Cour d'appel, 01 juin 2023. 21/02898

VC/LD ARRET N° 302 N° RG 21/02898 N° Portalis DBV5-V-B7F-GMCW [F] C/ S.A.S.U. LA SIESTA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE POITIERS Chambre Sociale ARRÊT DU 01 JUIN 2023 Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 septembre 2021 rendu par le Conseil de Prud'hommes de SAINTES APPELANT : Monsieur [B] [F] né le 31 Août 1978 à [Localité 4] (77) [Adresse 1] [Localité 3] Ayant pour avocat plaidant Me Olivier LOPES de la SELARL Patrice BENDJEBBAR - Olivier LOPES, avocat au barreau de SAINTES INTIMÉE : S.A.S.U. LA SIESTA N° SIRET : 410 693 279 [Adresse 2] [Localité 5] Ayant pour avocat plaidant Me Laurence RICOU, avocat au barreau de SAINTES COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 907 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Avril 2023, en audience publique, devant : Madame Valérie COLLET, Conseiller Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente Madame Valérie COLLET, Conseiller GREFFIER, lors des débats : Monsieur Damien LEYMONIS GREFFIER, lors de la mise à disposition : Monsieur Lionel DUCASSE ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - Signé par Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, et par Monsieur Lionel DUCASSE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE : La société La Siesta exploite un fonds de commerce de restauration traditionnelle à [Localité 5] (17), relève de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants et emploie 12 salariés. M. [B] [F], né en 1978, a été engagé par la société La Siesta, en qualité de 'cuisinier/épluchage des légumes/nettoyage des locaux' aux termes d'un contrat à durée indéterminée du 9 novembre 2017 prévoyant un temps de travail de 39 heures hebdomadaires rémunéré 1 931,51 euros brut outre 242,77 euros brut pour les heures supplémentaires contractualisées. Par avenant du 28 février 2018 il a été convenu que M. [F] occuperait l'emploi de second de cuisine, travaillerait 41 heures hebdomadaires et serait rémunéré chaque mois 2 010,49 euros brut pour 151h67 outre 252,69 euros brut pour 17h33 à 110 % et 137,91 pour 8h67 à 120 %. A compter du 25 février 2020 M. [F] a été placé en arrêt de travail jusqu'au 13 mars 2020. Cet arrêt de travail a ensuite été prolongé sans que M. [F] reprenne son poste. Par lettre recommandée avec accusé réception du 27 février 2020 la société La Siesta a notifié à M. [F] un avertissement, le salarié contestant en vain cette sanction. Le 5 mai 2020 M. [F] a saisi le conseil de prud'hommes de Saintes aux fins notamment de solliciter le paiement de plusieurs éléments de salaire, faire annuler l'avertissement, obtenir l'indemnisation de la sanction abusive, du non-respect du repos hebdomadaire, de l'exécution déloyale du contrat de travail, faire prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société La Siesta et lui faire produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En cours de procédure prud'homale et par lettre recommandée avec accusé réception du 3 septembre 2020 M. [F] a pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur et a sollicité la remise des documents de fin de contrat. Par réponse du 7 septembre 2020 Mme [K] a contesté tout manquement, a affirmé l'avertissement bien fondé et a accusé réception de la prise d'acte de M. [F] en précisant que cette rupture du contrat de travail ne lui était pas imputable et que le service comptable transmettrait les documents de fin de contrat. Par jugement du 23 septembre 2021 le conseil de prud'hommes de Saintes a notamment : * jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d'une démission, * condamné la société La Siesta à payer à M. [F] la somme de 647,87 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de contrepartie obligatoire en repos, * débouté M. [F] de ses autres demandes, * condamné M. [F] à payer à la société La Siesta la somme de 2 401,09 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * débouté la société La Siesta de ses autres demandes, *condamné M. [F] aux dépens. Vu l'appel régulièrement interjeté par M. [F] ; Vu les dernières conclusions transmises au greffe de la cour le 14 février 2023 aux termes desquelles M. [F] demande notamment à la cour de réformer la décision déférée et statuant à nouveau de : * juger que la prise d'acte de rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, * condamner en conséquence la société La Siesta à lui payer les sommes de : - 4 802,18 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (brut), - 480,21 euros au titre des congés payés sur préavis (brut), - 1 934,97 euros au titre de l'indemnité de licenciement (net), - 7 203,27 euros (3 mois) au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * annuler l'avertissement du 27 février 2020 et condamner la société La Siesta à lui payer la somme de 2 500 euros à titre de dommages et intérêts pour sanction abusive, * condamner la société La Siesta au paiement : - d'une somme de 2 400 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect du repos hebdomadaire malgré la régularisation de 18 jours intervenue en septembre 2020, - d'une somme de 2 000 euros en indemnisation des jours fériés conventionnels et garantis non acquis et du retard dans l'indemnisation des jours indemnisés en mai 2020, - d'une somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - d'une somme de 192 euros brut en indemnisation des jours de congés de fractionnement, - d'une somme de 8 150,83 euros brut outre les congés payés y afférents 815,08 euros brut au titre de rappel de salaire, - d'une somme de 7 616,06 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de contrepartie obligatoire en repos, - d'une somme de 300 euros brut au titre de la prime d'habillage et de déshabillage, * ordonner à la société de lui remettre ses bulletins de salaire, son certificat de travail et l'attestation Pôle emploi conformes à l'arrêt à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter d'un délai de 8 jours suivant la notification de l'arrêt à intervenir, * condamner la société La Siesta à lui payer en application de l'article 700 du code de procédure civile la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et celle de 2 000 euros pour les frais irrépétibles d'appel ; Vu les dernières conclusions transmises au greffe de la cour le 11 mars 2022 aux termes desquelles la société demande notamment à la cour de confirmer la décision déférée sauf en ce qu'elle l'a condamnée au paiement de la somme de 647,87 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de contrepartie obligatoire en repos et de débouter M. [F] de l'ensemble de ses demandes et de condamner à lui payer une somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Vu l'ordonnance de clôture en date du 7 mars 2023 ; Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, de moyens et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées. SUR CE Sur l'avertissement : La procédure disciplinaire est définie par les articles L 1332-1 et suivants du code du travail. En application des articles L 1333-1 à L 1333-3 du code du travail le juge doit vérifier en cas de litige la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction, et peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée. L'employeur doit fournir les éléments retenus pour prendre la sanction, et au vu de ceux fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Les premiers juges, par des motifs détaillés, ont rejeté la demande d'annulation de l'avertissement soutenue par M. [F] et par voie de conséquence sa demande indemnitaire pour sanction abusive en discutant des attestations produites de part et d'autre. M. [F] demande à la cour de réformer cette appréciation alors que la société La Siesta conclut à sa confirmation. En l'espèce par lettre recommandée avec accusé réception du 27 février 2020 signée de la gérante, Mme [O] [K], la société La Siesta a notifié à M. [F] un avertissement en lui reprochant d'avoir adopté depuis plusieurs jours et plus particulièrement le dimanche 23 février 2020 une attitude intolérable. Mme [K] a exposé : - que ce soir là un autre salarié l'avait prévenue à 21h de venir en urgence au restaurant car M. [F] avait annoncé arrêter son service et rentrer chez lui, - qu'en arrivant à 21h15 elle avait pu constater que M. [F] quittait son poste de travail alors que la cuisine n'était pas rangée et sale, qu'il n'avait pas réussi à cuisiner, que certains clients étaient partis sans avoir obtenu leur dessert en dépit d'une attente d'une demi-heure, - que M. [F] avait réalisé notamment une pâte à crêpes sans oeuf et n'avait pas réussi à la cuire et que d'autres plats se trouvaient encore dans des casseroles et poêles, complètement brûlés, - que M. [F] avait copieusement insulté un de ses collègues, M. [C] [N] alors que celui-ci essayait de le raisonner, - que M. [F] semblait dans un état second, les yeux anormalement brillants, avec une élocution particulière et une attitude agressive, - que l'ensemble de ces faits constituait une faute professionnelle justifiant un avertissement, M. [F] devant prendre conscience de la nécessité de changer de comportement à l'avenir à peine de subir une sanction plus grave, pouvant avoir un impact sur son maintien dans l'entreprise. M. [F] a contesté en vain l'avertissement par lettre recommandée avec accusé réception du 11 mars 2020 en faisant valoir qu'il avait depuis novembre 2018 assumé ses fonctions sans aucun reproche alors qu'il suivait depuis cette date un traitement, que l'avertissement était daté du 27 février 2020 alors que son épouse avait remis son arrêt de travail en main propre la veille, que Mme [K] n'avait pas assisté aux faits reprochés, qu'il n'était pas chargé de la préparation des desserts, que son collègue était responsable de l'oubli des oeufs dans la pâte à crêpes et qu'il lui avait demandé de rectifier la préparation certes avec agacement mais sans l'insulter, qu'à l'arrivée de M. [K] il était certes dans un état d'agacement visible et sur le point de partir mais que l'ambiance de travail était dégradée depuis la vente d'un autre établissement situé à [Localité 6], l'intégration du fils des époux [K] à l'équipe de Le Siesta rendant la masse salariale trop élevée. M. [F] a joint à cette contestation une attestation datée du 2 mars 2020 de M. [C] [N]. Ce collègue de M. [F] y a relaté que le soir du 23 février 2020 il avait oublié d'incorporer des oeufs dans la pâte à crêpes, que M. [F] lui avait demandé de reprendre la préparation mais sans l'insulter, que le temps nécessaire pour rectifier la recette avait mécontenté les clients, que le départ des clients avait agacé M. [F] lequel avait décidé de rentrer chez lui en laissant son poste tel quel, qu'il n'avait pas remarqué des plats brûlés ni de casserole ou de poêle 'cramée', que le 15 février il avait entendu M. [K] crier sur M. [F] qu'il était 'défoncé', son collègue protestant n'avoir qu'un jour et demi de congé depuis un an et demi et M. [K] lui répondant qu'il n'avait qu'à partir s'il n'était pas content. Toutefois, pour établir le bien fondé de l'avertissement la société La Siesta produit une autre attestation de M. [N], datée du 14 mars 2020 dans laquelle le témoin affirme que 'c'était bien M. [F]' qui avait préparé la pâte à crêpes sans oeuf, que M. [K] appelé sur les lieux par M. [T] avait refait la pâte à crêpes et envoyé les derniers desserts, que la pâtisserie était dans un état critique avec la crêpière 'cramée', que M. [K] n'avait pas 'crié sur M. [F] mais que celui-ci était dans un état second'. M. [N] ajoute avoir été sollicité par M. [F] pour rédiger une attestation sous sa dictée. Les deux attestations de M. [N] sont conformes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile. M. [F] objecte qu'il ne peut être accordé aucun crédit au témoignage d'un salarié capable de soutenir deux versions contradictoires pourtant écrites et signées de sa main alors qu'il sait qu'une fausse attestation l'expose à des sanctions pénales. Ainsi, il résulte de cette argumentation pertinente que M. [F] ne peut se prévaloir du témoignage de M. [N]. Or, la société La Siesta communique également l'attestation de Mme [Z], plongeuse dans l'établissement, laquelle relate que le soir du dimanche M. [F] était dans un état second, certainement alcoolisé, qu'il l'a insultée à plusieurs reprises, à en pleurer, que le 'patron' a été obligé de revenir au restaurant pour faire les desserts, que le poste était dans un état lamentable, qu'elle a dû aider le 'patron' à tout nettoyer, que le 'patron' n'a pas crié ni insulté M. [F], que ce n'était pas la première fois que M. [F] avait ce type de comportement, que cela arrivait souvent le dimanche soir et qu'il était très souvent sur son portable pendant le travail. La société La Siesta s'appuie en outre sur l'attestation de M. [G], chef du restaurant, lequel affirme avoir à plusieurs reprises fait des remontrances à M. [F] en raison de son état alcoolisé et de son usage abusif du téléphone portable, attitude confirmée par les attestations circonstanciées et concordantes de M. [A], pâtissier, M. [T], serveur, Mme [U], commis de salle, laquelle évoque en détail la soirée du dimanche concerné en la qualifiant de 'cauchemar en cuisine', M. [H], cuisinier, et M. [W], ami des époux [K] ayant accompagné sur place le gérant le soir des faits. Pour le surplus la cour se réfère aux motifs pertinents et détaillés des premiers juges lesquels ont repris exactement l'énoncé des attestations précitées des salariés autres que M. [N]. En conséquence la société La Siesta établit la réalité des faits reprochés, qui visent un comportement récurrent de M. [F] depuis plusieurs jours et un épiphénomène le dimanche 23 février 2020. M. [F] se trouve dans l'incapacité de les contester par des pièces probantes. La cour ajoute que M. [F] argue d'un traitement médicamenteux susceptible d'altérer son comportement mais sa pièce 12 ne conforte pas ce contexte. En tout état de cause M. [F] omet que le soir des faits il était en activité, sans être en arrêt de travail, celui prescrit à partir du 25 février 2020 pour troubles anxio-dépressif ne pouvant l'exonérer de ses manquements antérieurs. Enfin M. [F] admet qu'il a quitté son poste alors qu'il n'avait pas réussi à faire cuire les crêpes et n'explique pas pourquoi il avait omis de ranger et nettoyer la cuisine ainsi qu'attesté par ses collègues. Ainsi M. [F] reconnaît ne pas avoir respecté ses obligations contractuelles. En conséquence de ces motifs la cour confirme la décision déférée en ce qu'elle a débouté M. [F] de sa contestation de l'avertissement et de sa demande d'indemnisation d'une sanction abusive. Sur le repos hebdomadaire et le repos quotidien : L'article 12 de la convention collective applicable énonce que le principe général est celui de 2 jours de repos, consécutifs ou non, par semaine et que pour les établissements permanents les salariés autres que les saisonniers bénéficient d'1,5 jour de repos attribué soit de manière consécutive soit à raison d'un jour par semaine et 2 jours non obligatoirement consécutifs la semaine suivante ou une 1/2 journée non consécutive ou une 1/2 journée cumulable sans que le cumul puisse excéder 6 jours. La demi-journée supplémentaire peut être différée et reportée à raison de 2 jours par mois et le repos non pris peut être compensé en temps (par journée entière ou demi-journée) ou, en cas d'impératif de service, en rémunération à la fin de l'année suivant l'ouverture du droit à repos. La convention collective applicable ajoute que le repos journalier est fixé à 11 heures consécutives. M. [F] soutient, comme en première instance, qu'au vu du relevé des jours de repos qu'il produit, il lui manquait 30,5 jours sur les périodes de travail entre le 13 novembre 2017 et le 23 février 2020, que la société La Siesta a accepté de lui réglé seulement 18 jours, qu'en outre il n'a pas bénéficié du repos quotidien de 11 heures. Il en déduit que, par réformation de la décision déférée, l'employeur doit être condamné à lui payer la somme de 2 400 euros à titre de dommages et intérêts pour réparer ces manquements. La société La Siesta conclut à la confirmation de la décision déférée. Les premiers juges ont comparé les relevés fournis par M. [F] et les fiches hebdomadaires du planning du salarié tenues par la société La Siesta jusqu'à la rupture du contrat de travail, fiches signées du salarié jusqu'au 12 janvier 2020. Ils ont noté une absence de concordance pour quelques semaines seulement, qu'ils ont spécifiées mais uniquement pour les années 2017 et 2018, et ont exactement retenu ensuite que la société La Siesta avait maintenu 3 jours de repos les 1, 2 et 3 septembre 2020 et payé 15 jours de repos en septembre 2020 à titre de solde. Ils ont ainsi estimé que M. [F] avait été rempli de ses droits pour les jours de repos. Toutefois M. [F] liste pour les années 2019 et 2020 les jours de repos qui n'ont pas été pris ni reportés ni rémunérés en fin d'année. Même si, à suivre la présentation du salarié, leur cumul atteint 54 demi-journées soit 27 jours et non 30 comme allégué et même s'il ne réclame pas paiement du solde, M. [F] soutient à juste titre qu'en reconnaissant devoir 18 jours de repos acquis, la société La Siesta a reconnu ne pas avoir octroyé ou payé tous les jours de repos acquis. M. [F] souligne encore exactement que la société La Siesta a tardé à régulariser sa situation et qu'elle l'a fait partiellement mais postérieurement à la prise d'acte du 3 septembre 2020 alors qu'il avait saisi le conseil de prud'hommes le 5 mai 2020. En revanche, il se déduit des motifs des premiers juges que M. [F] a bénéficié de 2 jours de repos hebdomadaire minimum du 13 novembre 2017 au 31 décembre 2017, ce qu'il ne conteste pas, et qu'en 2018 le salarié a souvent pris ses demi-journées de repos en décalant d'une semaine sur l'autre pour avoir trois jours de repos, ce qu'il ne dément pas, les vérifications opérées ne caractérisant pas un manquement de l'employeur dans l'organisation des jours de repos. Enfin M. [F] reproche aux premiers juges de ne pas avoir discuté du temps de repos quotidien alors que les relevés produits démontrent selon lui qu'il embauchait à 9h30 ou 10h et que sa précédente journée de travail pouvait s'achever à 23h ou minuit. Il considère avoir subi ce type de situation 55 fois en 2018 mais ne cite qu'un exemple les 3/4 février 2018. La cour est en mesure de vérifier qu'à partir du 1er janvier 2019 et jusqu'à son arrêt de travail M. [F] débutait à 10h et terminait au plus tard à 23h ce qui respectait le repos quotidien conventionnel. De même les horaires d'embauche pour l'année 2018 communiqués par M. [F] sont raturés et surchargés ce qui altère leur force probante. Surtout la société La Siesta objecte à bon droit qu'en application de l'article L 1471-1 du code du travail cette demande afférente à l'exécution du contrat de travail est prescrite pour la période antérieure au 5 mai 2018. En conséquence de ces motifs la cour s'estime suffisamment informée pour condamner l'employeur à payer à M. [F] la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des jours de repos. Sur les jours fériés : Les premiers juges ont exactement rappelé les énonciations des articles 26-1 et 26-2 de la convention collective applicable sur les jours fériés, la cour se référant à la décision déférée et rappelant seulement que les salariés d'un établissement permanent comptant un an d'ancienneté bénéficient en plus du 1er mai de 10 jours fériés par an et en tout état de cause de 6 jours fériés garantis, les autres jours fériés étant soit chômés ou payés, soit travaillés en ouvrant droit à un jour de compensation, soit en coïncidence avec des jours de repos et ne donnant alors lieu ni à compensation ni indemnisation. Les premiers juges ont listé les jours fériés survenus entre le 9 novembre 2018 (acquisition d'un an d'ancienneté) et le 25 février 2020 (arrêt de travail de M. [F]) ainsi que le temps de travail du salarié sur ces jours, soit un total de 73 heures. Ils ont ensuite vérifié que ces jours fériés majorés se retrouvaient sur le bulletin de salaire de mai 2020 pour un temps de travail de 73h75 soit un chiffre supérieur au temps de travail effectif. Ils en ont déduit que M. [F] avait été rempli de ses droits sans pouvoir se prévaloir d'un manquement de la société La Siesta. M. [F] critique cette appréciation en objectant avoir travaillé de nombreux jours fériés n'ayant pas donné lieu à un repos compensateur, la société La Siesta n'ayant pas plus respecté les dispositions conventionnelles sur les jours fériés garantis. Il sollicite une somme de 2 000 euros (100 euros par jour férié) à titre de dommages et intérêts pour retard dans l'indemnisation des jours fériés, réglés seulement en mai 2020 et uniquement parce que le conseil de prud'hommes avait été saisi. La société La Siesta conclut à la confirmation de la décision déférée en admettant qu'en 2019 M. [F] a travaillé l'ensemble des jours fériés sauf le 8 mai et par demi-journée les 1er janvier, 15 août et 25 décembre mais qu'il a été rémunéré pour une somme supérieure à celle lui étant réellement dûe. Les jours fériés relevés par les premiers juges incluent, contrairement aux critiques de M. [F], le 1er janvier 2019 et le 1er janvier 2020. En revanche M. [F] soutient à juste titre que la société La Siesta n'a régularisé la situation des jours fériés qu'en cours de procédure prud'homale, alors qu'il travaillait tous les jours fériés sauf un, que le restaurant était ouvert le 1er mai et qu'il aurait dû être payé double pour le travail fourni ce jour là. Néanmoins M. [F] ne produit aucune pièce permettant de vérifier la réalité du préjudice prétendument subi et distinct des intérêts moratoires de droit et de l'apprécier à 100 euros par jour. En conséquence de ces motifs la cour confirme la décision déférée en ce qu'elle a débouté M. [F] de ce chef. Sur les jours de congés de fractionnement : Les premiers juges ont exactement rappelé l'énoncé des articles L 3141-19 et L 3141-23 du code du travail la cour se référant à la décision déférée. Aux termes de la convention collective applicable la période de référence pour le calcul du congé court du 1er juin au 31 mai de l'année suivante et les congés supplémentaires pour fractionnement sont régis par l'article L 223-8 (désormais L 3141-23) du code du travail lequel les détermine en fonction des dates et de la durée du congé principal du salarié (minimum de 12 jours continus entre le 1er mai et le 31 octobre de chaque année). Les premiers juges ont exposé que M. [F] sollicitait quatre jours de congés de fractionnement, soit deux jours par année complète, au motif des dates et de la durée de ses congés ainsi qu'établi par ses bulletins de salaire, la société La Siesta devant être condamnée à lui payer la somme de 384 euros brut de ce chef. Devant la cour M. [F] prétend au paiement de la somme de 192 euros brut au titre de deux jours de fractionnement. La société La Siesta résiste à cette prétention. Les premiers juges ont débouté M. [F] après avoir retenu que le congé principal devait durer au moins 12 jours continus et que l'examen des jours de congés acquis par le salarié et de ses dates de congés effectifs ne lui permettaient pas de revendiquer le bénéfice de congés de fractionnement. M. [F] admet, comme retenu par les premiers juges, que pour bénéficier d'un congé de fractionnement, il devait prendre au moins 12 jours continus de congés entre le 1er mai et le 31 octobre. Il considère que les premiers juges ont raisonné à partir de dates erronées de congés. La cour est en mesure de vérifier que pour la période juin 2017/mai 2018 M. [F] ne pouvait, compte tenu de sa date d'embauche, remplir la condition des 12 jours continus, que pour la période juin 2018/mai 2019 M. [F] n'a pas rempli la condition puisqu'il a pris 12 jours continus mais en décembre 2018, que pour la période juin 2019/mai 2020, M. [F] a pris 7 jours continus en juin, 9 jours continus en juillet, 14 jours continus en octobre, 7 jours continus en décembre 2019. En conséquence M. [F] avait droit à deux jours de fractionnement. La cour réforme la décision déférée en ce sens et condamne la société La Siesta à payer à M. [F] la somme de 192 euros brut au titre de deux jours de congés de fractionnement. Sur le temps de travail : Aux termes de l'article L 3121-1 du code du travail la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. Aux termes de l'article L 3121-2 du code du travail le temps nécessaire à la restauration ainsi que celui consacré aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L 3121-1 du même code sont réunis. En l'espèce tant le contrat de travail que l'avenant ont contractualisé des heures supplémentaires tout en précisant que M. [F] pourrait être amené à exécuter des heures supplémentaires sur demande de l'employeur en cas de nécessité de service. Il a été prévu que M. [F] travaillerait selon l'horaire applicable dans l'entreprise, lequel pouvait être modifié par l'employeur en fonction des nécessités de service. La cour rappelle que M. [F] travaillait dans un restaurant situé à [Localité 5] (17) donc en zone touristique soumise à des variations saisonnières de fréquentation. L'avenant du 28 février 2018 qui a fixé le temps de travail hebdomadaire à 41 heures a spécifié que la rémunération convenue prenait en compte la nature des fonctions et des responsabilités confiées à M. [F] et resterait indépendante du temps que le salarié consacrerait de fait à l'exercice de ses fonctions, le temps de travail supplémentaire demandé en cas de nécessités particulières devant faire l'objet d'un accord entre l'employeur et le salarié et déterminer la rétribution complémentaire laquelle pourrait être remplacée par un congé. M. [F] soutient, comme en première instance, avoir accompli de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées. Il produit un relevé de ses heures de travail hebdomadaires ainsi qu'un tableau récapitulatif sur l'année. Il explique avoir détenu les clés de l'établissement pour l'ouvrir vers 17h30/17h45, à la demande de l'employeur, avant son heure d'embauche fixée à 18h et qu'en outre il lui a été décompté à tort une demi-heure quotidienne pour son temps de repas alors qu'il restait à la disposition de l'employeur. Il chiffre sa demande à la somme de 8 150,83 euros brut outre les congés payés y afférents pour la période écoulée entre 2017 et 2019. Les premiers juges ont comparé les relevés du salarié avec ceux produits par la société La Siesta, étudiés par le comptable de la société La Siesta, et ayant abouti à la régularisation d'une somme de 1 141,30 euros brut figurant sur les bulletins de salaire de juin, juillet et août 2020 de M. [F]. Ils ont également retenu que la différence entre les heures de travail notées et la rémunération du salarié correspondait à la demi-heure de pause méridienne dont il était constant qu'elle ne constitue pas un temps de travail effectif. Après avoir reproduit sur trois pages les relevés des heures travaillées et des heures payées entre novembre 2017 et mars 2020 les premiers juges en ont conclu que les régularisations opérées en juin, juillet et août 2020 avaient achevé de remplir M. [F] de ses droits. M. [F] reprend son argumentation de première instance et demande à la cour de réformer cette appréciation alors que la société La Siesta en sollicite la confirmation. Si les relevés horaires fournis par M. [F] lui permettent de satisfaire à sa part probatoire, la société justifie avoir contrôlé les horaires du salarié et vérifié les heures supplémentaires ainsi accomplies ainsi que les jours de repos pris en compensation, modalité conforme aux énonciations contractuelles. La pièce 26 de la société La Siesta met en évidence, à partir des contrôles précités, l'accomplissement, sur la période concernée, de 512,70 heures supplémentaires dont 319 payées, 107,60 récupérées, le solde à payer représentant 86,10 heures à régler soit la somme de 1 141,30 euros brut. Toutefois, si le quantum du reliquat horaire est exact au vu des pièces déjà discutées, il est manifeste que la somme de 1 141,30 euros brut a été calculée sur la base d'un taux horaire de 13,26 euros brut soit le salaire de base et non celui majoré à 20 % soit 15,90 euros brut alors que les heures supplémentaires concernées relevaient de ce barème puisque dépassant les heures supplémentaires contractualisées. Ainsi il reste dû à M. [F] la somme de 227,69 euros brut. M. [F] considère que les variations horaires imposées par la société La Siesta le rendaient 'corvéable à merci' mais les vérifications déjà opérées par la cour pour apprécier les autres réclamations du salarié permettent de retenir une certaine régularité des horaires résultant d'une embauche le matin à 10h, jusqu'à 14h30 ou 15h30, puis l'après midi le plus souvent à 18h jusqu'à 23h. De même aucune pièce ne permet de retenir, comme affirmé par M. [F], que le temps des repas pris sur place correspondait à du temps de travail effectif et rien ne démontre que durant le temps de sa pause déjeuner le salarié restait à la disposition permanente de l'employeur. En conséquence de ces motifs la cour condamne la société La Siesta à payer à M. [F] la somme de 227,69 euros brut au titre des heures supplémentaires outre les congés payés y afférents 22,77 euros brut et réforme la décision déférée en ce sens. Sur les contrepartie obligatoire en repos : L'article L 3121-30 du code du travail prévoit que les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires ouvrent droit pour les salariés à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les dispositions suivantes laissent à la négociation collective toute compétence pour définir notamment le contingent annuel, le taux de majoration, et la contrepartie obligatoire en repos. En l'espèce le contingent annuel des heures supplémentaires a été fixé à 360 heures. Les premiers juges ont retenu que M. [F] avait dépassé ce contingent pour avoir accompli 432 heures supplémentaires en 2018 et 385,75 heures supplémentaires en 2019, soit des dépassements respectifs de 72 heures et de 25,75 heures soit un total de 97,75 heures. Ils ont ensuite rappelé que pour les entreprises employant moins de 20 salariés, la contrepartie en repos correspondait à 50 % des heures accomplies au-delà du contingent et condamné, selon calcul détaillé, la société La Siesta à payer à M. [F] la somme de 647,87 euros à titre de dommages et intérêts. M. [F] sollicite la réformation de la décision déférée de ce chef et la condamnation de la société La Siesta à lui payer la somme de 7 616,06 euros mais ne peut prospérer dans cette prétention compte tenu des motifs précédents développés pour apprécier les heures supplémentaires. La société La Siesta conclut à la réformation de la décision déférée et au débouté de M. [F] en affirmant que le salarié n'a pas dépassé le contingent puisqu'il n'a accompli que 248,75 heures supplémentaires en 2018 et 265,90 heures supplémentaires en 2019. Ces chiffres sont conformes au cumul figurant en pièce 26 et récapitulant les contrôles des heures de travail de M. [F]. En conséquence la cour déboute M. [F] de sa demande au titre des contreparties obligatoires en repos et réforme la décision déférée en ce sens. Sur le temps d'habillage et déshabillage : Les premiers juges ont exactement rappelé qu'aux termes de la convention collective applicable il appartient à l'employeur de déterminer les contreparties liées au temps d'habillage et de déshabillage, qui peuvent être sous forme de repos ou de contrepartie financière, et à défaut, sous forme d'un jour de repos par an ou du versement de la rémunération équivalente pour les salariés bénéficiant d'au moins un an d'ancienneté. Ils ont ensuite retenu que la société La Siesta avait à ce titre réglé trois jours à M. [F] sur son bulletin de salaire de septembre 2020. M. [F] considère que le paiement de ces trois jours correspond en réalité aux jours de repos non pris et que la société La Siesta doit être condamnée à lui payer la somme de 300 euros de ce chef. M. [F] souligne que cette prétendue régularisation est en outre postérieure à sa prise d'acte. Or, la pièce 24 communiquée par la société La Siesta est constituée du bulletin de salaire de septembre 2020 mentionne expressément le paiement d'une indemnité d'habillage et déshabillage, sur la base de trois unités d'une valeur de 92,3496 euros brut soit un total de 277,05 euros brut. La cour est en mesure de vérifier que la valeur d'un jour de repos est chiffrée par chaque partie à la somme de 92,34 euros brut. La société La Siesta, sans contester l'absence de contrepartie fixée initialement dans le contrat de travail et son avenant sur les temps discutés, conclut donc exactement à la confirmation de la décision déférée. En conséquence la cour confirme la décision déférée. Sur la réintégration de l'avantage en nature : Nonobstant les termes de sa déclaration d'appel, M. [F] ne développe aucune critique de la décision déférée en ce qu'elle l'a débouté de sa demande de réintégration de l'avantage en nature et ne reprend pas en cause d'appel cette prétention. En conséquence la cour confirme la décision déférée de ce chef. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail : En application de l'article L 1222-1 du code du travail le contrat de travail est exécuté de bonne foi. M. [F] sollicite, comme en première instance en se prévalant de nombreux manquements de l'employeur, la condamnation de la société La Siesta à lui payer la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Les premiers juges, après avoir écarté la plupart des manquements allégués par M. [F], l'ont débouté de cette demande indemnitaire en soulignant qu'outre sa carence probatoire, M. [F] omettait le versement de deux primes exceptionnelles, l'une de 1 000 euros en juillet 2019 et l'autre de 159 euros en janvier 2020. La société La Siesta conclut à la confirmation de la décision déférée. Les motifs précédents développés par la cour n'ont pas satisfait les prétentions en paiement de M. [F] ou les ont largement modérées et le seul reproche pertinent articulé par le salarié reste le retard pris par l'employeur pour régulariser sa situation. La cour s'estime suffisamment informée pour limiter à 500 euros l'indemnisation du préjudice ainsi effectivement subi par M. [F] et distinct des dommages déjà indemnisés et des intérêts moratoires. La cour réforme la décision déférée en ce sens. Sur la prise d'acte de rupture du contrat de travail : La prise d'acte ne permet au salarié de rompre le contrat de travail aux torts de l'employeur qu'en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. Si les griefs invoqués contre l'employeur sont fondés la prise d'acte produit les effets d'un licenciement abusif, en cas contraire elle produit les effets d'une démission du salarié. Le salarié peut solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquement suffisamment grave de celui-ci empêchant la poursuite du contrat de travail. Si le salarié qui a sollicité la résiliation judiciaire prend acte de la rupture du contrat de travail en cours de procédure, la juridiction saisie n'a plus à statuer sur la demande de résiliation judiciaire dès lors que la prise d'acte rompt immédiatement le contrat de travail. En l'espèce M. [F], qui avait saisi le conseil de prud'hommes le 5 mai 2020 pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail, a pris acte de la rupture de son contrat de travail en cours de procédure et par lettre recommandée avec accusé réception du 3 septembre 2020 en reprochant à la société La Siesta un arrêt de travail prescrit depuis le 25 février 2020 et lié selon lui au comportement de l'employeur et aux conditions de travail, la notification d'un avertissement injustifié le 27 février 2020, la non-régularisation de plusieurs éléments de salaire et de prestations prévues par la convention collective applicable et le code du travail. A l'occasion de la prise d'acte il a souligné que les manquements de l'employeur avaient persisté en dépit d'une saisine du conseil de prud'hommes le 5 mai 2020 et de tentatives antérieures de son conseil d'obtenir une solution amiable. M. [F] reprend ses griefs devant la cour pour solliciter la réformation de la décision déférée qui a analysé la prise d'acte comme une démission et débouté M. [F] de ses demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse tout en le condamnant à payer à la société La Siesta l'indemnité compensatrice de préavis. La société conclut à la confirmation de la décision déférée. M. [F] ne peut omettre que l'appréciation de la prise d'acte est conditionnée par la pertinence de ses prétentions précédentes puisqu'elles concernent chacune un des griefs visés dans la lettre du 3 septembre 2020. Or, aucune pièce ne permet de rattacher aux conditions de travail l'arrêt de travail prescrit le 25 février et prolongé ensuite jusqu'à la rupture du contrat de travail, peu important que M. [F] ait présenté un syndrome anxio-dépressif puisque la cause de cet état n'est pas identifiée. La cour a jugé l'avertissement bien fondé et proportionné. La cour a répondu sur chacune des demandes de M. [F] concernant sa rémunération et les dispositions conventionnelles applicables, n'en a satisfait que quelques unes et de manière très modérée, a limité à 500 euros l'indemnisation de l'exécution déloyale du contrat de travail tout en observant que la société La Siesta avait régularisé la situation du salarié en cours de procédure prud'homale. M. [F] ne peut contester que ces régularisations sont intervenues avant la prise d'acte. Or l'employeur témoignait ainsi de sa volonté de ne pas laisser persister les manquements discutés dans l'exécution du contrat de travail mais aussi de poursuivre le contrat de travail. Le seul fait que les heures supplémentaires réglées n'aient pas été majorées ne caractérisait pas un manquement d'une gravité suffisante pour justifier la rupture du contrat de travail puisque leur principe avait été vérifié et reconnu. En conséquence, lorsque M. [F] a pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur il ne subissait plus d'irrégularité dans l'exécution du contrat de travail en empêchant la poursuite et rien ne l'autorisait à anticiper sur de nouvelles irrégularités non avérées. Il s'en déduit que c'est à juste raison que les premiers juges ont analysé la prise d'acte en une démission avec toutes conséquences de droit en ce inclus la condamnation de M. [F] à payer à la société La Siesta une indemnité compensatrice de préavis. En conséquence la cour confirme la décision déférée de ces chefs. Sur les autres demandes, les dépens et les frais irrépétibles : Les sommes allouées à titre indemnitaire sont exonérées de cotisations sociales dans les conditions légales et réglementaires applicables. Les condamnations qui concernent des créances salariales sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation. Les condamnations à titre de dommages et intérêts portent intérêts au taux légal dans les conditions prévues par l'article L 1231-7 du code civil. La décision de la cour de réformer le jugement bénéficiant partiellement de l'exécution provisoire entraîne de plein droit la restitution des sommes versées, avec intérêts de droit à compter de la signification du présent arrêt, valant mise en demeure, sans que la cour ait à exiger la production de justificatifs de paiement ni à fixer le quantum des sommes à restituer. La société La Siesta qui succombe même très partiellement est condamnée aux dépens d'appel. Nonobstant l'issue de l'appel, l'équité et les circonstances économiques ne commandent pas de faire droit à l'indemnité prévue par l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre des parties. PAR CES MOTIFS Réforme la décision déférée en ce qu'elle a statué sur l'indemnisation du non-respect des jours de repos hebdomadaire, sur les jours de congés de fractionnement, sur les heures supplémentaires, sur les contreparties obligatoires en repos, sur l'indemnisation de l'exécution déloyale du contrat de travail et statuant à nouveau de ces chefs : Condamne la société La Siesta à payer à M. [F] les sommes de : - 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire, - 227,69 euros brut outre les congés payés y afférents 22,77 euros brut au titre du reliquat sur heures supplémentaires, - 192 euros brut au titre des jours de congés de fractionnement, - 500 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, Déboute M. [F] de sa demande au titre des contrepartie obligatoire en repos ; Confirme pour le surplus la décision déférée ; Y ajoutant : Rappelle que les sommes allouées à titre indemnitaire sont exonérées de cotisations sociales dans les conditions légales et réglementaires applicables, que les condamnations concernant des créances salariales sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et que les condamnations à titre de dommages et intérêts portent intérêts au taux légal dans les conditions prévues par l'article L 1231-7 du code civil ; Déboute les parties du surplus de leurs prétentions ; Condamne la société La Siesta aux dépens d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,