-même le montant incontestable de sa créance réciproque à une somme de 220.402,50 € calculée sur la base de 5% de la totalité du marché, montant de la provision qu'il réclamait en référé selon son assignation du mois d'août 2011 ; que nonobstant le fait que le juge des référés n'ait pas fait droit à cette demande en l'état des débats qui lui étaient soumis et dans le cadre des pouvoirs qui lui sont dévolus, l'évaluation qui en résulte mérite d'être retenue au regard de la nature des désordres résultant du rapport d'expertise officieux versé aux débats ; Attendu qu'il en ressort que l'existence d'une créance paraissant fondée en son principe n'est pas sérieusement discutée en l'état jusqu'à un montant de 550.000 € environ, ce qui reste représenter une somme considérable ; Attendu, sur l'existence de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement, qu'en l'état de la situation apparue où [J] [K] a fait interrompre les travaux de la troisième villa pour une raison tirée d'un motif d'occupation familiale avant que d'en contester la qualité, puis a refusé de façon encore persistante le paiement de travaux exécutés représentant des sommes considérables en s'abritant derrière des moyens qui ne sont qu'en partie justifiés, alors enfin qu'il ne fournit aucun renseignement sur sa situation de fortune et sa solvabilité exactes, la société MF3A qui au contraire fournit des renseignements hypothécaires faisant apparaître un endettement très important de celui-ci et l'inscription de sûretés bancaires à un niveau (4,8 M€ + 3,9 M€ + 3 M€ + 5 M€ en principal outre autant d'accessoires à hauteur respectivement de 960 K€, 780 K€, 600 K€ et 1 M€) dont le rapport avec la valeur des fonds n'est pas utilement contesté par la référence à « plusieurs millions d'euros » ou à la valeur des travaux, justifie suffisamment de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement ; Attendu qu'il y a donc lieu de faire droit aux demandes formées par l'appelante, limitées aux inscriptions d'hypothèques provisoires sur les biens immobiliers sis à [Adresse 3] appartenant à [J] [K], et pour garantie de la somme ci-dessus déterminée au terme des débats ; Attendu en revanche que faute d'être discutées, les dispositions du jugement concernant les autres mesures conservatoires sont confirmées, sauf l'astreinte qui ne se justifie pas dans ces conditions ; Attendu que sont irrecevables comme échappant à la compétence du juge de l'exécution dans le cadre de laquelle la Cour est saisie par l'effet dévolutif de l'appel, les demandes de l'appelante tendant à la condamnation de [J] [K] au paiement des factures ainsi qu'à l'allocation de dommages-intérêts à raison de faits étrangers à l'exécution ou à l'inexécution dommageables de mesures d'exécution forcée ou de mesures conservatoires ; PAR CES MOTIFS La Cour, Confirme le jugement dont appel mais seulement en ce qu'il a ordonné la mainlevée, aux frais de la société MF3A, de la saisie conservatoire des biens mobiliers pratiquée le 10 mai 2012 en vertu d'une ordonnance de même date ainsi que de la saisie conservatoire des véhicules terrestres à moteur effectuée le 10 mai 2012 en vertu d'une ordonnance du 23 avril 2012 ; Réformant pour le surplus et statuant à nouveau, Juge qu'il n'y a pas lieu à astreinte pour parvenir aux mainlevées ci-dessus ordonnées et confirmées ; Déboute [J] [K] de sa demande tendant à la mainlevée de l'hypothèque judiciaire provisoire inscrite le 12 mars 2012 par la société MF3A sur les immeubles lui appartenant à [Adresse 3], en vertu d'une ordonnance sur requête du 27 février 2012 ; Valide ladite inscription d' hypothèque judiciaire provisoire pour la garantie d'une créance évaluée à 550.000 € en principal outre intérêts et frais; Y ajoutant, Déclare la société MF3A irrecevable en ses demandes tendant à la condamnation de [J] [K] au paiement des factures ainsi que de dommages-intérêts ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, Rejette la demande de [J] [K]; Condamne [J] [K] à payer à la société MF3A la somme de 3.000 € ; Déboute les parties de leurs demandes autres ou plus amples; Condamne [J] [K] aux dépens de première instance et d'appel, ceux d'appel recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile. LE GREFFIER, LE PRESIDENT,