Cour de cassation, 27 novembre 2019. 18-11.832

SOC. MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 novembre 2019 Rejet non spécialement motivé Mme LEPRIEUR, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11210 F Pourvoi n° G 18-11.832 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Proven-Orapi Group, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société Proven Orapi, contre l'arrêt rendu le 21 décembre 2017 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (17e chambre B), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. H... R..., domicilié [...] , 2°/ à Pôle emploi de Paris, dont le siège est [...], défendeurs à la cassation ; M. R... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 22 octobre 2019, où étaient présents : Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Le Corre, conseiller référendaire rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Berriat, avocat général, Mme Dumont, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Proven-Orapi Group, de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. R... ; Sur le rapport de M. Le Corre, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens du pourvoi principal ainsi que le moyen unique du pourvoi incident de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Laisse à chaque partie la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Proven-Orapi Group, demandeur au pourvoi principal. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. R... est dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Proven Orapi Group, venant aux droits de la société Proven Orapi, à payer à M. R... les sommes de 180.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de débloquer les actions, et d'AVOIR ordonné le remboursement par la société Proven Orapi au Pôle emploi PACA des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois d'indemnité ; AUX MOTIFS QUE « certains griefs cités dans la lettre de licenciement ont fait l'objet d'une précédente mise en demeure adressée au salarié par le Président de la SAS PROVEN ORAPI, Monsieur S... E..., dans un courrier recommandé du 25 mars 2010, ayant pour objet le « compte rendu de la réunion du 24 mars 2010 à Saint-Vulbas », en ces termes : « Je fais suite à notre réunion du 24 courant et vous confirme les points suivants. Le 18 février dernier, nous avions finalisé ensemble votre rémunération pour l'année 2010. À ce titre, il vous a été transmis par courriel le 24 février 2010 les éléments de rémunération et les objectifs sur lesquels vous m'aviez donné votre accord. Le 12 mars dernier, vous avez indiqué oralement à Z... O... que vous ne signeriez pas en l'état le document transmis. Vous avez confirmé par courriel que vous souhaitiez revoir les objectifs compte tenu du projet de fermeture de l'usine de GALLARDON qui n'est pas sous votre responsabilité directe et dont vous craigniez que ce projet n'affecte vos résultats. S'agissant du transfert des productions de GALLARDON, ce sujet a été évoqué depuis début 2009, dès que nous avons constaté que ce site était un foyer de pertes importantes. Le projet de fermeture du site a été reporté avec l'épisode des Gels Hydro alcooliques qui a apporté un surcroît d'activité très important à l'usine de GALLARDON en 2009 mais malheureusement très éphémère et en partie très artificiel. En effet, vous avez manifestement surestimé vos approvisionnements puisque vous avez un stock excessif s'élevant à plus de 1090 K€ au 28 février 2010 sans compter les surstocks d'emballages et de produits intermédiaires générés dans les usines du groupe par vos annulations de commandes fin 2009. Début janvier, nous avons constitué un groupe de travail pour mettre en oeuvre la fermeture du site de GALLARDON et le transfert des productions vers les autres sites du groupe afin d'éviter toute rupture dans la chaîne d'approvisionnement. Dès le départ de ce groupe de travail, il a été évoqué la nécessité de constituer des stocks de sécurité et de réaliser les premiers transferts. Depuis plusieurs semaines, nous vous avons demandé de passer des commandes à nos usines pour sécuriser votre situation et enclencher les processus de fabrication. Vous ne l'avez réalisé que le 24 mars, jour de notre entretien engendrant ainsi tin retard considérable. Ce blocage fait suite à nombre de situations similaires au cours desquelles vous avez freiné et retardé l'application de nos demandes ou décisions (lenteur dans le transfert de produits soustraites vers les usines du groupe, impossibilité de faire bénéficier aux autres filiales des produits PROVEN...). Pourtant, nous n'avons pas manqué de vous alerter régulièrement sur la nécessité de travailler avec un minimum de concertation afin d'assurer une bonne coopération des activités du groupe. En votre qualité de salarié du groupe ORAPI bénéficiant de la rémunération la plus élevée et eu égard à votre niveau de responsabilités, j'attends de vous une prestation sans faille et que vous mettiez tout en oeuvre pour coordonner nos actions dans l'intérêt des entités du groupe. Or, force est de constater que ce n'est pas le cas. Dernièrement, j'ai fait l'objet d'une convocation auprès de la DGCCRF consécutivement à des infractions relevées à l'encontre de la société PROVEN ORAPI. Je n'épiloguerai pas sur les modalités d'information que vous avez estimées comme suffisantes pour me faire part de cette situation. Comme je vous l'ai dit, une conversation téléphonique aurait été plus indiquée qu'un simple mail noyé parmi tant d'autres compte tenu de la teneur de ladite convocation et de l'enjeu à la fois personnel et pour l'activité de PROTTEN ORAPI. Cela aurait permis de clarifier cette situation, ce que vous avez parfaitement admis en reconnaissant cette erreur de communication. Vous admettrez qu'il m'est difficile d'envisager avec optimisme la poursuite de notre collaboration aux conditions actuelles. Enfin, compte tenu de votre désaccord s'agissant de votre rémunération 2010 et de vos objectifs basés sur un budget pourtant défini en novembre 2009, comme avec chaque manager du groupe, nous vous précisons que nous appliquerons donc en 2010 les modalités de rémunération fixe et variable de l'année 2009, ainsi que les objectifs de 2009, exceptée l'attribution du super bonus qui s'appréciera sur l'objectif de l'année 2010 compte tenu de son caractère exceptionnel... » ; qu'alors que les parties ont convenu à l'audience collégiale du 19 octobre 2017 que le licenciement du salarié était un licenciement disciplinaire, le courrier du 25 mars 2010 évoque déjà certains griefs qui sont repris dans le courrier de licenciement notifié le 7 juin 2010. C'est à juste titre que Monsieur H... R... relève que les griefs, invoqués par l'employeur dans son courrier recommandé du 25 mars 2010 adressant au salarié des reproches sans pour autant engager de procédure disciplinaire, mais faisant peser sur lui une menace quant à la poursuite de leurs relations contractuelles, ne peuvent fonder la mesure de licenciement, compte tenu qu'ils ont déjà fait l'objet d'un rappel à l'ordre par l'employeur et que, dans ces conditions, seules les fautes commises postérieurement au 25 mars 2010 pourraient justifier son licenciement ; que c'est dans ce contexte rappelé ci-dessus que la Cour examine les griefs cités dans le courrier de licenciement notifié le 7 juin 2010 ; I. Sur le rapatriement de la sous-traitance : À l'appui de ce grief, la SAS PROVEN-ORAPI GROUP produit un courriel du 29 octobre 2009 adressé par S... E... à H... R..., dans lequel il est précisé que « a) le Groupe désire réintégrer la majorité de la sous-traitance possible dans ses usines, b) il est impératif de réaliser dans le semestre 2010 le transfert en toute sécurité des stocks de DERET sur Saint Vulbas dans le but d'économiser pour le Groupe en année pleine 1,5 M », un tableau présentant les achats réalisés en 2009 par la société PROVEN ORAPI auprès du Groupe ORAPI dont 313 000 € d'achats transférés de la gamme JEX, un courriel du 10 janvier 2013 de Z... O... présentant les transferts de produits effectués en 2009 (313 K€ de transferts sur les produits Proven sur 22 M€) et l'attestation du 10 janvier 2013 de Monsieur X... I..., Direction Industrielle, qui rapporte: « Début 2009, le groupe ORAPI m'a confié la coordination du rapatriement des productions de PROVEN réalisées par des sous-traitants vers nos usines... Nous nous étions fixés 3 mois pour tout rapatrier. Malheureusement, dès l'entame du projet, nous avons attendu vainement, de la part de PROVEN, les renseignements nécessaires et sous forme exploitable des produits transférés. Et ceci malgré plusieurs relances auprès de H... R... Après plusieurs semaines, nous avons obtenu finalement ces informations, en récupérant nous-mêmes des informations anciennes destinées aux sous-traitants. Seules les productions JEX ont pu être rapatriées au bout de sept mois. Fin 2009 le groupe ORAPI me demande de travailler sur un projet nouveau : le rapatriement potentiel de l'usine de Gallardon. Un COPIL est mis en place et j'ai en charge son animation. Durant près de 4 mois, H... R... a trouvé tous les prétextes pour ralentir le projet. Les dates du COPIL ne convenaient jamais, les renseignements de PROVEN arrivaient toujours en retard, les solutions envisagées n'étaient jamais les bonnes. Au cours de ces semaines H... R... a remis en cause le savoir-faire des équipes d'exploitation du groupe. Il est allé jusqu'à dénigrer les décisions de la Direction Générale et a même proposé de faire des réunions, sans la présence de Mr E... ne voulant pas que celui-ci n'aille sur Villeneuve-Loubet » ; que Monsieur H... R... conteste l'analyse qui est présentée par l'employeur quant aux achats réalisés en 2009 et qui ne repose que sur le courriel du Secrétaire Général du groupe rédigé le 10 janvier 2013, manifestement pour les besoins de la cause selon le salarié ; qu'en tout état de cause, les éléments versés par l'employeur quant au retard apporté dans le rapatriement de la soustraitance et le rapatriement de la seule gamme JEX en 2009 ne visent aucun comportement ou agissement de Monsieur H... R... postérieurement au courrier du Président de la société en date du 25 mars 2010. Ces griefs sont donc prescrits ; II Sur les transferts de gammes et les sources d'approvisionnement : La SAS PROVEN-ORAPI GROUP ne conteste pas que ce grief n'est pas visé dans la lettre de licenciement mais fait valoir que Monsieur H... R... a été licencié pour avoir adopté une attitude d'opposition aux orientations stratégiques et que si plusieurs exemples sont donnés dans la lettre de licenciement, ils ne sont pas exhaustifs. La société intimée soutient que le salarié n'a pas respecté la politique de rationalisation des ventes et de l'optimisation des gammes, qu'il n'a pas collaboré loyalement puisqu'il se montrait uniquement intéressé par la perspective de récupérer la gamme EURODEC afin de la diffuser auprès de la clientèle de distribution et ce afin de capter le fonds de commerce d'EURODEC, de sorte que le Groupe ORAPI a été contraint de s'opposer in fine audit transfert, que concomitamment Monsieur H... R... a refusé toute collaboration du Groupe ORAPI relativement à la marque AZURDI développée par la société PROVEN ORAPI, qu'il a été relancé à plusieurs reprises par le Groupe ORAPI (pièce 18), que ce dernier a dû contacter directement certains salariés de la société PROVEN ORAPI pour obtenir les renseignements souhaités (pièce 19) et que Madame C... B..., Chef Produits, témoigne dans son attestation non datée versée en pièce 20 ; « Rachetée en 2008 par le. Groupe ORAPI, la marque actuelle ORAPI EURODEC était constituée de produits d'hygiène et d'entretien destinés aux distributeurs professionnels. Après le rachat, la volonté stratégique était d'orienter cette marque directement aux utilisateurs. Dans ce cadre et pour répondre aux attentes des utilisateurs nous avions la consigne de compléter la gamme de produits chimiques (produits pour la vaisselle, la cuisine, le linge, les sols, l'entretien général etc.) par une gamme courte de matériel et accessoires de nettoyage. Souhaitant profiter du rachat par le Groupe ORAPI d'une autre société spécialisée dans le domaine de l'hygiène et ainsi de mutualiser les compétences, nous devions intégrer au catalogue ORAPI EURODEC une partie de la gamme de matériels et accessoires vendue par PROVEN sous la marque AZURDI Ainsi pour finaliser le travail qui m'était demandé j'avais sollicité M. H... R... afin qu'il me fournisse les éléments (notamment les photos) en sa possession. Sans réponse à mes sollicitations orales, je lui ai fait une demande écrite par mail 20/01/2010. N'ayant pas non plus de réponse à mon mail et pour respecter les délais de mise à disposition du catalogue qui m'était demandés par notre direction, j'ai contacté directement l'un de mes homologues chez PROVEN en charge de la gamme matériels et accessoires. J'ai par ce biais obtenu tous les éléments dont j'avais besoin. Très rapidement, j'ai reçu un appel de M H... R..., long et fort déplaisant. Manifestement agacé par le fait que j'ai réussi à obtenir les éléments par un autre moyen, il m'a dit que je l'avais court-circuité, que je n'avais pas à faire ce genre de choses. Malgré mes tentatives pour lui expliquer que nous faisions partie du même groupe, que les consignes transmises venaient de notre direction, que je n'avais pas réussi à obtenir les éléments de sa part et donc que j'avais trouvé un autre moyen pour arriver au bout du projet ; la nature de ses propos et le ton colérique indiquaient qu'il était en désaccord avec la stratégie du groupe et qu'il ne m'aurait pas envoyé les éléments demandés. Aussi, après une conversation d'au moins 30 minutes je lui ai dit que je n'étais pas la personne auprès de qui il devait s'énerver qu'il s'adresse à la direction. Puis nous avons raccroché » ; que Monsieur H... R... réplique qu'il a tenté de transférer la fabrication d'autres gammes de produits que les produits JEX, comme les produits de la gamme cuisine Proven (son courriel du 15 septembre 2009 adressé à S... E...) ou les produits de la gamme de désinfection dénommée WYRITOL (son courriel du 2 décembre 2009 adressé à S... E...), que le Responsable Achats et Approvisionnements D... P... a relancé S... E... le 19 janvier 2010 pour lui réclamer une offre de prix de cession sur des produits de la gamme cuisine (pièce 32), que S... E... a opposé un refus par courriel du 22 janvier. 2010 alors qu'il avait précédemment donné son accord pour que la société PROVEN ORAPI commercialise les gammes cuisine et WYRITOL en 2010 (courriel du 29 octobre 2009 de Z... O...), que Madame T... N..., Chef de produits, récapitule dans un courriel du 19 avril 2010 les produits validés à la date du 3 mars 2010 (pièce 36) et que celle-ci atteste le 16 octobre 2010 des difficultés rencontrées à mener des projets à bien avec le groupe ORAPI (pièce 72) ; que quant au grief relatif à l'absence de modification du sourcing de la gamme AZURDI, seul grief à l'appui duquel sont versés des éléments probants (pièces 18, 19 et 20), il convient d'observer qu'il ressort des pièces ainsi produites que ce grief date de janvier-février 2010 (demande de photos par courrier du 20 janvier 2010 adressé à H... R..., éléments communiqués par courriel du 11 février 2010 de Q... U... et coup de fil qui a suivi "très rapidement" de H... R...) et qu'il est donc prescrit ; qu'il convient au surplus de relever que la SAS PROVEN-ORAPI GROUP ne répond pas à l'argumentation de Monsieur H... R... selon laquelle le sourcing de la gamme AZURDI n'a pas été modifié parce que le fournisseur ne pouvait pas répondre au niveau de qualité exigée (note de mai 2009 relevant le niveau de qualité largement insuffisant des produits proposés par le contact chinois de OKAPI-pièce 38 versée par l'appelant) et que ce sourcing n'a au demeurant toujours pas été modifié (courriel du 25 avril 2013-pièce 128). Dans ces conditions, il n'est pas établi que le salarié n'a pas modifié le sourcing de la gamme AZURDI par une attitude d'opposition aux orientations stratégiques fixées par le groupe ; III. Sur les prix d'achat des produits fabriqués par l'usine GALLARDON : La SAS PROVEN-ORAPI GROUP produit à l'appui de ce grief le courriel du 24 octobre 2009 de S... E... adressé à H... R..., qui précise : « 2- La politique du Groupe en 2010 spécialement pour PROVEN ORAPI détenue je vous le rappelle à 100% par ORAPI. Nous avons également le problème de PROVEN INDUSTRIE qui perd près de 500 K€ par an suite à des prix de cession trop bas faits à PROVEN ORAPI... » ; qu'il convient de préciser qu'il s'agissait de réponses apportées par S... E... sur des points à traiter pour préparer l'année 2010 et notamment lors d'une réunion téléphonique prévue pour le 29 octobre à 17 heures ; qu'il n'est versé par l'employeur aucun élément quant aux décisions prises postérieurement à cet échange, sur le prix d'acquisition des produits fabriqués par l'usine de GALLARDON ; que dans ces conditions, le grief relatif au non respect d'une directive relative à la fixation des prix d'achat des produits fabriqués par l'usine de GALLARDON n'est pas établi ; IV. Sur la gamme désinfection et le gel hydroalcoolique : La SAS PROVEN-ORAPI GROUP produit à l'appui de ce grief un tableau listant les produits de gel hydro alcoolique vendus par le Groupe ORAPI à la société PROVEN ORAN, pour un montant de 926 000 € sur 2009 (pièce 15), et un tableau des produits de gel hydro alcoolique commandés sur la même période par la société PROVEN ORAPI a la société PRODENE KLINT, pour un montant de 686 000 € ; que cependant, la commande de produits de gel hydra alcoolique auprès de la société PRODEN KLINT par Monsieur H... R..., à supposer qu'elle soit contraire aux directives du Groupe OKAPI, ce qui n'est pas démontré en l'espèce, constitue un grief prescrit, qui avait déjàété évoqué par Monsieur S... E... lors de la réunion du 24 mars 2010 avec Monsieur H... R... et avait fait l'objet du rappel à l'ordre adressé le 25 mars 2010 à ce dernier, en ces termes. : « En effet, vous avez manifestement surestimé vos approvisionnements puisque vous avez un stock excessif s'élevant à plus de 1090 K€ au 28 février 2010 sans compter les surstocks d'emballages et de produits intermédiaires générés dans les usines du groupe par vos annulations de commandes fin 2009... » ; que de même, alors qu'il est reproché au salarié « des accrochages... avec le Président-du groupe... Ce dernier (ayant) dû (lui) rappeler (qu'il n'était pas) son alter ego », la SAS PROVEN-ORAPI GROUP produit les échanges de courriels intervenus le 24 octobre 2009, se terminant ainsi : -« Monsieur R... je pense que vous devriez réfléchir avant de parler. Vous semblez oublier que vous devez exécuter ce que décide l'actionnaire. Merci d'y réfléchir et de préparer votre Business-Plan pour : 2010. GC », - « Monsieur, Excusez ma faiblesse d'esprit si le dieu actionnaire a tout pouvoir et qu'il n'existe aucun espace d'échange alors évidemment. Encore toutes mes excuses pour mon manque de réflexion. Bonne soirée. H... », - « Merci de comprendre qu'il ne faut jamais m'attaquer de front. L'expérience et les choses de la vie finiront par vous l'apprendre. Avec nous essayer de ne pas brûler les étapes. GC » ; que ces « accrochages » datant du 24 octobre 2009 ne peuvent constituer un grief fondant la mesure de licenciement pour faute, la procédure de licenciement ayant été initiée par l'envoi du courriel du 17 mai 2010 de convocation à entretien préalable, soit plus de six mois après ces échanges ; qu'en conséquence, ces griefs sont prescrits ; V. Sur l'échec du transfert logistique de Déret : La SAS PROVEN-ORAPI GROUP ne verse aucune pièce probante à l'appui de ce grief ; qu'elle ne contredit pas utilement les éléments versés par Monsieur H... R..., qui sont d'une part une étude réalisée sur l'opportunité, du transfert de l'activité de PROVEN ORAPI vers Saint-Vubas (rapport transmis le 20 décembre 2009-pièce 40) et, d'autre part, le courrier du 28 décembre 2009 de Monsieur S... E... confirmant l'intention du groupe « de rester éventuellement pour une période de 24 mois, sur (le) site logistique DERET de SARAN... » (pièce 97), décision annoncée par Monsieur H... R..., par courrier du 5 janvier 2010, à DERET Logistique (pièce 98) ; qu'à supposer même, comme prétendu par la SAS PROVEN-ORAPI GROUP, que l'étude relativement à la faisabilité de l'opération du transfert du site de DERET ait été réalisée tardivement et que le Groupe ORAPI ait ainsi été contraint de reporter sa décision, il n'en reste pas moins que l'employeur a eu connaissance de ces éléments fin 2009 et a annoncé sa décision de report le 28 décembre 2009, en sorte que le grief était prescrit à la date de l'engagement de la procédure de licenciement ; VI. Sur le refus de tenir compte de la politique commerciale du Groupe : À l'appui de ce grief, au titre duquel sont cités dans la lettre de licenciement d'une part des contrats d'exclusivité pour des distributeurs étrangers et, d'autre part, l'absence d'étiquettes éditées en plusieurs langues pour la gamme FURY, la SAS PROVEN-ORAPI GROUP ne verse aucun élément probant ; que le grief qui concerne des contrats d'exclusivité pour des distributeurs étrangers n'est pas développé, En l'absence de toute précision et de tout élément probant, il n'est pas permis de connaître quel est le manquement reproché au salarié ; qu'alors que Monsieur H... R... invoque que la gamme d'insecticide FURY, soumise à la réglementation biocide, nécessite un enregistrement par pays et rend impossible l'établissement préalable d'une étiquette en plusieurs langues et qu'il fait valoir que, depuis son départ de la société, celle-ci a édité de nouvelles étiquettes pour la gamme FURY qui continuent à n'exister qu'en langue française (photographies des étiquettes, pièces 100-1 à 100-3), la SAS PROVEN-ORAPI GROUP conteste ce point et soutient que les photographies produites ont été prises à l'époque où le salarié était toujours en poste. La société intimée ne verse pas pour autant aux débats les étiquettes qui auraient été éditées postérieurement au départ de Monsieur H... R... ; qu'en conséquence, ce grief n'est pas établi ; VII. Sur l'absence de coopération avec le Président : La SAS PROVEN-ORAPI GROUP ne verse aucun élément probant quant au reproche adressé au salarié de ne pas avoir informé préalablement son employeur de sa présence à différents salons et expositions ; que quant au grief relatif à la modification de la présentation préparée par le Président lors du séminaire de janvier 2010, la SAS PROVENORAPI GROUP produit les pièces 22, 23, 24a et 24b ; que si certaines diapositives de la présentation préparée par le Président du Groupe ont été supprimées, sans qu'il ne soit pour autant prétendu que ces modifications changeaient fondamentalement le travail de présentation du Groupe, ces modifications ont malgré tout été communiquées par courriel du 8 janvier 2010 de H... R... à S... E..., en demandant confirmation à ce dernier ; que le Président du Groupe n'a pas répondu au courriel du 8 janvier 2010 du salarié et n'a pas prétendu par la suite que les modifications effectuées étaient majeures ; qu'en tout état de cause, alors que l'employeur a eu connaissance desdites modifications en janvier 2010, soit plus de trois mois avant l'engagement de la procédure de licenciement, il s'ensuit que ce grief est prescrit ; VIII. Sur l'attitude déplacée du salarié : La lettre de licenciement cite un premier grief relatif à la revendication par le salarié de titres du Groupe, dans le cadre des négociations sur la fixation de la rémunération variable pour 2009 ; que s'il est invoqué que le refus du Président de répondre favorablement à la demande d'obtention d'actions « n'a pas manqué de tendre les relations de votre côté », il n'est cependant versé aucun élément justifiant d'une attitude déplacée du salarié lors de ces négociations, lesquelles ont abouti le 15 février 2010, soit trois mois avant l'engagement de la procédure de licenciement ; que la SAS PROVEN-ORAPI QROUP évoque également, dans ses conclusions, les négociations relatives aux modalités de rémunération du salarié pour 2010 qui n'ont pas abouti en raison d'un désaccord du salarié. Outre que la société ne fait pas état d'une attitude déplacée du salarié lors de ces négociations, Monsieur H... R... était en droit d'exprimer son désaccord quant à la fixation de sa rémunération variable ; que la lettre de licenciement cite un autre grief relatif au fait que Monsieur H... R... n'avait « pas voulu prendre la responsabilité des problèmes d'étiquetage révélés lors du contrôle de la DGCCRF ». Il est en fait reproché au salarié, selon les explications fournies par la SAS PROVEN-ORAPI GROUP, d'avoir réagi avec désinvolture en se contentant d'adresser des courriels pour prévenir Monsieur E... des contrôles effectués par la DGCCRF alors que des entretiens téléphoniques auraient été nécessaires ; qu'il ressort des éléments versés par les parties que suite à un accident survenu lors de l'utilisation par une consommatrice d'un produit anti tartre, des échanges ont eu lieu par courriels entre Monsieur H... R... et Monsieur S... E... à partir de la mi-février 2010. Il ne ressort pas de ces échanges de courriels que le Président de la société PROVEN ORAPI, Monsieur S... E..., convoqué par la DGCCFR, ait lui-même sollicité de Monsieur H... R... un échange téléphonique ; qu'au surplus, ce reproche avait déjà été adressé au salarié par Monsieur S... E..., dans son courriel du 25 mars 2010, en ces termes :« Dernièrement, j'ai fait l'objet d'une convocation auprès de la DGCCRF consécutivement à des infractions relevées à l'encontre de la société PROVEN ORAPI. Je n'épiloguerai pas sur les modalités d'information que vous avez estimées comme suffisantes pour me faire part de cette situation. Comme je vous l'ai dit, une conversation téléphonique aurait été plus indiquée qu'un simple mail noyé parmi tant d'autres compte tenu de la teneur de ladite convocation et de l'enjeu à la fois personnel et pour l'activité de PROVEN ORAPI Cela aurait permis de clarifier cette situation, ce que vous avez parfaitement admis en reconnaissant cette erreur de communication » ; que compte tenu du rappel à l'ordre adressé par le salarié le 25 mars 2010, ce grief ne pouvait postérieurement fonder la mesure de licenciement ; qu'il est également reproché à Monsieur H... R... de ne pas avoir répondu à son employeur et de ne pas avoir fait connaître sa position quant à l'intégration éventuelle de la société PHEM au sein du Groupe ORAPI, malgré un courriel du 15 avril 2010 de Z... O... adressé à H... R... : Comme tu en as parlé avec GC, après réflexion, S... E... me demande de te confirmer qu'il a besoin de comprendre tes ambitions, ta stratégie et ta volonté de poursuivre la collaboration avec le Groupe Orapi. Notamment, si nous faisons l'acquisition de PHEM, comment vois-tu son développement, comment vois-tu l'évolution de ton poste sachant que le développement de PHEM et le processus de création de valeur nécessite une implication à temps plein » ; que Monsieur H... R... produit différents courriels sur la période de janvier à mars 2010, de l'examen desquels il résulte qu'il a été particulièrement actif dans l'étude du projet de reprise de PHEM (pièces 112 à 119). Il verse également un échange de courriels du 19 avril 2010 entre Monsieur Z... O... et Monsieur W... L... (interlocuteur chez PHEM, tel que cela ressort d'un courriel de K... V... du 25 février 2010-pièce 117), qui fait suite à une rencontre y compris avec S... E... pour présenter la société PHEM (W... L... remercie H... R... « de nous avoir donné l'occasion de nous rencontrer ») et pour préparer une autre rencontre le 25 mai 2010 ; qu'alors que Monsieur H... R... a participé à la préparation du projet de reprise de PHEM et à la mise en relation des représentants de cette société avec Messieurs S... E... et Z... O... en vue d'une rencontre qui a eu lieu à la mi-avril 2010, il n'est pas sérieux de reprocher au salarié de n'avoir jamais fait part de sa position quant à l'éventuelle acquisition de la société PHEM. Dans ces conditions, le grief relatif à l'absence de réponse du salarié quant à la stratégie du Groupe et l'intégration de la société PHEIVI n'est pas démontré, même si le salarié n'a pas formellement répondu au courriel du 15 avril 2010 de Monsieur Z... O... ; qu'il est enfin reproché à Monsieur H... R... d'avoir dénigré la Direction générale du groupe et son Président ; que la SAS PROVEN-ORAPI GROUP produit un courriel du 2 juillet 2010 de Monsieur Y... A... qui indique : « Il faut faire attention, car Mr R... raconte des "conneries" sur notre dos... Aussi j'ai tenu à rassurer Olivier que si partenariat il y avait, il n'aurait rien à craindre de nous bien au contraire... » : que ce seul élément imprécis produit par l'employeur et faisant état de "conneries" racontées par le salarié postérieurement à. la lettre de licenciement du 7 juin 2010 est insuffisant à justifier la réalité du dénigrement reproché à Monsieur H... R... ; qu'il est par ailleurs indiqué, dans la lettre de licenciement, que l'attitude de dénigrement du salarié aurait également été observée lors d'une réunion de préparation du projet GALLARDON, au cours de laquelle Monsieur H... R... aurait dit à l'ensemble des participants qu'il ne souhaitait pas la présence du Président du Groupe à Villeneuve-Loubet, en faisant état de propos peu élogieux sur ce dernier. A l'appui de Ce grief, il est versé aux débats l'attestation citée ci-dessus de Monsieur X... I... de la Direction industrielle, qui témoigne que Monsieur H... R... « est allé jusqu'à dénigrer les décisions de la Direction Générale et a même proposé de faire des réunions, sans la présence de Mr E..., ne voulant pas que celui-ci n'aille sur Villeneuve-Loubet » ; qu'outre que Monsieur H... R... fait valoir qu'il aurait pu indiquer ne pas souhaiter la présence de Monsieur S... E... lors d'une réunion de préparation de la fermeture du site de GALLARDON, décision difficilement vécue par les salariés, afin de ne pas aviver les tensions et de faciliter la décision de fermeture du site, le témoignage de Monsieur X... I... est imprécis sur les propos qu'aurait tenus Monsieur H... R... pour "dénigrer les décisions de la Direction Générale" ; qu'au surplus, la SAS PROVEN-ORAPI GROUP ne justifie pas à quelle date l'employeur aurait eu connaissance de tels propos, qui auraient été tenus par le salarié à l'occasion de réunions concernant le rapatriement de l'usine de GALLARDON, soit fin 2009-début 2010 ; que la SAS PROVEN-ORAPI GROUP ne verse pas plus d'élément probant quant à la présentation faite par le salarié « de manière très négative » du groupe ORAPI et quant à la « menace d'un discrédit commercial » auprès des partenaires de la société, menace qui aurait été effectuée par le salarié lors de l'entretien préalable du 21 mai 2010 ; Qu'en conséquence, la Cour réforme le jugement sur ce point et dit que le licenciement du salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse » ; QUE « Monsieur H... R... produit les relevés du Pôle emploi attestant de son indemnisation sur la période du 1er août 2010 au 31 juillet 2011, le dossier de demande de l'allocation de solidarité spécifique à la date prévue de fin d'indemnisation le 10 février 2013, son avis de déclaration des revenus 2014, mentionnant des salaires d'un montant de 73 394 €. Il ne verse aucun élément sur ses recherches d'emploi, ni sur le montant de son indemnisation par le Pôle emploi postérieurement à juillet 2011 ; qu'en considération des éléments versés, de l'âge du salarié comme étant né le [...] , de son ancienneté du salarié de 4 ans dans l'entreprise et du montant de son salaire mensuel brut, la Cour accorde à Monsieur H... R... la somme de 180 000 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que l'indemnité sollicitée au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité allouée au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié présentant une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant plus de 10 salariés. Il convient donc de débouter Monsieur H... R... de sa demande de ce chef ; Sur la perte de chance de débloquer les actions gratuites : Monsieur H... R... fait valoir qu'il a procédé le 23 février 2009, avec Monsieur E..., à la signature d'un document par lequel il se voyait attribuer 5877 actions gratuites de la société, qu'il était prévu que ces actions lui soient acquises à hauteur d'un tiers de leur nombre total tous les deux ans à la condition que son contrat de travail soit maintenu, que la rupture du contrat de travail ne lui a pas permis, de bénéficier de ce dispositif, que la société PROVEN ORAPI est directement responsable de ce préjudice spécifique puisque le licenciement dont il a fait l'objet était manifestement dépourvu de cause réelle et sérieuse, qu'il lui avait été indiqué par courriel du 15 septembre 2009 de Monsieur Z... O... que ce dispositif représentait une valeur de 97 000 € et que l'employeur doit être condamné à lui verser la somme de 97 000 € de dommages intérêts pour indemniser la perte de chance subie par le salarié de pouvoir vendre ces actions ; que la SAS PROVEN-ORAPI GROUP réplique que Monsieur H... R... n'a jamais été propriétaire d'actiens puisqu'à l'issue de la première période d'acquisition, le 20 février 2011, son contrat de travail était rompu depuis plus de 6 mois et qu'il doit être débouté de sa réclamation ; que le salarié ayant fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il a été injustement privé de la possibilité de bénéficier des actions qui lui auraient, été acquises, à hauteur d'un tiers de leur nombre total à la date du 20 février 2011 ; que la Cour accorde à Monsieur H... R..., au titre, de la réparation de la perte de chance de débloquer les actions gratuites, laquelle doit être mesurée en fonction de la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, la somme de 20 000 € à titre de dommages intérêts ; Sur le remboursement des indemnités de chômage : Il convient d'ordonner d'office, en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par l'employeur fautif au Pôle emploi PACA des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités » ; 1. ALORS QUE seul le prononcé d'une sanction disciplinaire interdit à l'employeur de prononcer une nouvelle sanction à raison des faits fautifs déjà sanctionnés ; que ne constitue pas une sanction disciplinaire le courrier comportant le compte-rendu d'une réunion entre l'employeur et le salarié qui ne traduit pas la volonté de l'employeur de sanctionner des faits qu'il estimerait fautifs ; qu'en l'espèce, dans le courrier du 25 mars 2010 ayant pour objet « compte rendu de la réunion du 24 mars 2010 à Saint-Vulbas », le Président de la société Proven Orapi rappelait d'abord les conditions dans lesquelles les négociations en vue de la fixation de la rémunération variable de M. R... pour l'année 2010 avaient échoué, avant d'exposer plusieurs points de « blocage » par le salarié de la mise en oeuvre des décisions ou demandes du groupe, les attentes du groupe à l'égard de M. R... et le fait que sa prestation n'était pas « sans faille », de sorte qu'il était « difficile d'envisager avec optimisme la poursuite de notre collaboration aux conditions actuelles » ; que ce courrier se terminait par l'exposé des conditions de rémunération variable applicables en 2010, en l'état du désaccord du salarié ; que ce courrier, qui n'exprimait aucune volonté de l'employeur de sanctionner des faits qu'il considérait comme fautif, ne constituait donc pas une sanction disciplinaire ; qu'en décidant néanmoins, bien qu'elle ait elle-même relevé que l'envoi de ce courrier ne s'inscrivait pas dans une procédure disciplinaire et qu'il ne comportait qu'un simple « rappel à l'ordre par l'employeur », que les griefs correspondant aux reproches formulés dans ce courrier ne pouvaient plus fonder la mesure de licenciement, la cour d'appel a violé l'article L. 1331-1 du code du travail, ensemble le principe non bis in idem ; 2. ALORS QUE la poursuite par un salarié d'un comportement fautif postérieurement à une sanction autorise l'employeur à se prévaloir des faits déjà sanctionnés pour prononcer une nouvelle sanction ; que la société Proven Orapi soutenait que l'ensemble des reproches formulés dans le compte-rendu de la réunion du 25 mars 2010 se rattachaient à une attitude d'opposition de M. R... aux décisions de la direction du groupe et que M. R... avait poursuivi ce comportement fautif postérieurement au 25 mars 2010, en persistant à contester les décisions du groupe dans un courrier du 3 mai 2010 et en laissant sans réponse un courrier de M. O..., en date du 15 avril 2010, lui demandant de se positionner clairement à l'égard d'un projet de rachat d'une société ; qu'en considérant néanmoins, par principe, que les faits fautifs antérieurs au 25 mars 2010 ne pouvaient plus être invoqués à l'appui du licenciement, tout en constatant elle-même que M. R... n'avait pas formellement répondu au courrier du 15 avril 2010 de M. O..., la cour d'appel a violé l'article L. 1331-1 du code du travail, ensemble le principe non bis in idem ; 3. ALORS QUE l'employeur dispose d'un délai de deux mois à compter du moment où il a connaissance de faits fautifs pour engager des poursuites disciplinaires, en convoquant le salarié à un entretien préalable au licenciement ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que la société Proven Orapi a convoqué M. R... à un entretien préalable au licenciement par lettre du 11 mai 2010 ; qu'en estimant que certains griefs de la lettre de licenciement étaient prescrits, dès lors qu'ils correspondent à des reproches formulés dans le compte-rendu de la réunion du 24 mars 2010, cependant que moins de deux mois se sont écoulés entre cette réunion et l'engagement des poursuites disciplinaires, la cour d'appel a violé l'article L. 1332-4 du code du travail ; 4. ALORS QUE la poursuite, par le salarié, d'un comportement fautif dans le délai de deux mois précédant l'engagement de la procédure de licenciement autorise l'employeur à invoquer des faits fautifs de même nature plus anciens ; qu'en considérant que plusieurs des faits fautifs visés dans la lettre de licenciement étaient prescrits, dès lors que la société Orapi Proven en avait eu connaissance plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement, sans rechercher si le comportement fautif du salarié ne s'était pas poursuivi durant cette période, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1332-4 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Proven Orapi Group, venant aux droits de la société Proven Orapi, à payer à M. R... la somme de 145.854 euros à titre de contrepartie de la clause de non-concurrence, outre les congés payés afférents, et d'AVOIR débouté la société Proven Orapi Group de sa demande tendant à la condamnation de M. R... à restituer les sommes indûment perçues au titre de la clause de non-concurrence et la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de cette clause ; AUX MOTIFS QU' « en application de la clause de non concurrence prévue au contrat de travail de Monsieur H... R..., la société PROVEN ORAPI a versé au salarié l'indemnité de non concurrence en septembre et en octobre 2010, puis a cessé tout paiement ; que la SAS PROVEN-ORAPI GROUP fait valoir que Monsieur H... R... a violé la clause de non-concurrence dès le mois de septembre 2010, ayant collaboré avec la société ARGOS, société concurrente de la société PROVEN ORAPI et ayant d'ailleurs commis des actes déloyaux à l'égard de son ancien employeur en présentant à la société ARGOS l'un des plus gros clients de la société PROVEN. Elle produit une convention conclue entre Monsieur H... R... et la société ARGOS, un courriel du 17 novembre 2010 adressé par une représentante de la société ARGOS à H... R... ayant pour objet « modif lettre de mission argos » et un courriel du 15 novembre 2010 de H... R... adressé à Argos et proposant une rencontre avec Dereck transmettant à Argos un tableau de tarification de produits Proven (pièces 42 à 50). La société intimée réclame la restitution par Monsieur H... R... des sommes indûment perçues au titre de la contrepartie financière ainsi que la somme de 50 000 € à titre de dommages intérêts pour violation de la clause de non concurrence ; que Monsieur H... R... fait valoir que les éléments versés, outre qu'ils ne caractérisent aucunement une violation, de la clause de non-concurrence, ont été fortuitement découverts par la société intimée plus d'un an plus tard. Il souligne que sa proposition de collaboration avec l'entreprise ARGOS était limitée « au territoire étranger à la France métropolitaine » (pièce adverse 43) alors que la clause de non concurrence s'appliquait à la France métropolitaine, que sa mission n'a démarré qu'en décembre 2010, soit 6 mois, après le début de l'application de la clause, que les 6 premiers mois sont donc dus sans contestation possible, que surtout il a limité son intervention à l'activité de la société ARGOS hors de France, qu'aucune violation de ses obligations ne saurait lui être reprochée et qu'il doit lui être accordé la somme de 264 944,16 € à titre d'indemnité compensatrice de non concurrence, outre 26 494,41 € au titre des congés -payés y afférents ; que la convention de « mission export » versée en pièce 43 par la société intimée précise bien que Monsieur H... R... accepte la proposition de collaboration « dès lors que celle-ci est exclusivement destinée au territoire étranger à la France métropolitaine ». Les autres éléments versés, par la société intimée concernent des « réunions export » n° 2 et 3 et des négociations concernant la résiliation d'un contrat export (avec PVA Hygiène) ; qu'il ne résulte pas, dans ces conditions, que le salarié ait violé la clause de non concurrence, qui était contractuellement limitée à la France métropolitaine ; qu'en conséquence, il convient de débouter la SAS PROVEN-ORAPI GROUP de sa demande d'indemnisation pour violation de la clause de non concurrence et d'accorder à Monsieur H... R... la contrepartie à son obligation de non concurrence, égale à75 % des appointements mensuels et devant être versée pendant 12 mois ; qu'alors qu'il n'est pas démontré qu'il était contractuellement prévu que le calcul de la contrepartie de la clause de non concurrence devait être effectué sur la base de la rémunération mensuelle brute de 29 438,25 € incluant le bonus et le super bonus, la Cour retient, sur la base de la rémunération mensuelle fixe de 16 206 € qui était celle prévue au titre de l'année 2010, la contrepartie d'un montant mensuel de 12 154,50 € (16 206 x 75 %) ; qu'il convient donc d'allouer à Monsieur H... R... la somme brute de 145 854 € à titre de contrepartie de la clause de non concurrence (12 154,50 x 12 mois), ainsi que la somme brute de 14 585,40 € au titre des congés payés y afférents, en deniers ou quittance compte tenu des sommes déjà versées par l'employeur à ce titre » ; 1. ALORS QU' aux termes de l'article 13 de son contrat de travail, M. R... s'était engagé à ne pas « exercer directement ou indirectement, une activité commerciale, de marketing ou de gestion, au profit d'une entreprise concurrente, fabriquant ou vendant des produits similaires (produits de nettoyage, d'hygiène) à ceux étudiés, mis au point, fabriqués ou commercialisés » par la société Proven Orapi et le groupe; qu'il était précisé que « cette interdiction de concurrence s'appliquera en France métropolitaine » ; qu'il en résulte que la clause de non-concurrence interdisait à M. R... d'exercer en France une activité commerciale, de marketing ou de gestion au service d'une entreprise exerçant une activité concurrente à celle de la société Proven Orapi, qui commercialisait ses produits en France et à l'étranger ; qu'en retenant néanmoins qu'en concluant une convention de « mission export » avec la société Argos pour assister cette dernière à lancer une gamme de produits d'hygiène, M. R... n'a pas violé son obligation de non-concurrence, dès lors que cette convention précise que sa collaboration « est exclusivement destinée au territoire étranger à la France métropolitaine » et que les autres éléments produits concernent uniquement des « réunions export » et la résiliation d'un contrat export, cependant qu'une telle activité exercée sur le territoire national au profit d'une entreprise concurrente était bien couverte par l'interdiction de concurrence, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2. ALORS QU' en toute hypothèse, le respect de l'obligation de nonconcurrence doit être apprécié au regard de l'activité réellement exercée par le salarié ; qu'en l'espèce, il résulte des termes clairs et précis des deux comptesrendus des « réunions-export n° 2 et 3 » auxquelles participait M. R... (Productions n° 9), que ces réunions avaient pour objet le lancement d'une nouvelle gamme de produits sous le nom « Just One Dose » sur une « sélection de territoires traités par Argos (ou via ses distributeurs) ou confiés à un agent Co » et que, parmi ces territoires, figurent notamment le territoire « France et DOM Tom » traité par Argos ; qu'en affirmant cependant, pour dire que M. R... n'a pas violé sa clause de non-concurrence en collaborant avec la société Argos, que les autres éléments versés aux débats par la société Proven Orapi concernent uniquement des « réunions export » n° 2 et 3, sans rechercher si par-delà l'intitulé de ces documents, ils ne faisaient pas apparaître l'exercice d'une activité destinée à la commercialisation en France et à l'étranger d'une nouvelle gamme de produits concurrents de ceux du groupe Orapi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 3. ALORS QU' il résulte de courriers électroniques produits aux débats que M. R... avait transmis à la société Argos, concurrente de la société Proven Orapi, les tarifs des produits Proven, avait organisé un rendez-vous entre la société Argos et la société PVA Hygiène, un client de la société Proven Orapi, avait transmis à la société Argos la version anglaise du contrat conclu entre Proven et ce client et qu'il participait à la réflexion de la société Argos sur la manière d'augmenter les tarifs pratiqués par la société Copak, l'un des fournisseurs de Proven implantés en France, à l'égard de cette dernière ; qu'en affirmant néanmoins qu'il n'était pas démontré que M. R... a violé son obligation de non-concurrence limitée à la France métropolitaine, dès lors que selon la convention conclue avec la société Argos sa mission portait sur une activité d'export, sans tenir compte de ce que cette mission le conduisait non seulement à délivrer à une société concurrente des informations confidentielles dont il avait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions au service de la société Proven Orapi, mais aussi à participer à des démarches visant directement l'activité de la société Proven Orapi sur le territoire de la France métropolitaine, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Proven Orapi à payer à M. R... les sommes de 6.868,93 euros, outre les congés payés afférents, à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis, 25.000 euros de rappel de salaire fixe sur l'année 2010, outre les congés payés afférents, 27.009,72 euros de bonus 2010 et 20.930,80 euros de super bonus 2010, et 145.854 euros à titre de contrepartie de la clause de non-concurrence, outre les congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE « Sur le complément d'indemnité compensatrice de préavis : La SAS PROVEN OKAPI a fixé le terme du contrat de travail de Monsieur H... R... au 2 septembre 2010, faisant valoir que le licenciement avait été notifié par courrier recommandé avec avis de réception et par lettre simple le 26 mai 2010, que ce courrier recommandé n'avait pu être délivré au salarié, ce qui explique que la société a retourné la lettre de licenciement une seconde fois et que c'est à tort que le salarié réclame de voir fixer la fin du contrat à la date du 10 septembre 2012 ; que cependant, il a déjà été vu ci-dessus que l'employeur ne justifie pas de l'envoi et de la réception de la lettre de licenciement datée du 26 mai 2010, qui selon la société lui aurait été retournée avec la mention "anomalie d'adresse" selon les termes de son courrier du 7 juin 2010 notifiant à nouveau le courrier du 26 mai 2010, la société intimée ne versant aucune enveloppe à destination de Monsieur H... R... ou aucun avis de réception qui aurait été retourné à l'expéditeur ; que par conséquent, la Cour retient que le licenciement a été notifié au salarié par courrier du 7 juin 2010, réceptionné par le destinataire le 10 juin 2010. Le préavis commençant à courir à compter de la réception de la lettre de licenciement s'achevait à la date du 10 septembre 2010 ; que la SAS PROVEN-ORAPI GROUP reste donc devoir à Monsieur H... R... un complément d'indemnité compensatrice de préavis sur la période du 3 au 10 septembre 2010, à hauteur de 6868,93 € (sur la base du salaire mensuel moyen brut de 29 438,25 € x 7/30), ainsi que la somme brute de 686,89 e au titre des congés payés y afférents » ; ALORS QUE le préavis court à compter de la réception, par le salarié, de la lettre de licenciement, quelle que soit la forme sous laquelle cette lettre lui est adressée ; qu'en l'espèce, il est constant que le Directeur des ressources humaines de la société Proven Orapi a adressé à M. R..., par courrier électronique, le 2 juin 2010, une copie de la lettre de licenciement adressée par recommandé avec accusé de réception le 26 mai 2010 ; que, dans ses conclusions d'appel (p. 53, § 3), M. R... reconnaissait avoir reçu ce courrier électronique comportant une copie de sa lettre de licenciement le 3 juin 2010 ; qu'en retenant néanmoins que le préavis n'a commencé à courir qu'à compter de la date de réception le 10 juin 2010, par le salarié, de la seconde lettre recommandée que la société Proven Orapi lui avait adressée après retour de la première lettre recommandée, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 et L. 1234-3 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Proven Orapi à payer à M. R... les sommes de 25.000 euros de rappel de salaire fixe sur l'année 2010, outre les congés payés afférents, 27.009,72 euros de bonus 2010, 20.930,80 euros de super bonus 2010, et 145.854 euros à titre de contrepartie de la clause de non-concurrence, outre les congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE « Monsieur H... R... fait valoir qu'un accord était intervenu sur sa rémunération au titre de l'année 2010, que Monsieur E... a bien indiqué dans son courrier du 25 mars 2010 qu'ils avaient finalisé le 18 février 2010 sa rémunération pour l'année 2010 et que le salarié avait donné son accord, que le représentant de la société PROVEN ORAPI a donc reconnu expressément qu'il y avait eu rencontre des consentements des deux parties, ce qu'il a d'ailleurs rappelé dans la lettre de licenciement, que si le concluant a émis le souhait que cet accord soit aménagé compte tenu des circonstances nouvelles, il n'a jamais prétendu ne pas avoir donné son accord sans réserve à Monsieur E... dès le mois de février, que d'ailleurs suite à la relance de Monsieur O... le 15 mars 2010 et à la confirmation par Monsieur E..., lors de leur rencontre du 24 mars, que celui-ci n'entendait pas modifier l'accord intervenu, le concluant a transmis le plan de rémunération à la Responsable des Ressources Humaines de PROVEN ORAPI « pour mise en oeuvre » le 25 mars 2010 et qu'il a confirmé, dans sa lettre du 3 mai 2010, ne pas avoir refusé sa rémunération ; que sur la base de la rémunération mensuelle de 16 206 € prévue par cet accord, Monsieur H... R... réclame le paiement d'un rappel de salaire de 25 000 €, outre les congés payés, sur la période du 1er janvier au 10 septembre 2010. Toujours sur la base de cet accord, Monsieur H... R... réclame le paiement, au titre de l'année 2010, d'un bonus de 38 894 € et d'un super bonus de 20 930,80 €, outre les congés payés ; que la SAS PROVEN-ORAPI GROUP fait valoir que les modalités de la rémunération de Monsieur H... R... au titre de l'année 2010 n'ont pas été définies du fait du refus de l'intéressé et que la société PROVEN ORAPI, aux termes d'une correspondance du 25 mars 2010, a pris acte du désaccord du salarié s'agissant de la rémunération 2010 et lui a annoncé, conformément à la pratique de la société en cas de désaccord, que les modalités de rémunération fixe et variable de l'année 2009 trouveraient à s'appliquer ; que s'il résulte des éléments versés par les parties que celles-ci avaient finalisé un accord au titre de la rémunération de Monsieur H... R... pour l'année 2010, il n'en reste pas moins que Monsieur H... R... n'a pas signé l'accord, malgré la demande de retour de Monsieur Z... O... (son courriel du 24 février 2010), ce dernier précisant dans un courriel du 15 mars 2010 que « vendredi dernier (il a) demandé (à H... R...) le document avec (son) accord et que (celui-ci lui a) dit que (il) n'était plus d'accord pour l'approuver... ». Le Président de la société rappelait, dans son courrier du 25 mars 2010, que le salarié n'avait pas signé le document transmis sur sa rémunération et avait confirmé par courriel qu'il souhaitait revoir les objectifs « compte tenu du projet de fermeture de l'usine de GALLARDON... » ; il annonçait enfin que compte tenu du désaccord du salarié, il serait appliqué « en 2010 les modalités de rémunération fixe et variable de l'année 2009, ainsi que les objectifs de 2009, exceptée l'attribution du super bonus qui s'appréciera sur l'objectif de l'année 2010 compte tenu de son caractère exceptionnel » ; que si Monsieur H... R... a répondu, par courrier recommandé du 3 mai 2010, à Monsieur S... E..., qu'il n'avait pas refusé sa rémunération mais qu'il avait simplement demandé « que les éléments liés à la fermeture de l'usine de Gallardon soient traités en exceptionnels" et donc sortis de l'"operating profit" », il n'en reste pas moins qu'il n'a pas signé le plan de rémunération 2010 et n'en a pas fait retour à son employeur ; qu'il ne peut prétendre qu'il aurait donné son accord en transmettant le plan de rémunération à la Responsable des Ressources Humaines « pour mise en oeuvre » (son courriel du 25 mars 2010) alors même que cette dernière lui a demandé de lui « retourner le document signé par Monsieur E... pour dossier CJ ». (courriel en réponse du 26 mars 2010 de F... M..., RRH) ; qu'en l'état du désaccord du salarié quant aux modalités de calcul du résultat d'exploitation (Operating profit 1) servant de base au calcul du super bonus (5 % de l'operating profit), la SAS PROVEN ORAPI ne pouvait pas pour autant décider d'appliquer, par décision unilatérale, les modalités de la rémunération fixe et variable de l'année 2009 avec les objectifs de 2009 tout en décidant d'écarter l'objectif de 2009 (1 881 675 € d'operating profit) pour le calcul du super bonus et d'appliquer l'objectif augmenté de 2010 (2 500 000 € d'operating), décision entièrement défavorable au salarié ; qu'il convient d'observer, en premier lieu, que la commune intention des parties était bien de fixer la rémunération annuelle de base de Monsieur H... R... à hauteur de 194 472 € (hors avantages en nature) soit 16 206 € par mois correspondant à une augmentation de 3000 € brut par mois. Les parties s'étaient en effet accordées sur ce montant, les négociations ultérieures et le désaccord portant uniquement sur les modalités de calcul de l'operating profit ; qu'en conséquence, il convient de faire droit à la réclamation du salarié au titre du rappel de. salaire de base, à hauteur de 25 000 € du 1er janvier au 10 septembre 2010 (3000 x 8 mois + 1000 € sur 10 jours), ainsi que la somme de 2500 € de congés payés y afférents ; que Monsieur H... R... fait valoir par ailleurs qu'il devait percevoir une partie variable dénommée bonus dès lors que le résultat d'exploitation de la société dépassait la somme de 2 500 000 €, que cet objectif a été atteint et même dépassé dès le mois de juillet 2010, alors qu'il faisait toujours partie des effectifs, qu'aucun document contractuel ne stipule que ce bonus n'est versé que sous réserve d'une condition de présence au 31 décembre de l'année et il réclame le paiement de la somme de 38 894 € représentant le bonus de l'année 2010 (soit 20 % de la rémunération fixe qu'il aurait dû percevoir au titre de l'année 2010), outre 3889,40 € an titre des congés payés y afférents ; que la SAS PROVEN-ORAPI GROUP rappelle que les modalités de la rémunération de Monsieur H... R... au titre de l'année 2010 n'ont pas été définies du fait du refus de l'intéressé, sans s'expliquer sur les modalités de rémunération que la société avait elle-même décidé d'appliquer, tel qu'annoncé dans son courrier du 25 mars 2010 ; que la SAS PROVEN ORAPI avait en effet indiqué dans son courrier du 25 mars 2010, faire application « en 2010 des modalités de rémunération fixe et variable de l'année 2009... », et avait ainsi donné son accord quant au versement d'un bonus égal à 20 % de la rémunération annuelle fixe du salarié en cas d'atteinte de l'objectif de 2010 (2 500 000 €), étant précisé que le salarié se réfère effectivement à cet objectif 2010 au titre de sa réclamation ; qu'alors que le plan de rémunération (tant celui de 2009 que celui de 2010) ne prévoyait pas une condition de présence au 31 décembre de l'année et qu'il n'est pas discuté que le salarié avait atteint au mois de juillet 2010, alors qu'il était toujours présent dans les effectifs de la SAS PROVEN ORAPI, la totalité de l'objectif annuel (2 645 921 € selon le tableau versé en pièce 132), Monsieur H... R... est donc fondé à demander le versement du bonus pour 2010, sauf à préciser que ce bonus ne peut être calculé sur la totalité de la rémunération annuelle, que le salarié n'a pas perçue, mais doit être calculé au prorata temporis de sa durée de présence dans l'entreprise, y compris sur la période de dispense d'activité décidée par l'employeur et qui ne devait entraîner aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait reçus s'il avait accompli son travail ; que par conséquent, alors qu'il a été retenu ci-dessus la rémunération annuelle de 194 472 € pour 2010, donnant droit à un bonus annuel de 38 894 €, la Cour accorde à Monsieur H... R... la somme brute de 27 009,72 € au titre du bonus 2010 (38 894 € x 9/12 mois + 3241, 16/3/10 jours de septembre 2010) ; qu'il a été vu ci-dessus que le bonus annuel n'entrait dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés. Il convient donc de débouter le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité de congés payés afférente au rappel de bonus sur 2010 ; que Monsieur H... R... réclame également le versement du super bonus de l'année 2010, faisant valoir qu'il a dépassé le palier de 2 500 000 € en 2010 (qui correspond à l'objectif retenu par l'employeur dans son courrier du 25. mars 2010), que pour l'année 2010 la société PROVEN a réalisé un résultat net d'exploitation de 4 391 754 € (pièce 132), qu'au 31 août 2010 le résultat d'exploitation était de 2 918 616 €, soit un dépassement de 418 616 € (2 918 616-2 500 000) et qu'il est fondé à solliciter le paiement d'un super bonus de 20 930,80 € (418 616 x 5 %), outre les congés payés y afférents ; que la SAS PROVEN-ORAPI GROUP rappelle encore que les modalités de la rémunération de Monsieur H... R... au titre de l'année 2010 n'ont pas été définies du fait du refus de l'intéressé, mais ne s'explique pas plus sur les modalités de rémunération que la société avait elle-même décidé d'appliquer, tel qu'annoncé dans son courrier du 25 mars 2010 ; que la SAS PROVEN ORAPI avait en effet accepté d'appliquer « en 2010 les modalités de rémunération fixe et variable de l'année 2002, ainsi que les objectifs de 2009, exceptée l'attribution du super bonus qui s'appréciera sur l'objectif de l'année 2010 compte tenu de son caractère exceptionnel » et avait ainsi donné son accord quant au versement du super bonus égal à 5 % du dépassement du résultat d'exploitation, étant précisé que le salarié se réfère effectivement à l'objectif 2010 de 2 500 000 € au titre de sa réclamation ; qu'alors que le plan de rémunération (tant celui de 2009 que celui de 2010) ne prévoyait pas une condition de présence au 31 décembre de l'année et qu'il n'est pas discuté que le salarié avait atteint au mois de juillet 2010, alors qu'il était toujours présent dans les effectifs de la SAS PROVEN ORAPI, la totalité de l'objectif annuel (2 645 921 € selon le tableau versé en pièce 132), Monsieur H... R... est donc fondé à demander le versement du bonus pour 2010, calculé sur le résultat d'exploitation (operating profit 1) obtenu fin août 2010, avant son départ de la société ; qu'en conséquence, alors qu'il résulte du tableau versé par l'employeur que le résultat d'exploitation était de 2 918 616 € au 31 août 2010 (pièce 132), la Cour fait droit à la réclamation du salarié et lui accorde la somme brute de 20 930,80 € au titre du super bonus 2010 ; qu'il a été vu ci-dessus que le super bonus annuel n'entrait pas dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés. Il convient donc de débouter le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité de congés payés afférente au rappel du super bonus sur 2010 » ; 1. ALORS QU' en cas de négociation par les parties des modalités de rémunération fixe et variable du salarié, la proposition formalisée par l'employeur ne peut l'engager qu'à la condition d'être acceptée dans toutes ses modalités par le salarié ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que la société Proven Orapi et M. R... ont négocié de nouvelles modalités de rémunération fixe et variable pour l'année 2010, que l'accord finalisé prévoyait une augmentation de 3.000 euros de la rémunération fixe mensuelle de M. R... et l'augmentation de l'objectif déterminant le paiement de sa rémunération variable, et que M. R... a refusé de signer le plan de rémunération formalisant cet accord en raison de son opposition aux conditions de rémunération variable ; que la société Proven Orapi lui a en conséquence indiqué qu'elle appliquerait les modalités de rémunération fixe et variable de l'année 2009 ; qu'en retenant néanmoins que M. R... était fondé à prétendre à la rémunération fixe prévue par ce plan, dès lors que les parties s'étaient accordées sur ce montant et que le désaccord ultérieur du salarié portait uniquement sur les modalités de calcul de la rémunération variable, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 2. ALORS QU' il ressort du contrat de travail de M. R..., régulièrement versé aux débats, que la partie variable de sa rémunération « sera payable au plus tard 2 mois après le clôture annuelle et seulement si le salarié est toujours présent dans le Groupe à cette date » ; qu'en l'espèce, il est constant que M. R... a quitté la société Proven Orapi en septembre 2010 ; qu'en se bornant à relever, pour dire que M. R... était fondé à prétendre au paiement d'une rémunération variable pour l'année 2010, que les plans de rémunération de 2009 et 2010 ne prévoyaient pas une condition de présence au 31 décembre de l'année, cependant que le contrat de travail lui-même subordonnait le paiement de la rémunération variable à une condition de présence à la date de son paiement, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 3. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE le droit au paiement prorata temporis d'une rémunération annuelle au salarié qui a quitté l'entreprise avant la date de son versement ne peut résulter que d'une convention expresse ou d'un usage dont il appartient au salarié d'apporter la preuve ; qu'en l'espèce, il est constant que M. R... a quitté l'entreprise en septembre 2010 ; qu'en affirmant néanmoins que M. R... était fondé à prétendre au paiement d'un bonus et d'un super-bonus pour l'année 2010, dès lors que les plans de rémunération 2009 et 2010 ne prévoyaient pas une condition de présence au 31 décembre de l'année, cependant qu'il appartenait au salarié de démontrer l'existence d'une convention ou d'un usage prévoyant un paiement prorata temporis de ces bonus, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1315 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 11 février 2016. Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. R..., demandeur au pourvoi incident. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouter M. R... de sa demande en paiement d'une somme de 121.312€ au titre de l'exécution de l'accord transactionnel du 13 juin 2008 ; AUX MOTIFS QUE, sur l'exécution de l'accord transactionnel du 13 juin 2008 : M. R..., employé dans un premier temps en qualité de Directeur Général de la société Laboratoires Phagogène, expose qu'il a ensuite occupé à compter du 1er avril 2007 des fonctions opérationnelles au sein de la société DT Services devenue par la suite la société Proven, que la société DT Services lui a présenté un nouveau contrat de travail afin de régulariser sa situation en date du 20 avril 2007, qu'au début du mois de juin 2008 il s'est aperçu qu'il avait perdu un certain nombre de prérogatives dont l'assurance GSC dont il bénéficiait en cas de perte d'emploi, qu'il a alors demandé à son employeur de régulariser sa situation suivant lettre recommandée avec avis de réception du 12 juin 2008 et que la société PRO VEN a fait le choix de régulariser la situation par le biais d'une transaction en date du 13 juin 2008, aux termes de laquelle le concluant acceptait la modification de ses fonctions en contrepartie de quoi la société PRO VEN s'engageait à : -augmenter son salaire brut ; -régulariser sa situation vis-à-vis des ASSEDIC ; - maintenir son ancienneté ; - en cas de licenciement dans un délai de 4 ans à compter de la signature de la transaction, verser à M. R... « la différence entre les allocations d'ASSEDIC qu'il percevrait et les sommes qu'il aurait perçues d'une assurance GSC pendant une durée de 12 mois maximum » ; que M. R... fait valoir que son licenciement étant intervenu dans le délai de 4 ans suivant la date de signature de la transaction, son employeur est donc redevable de la différence entre les sommes qu'il aurait perçues d'une assurance GSC et les allocations pôle emploi pendant une durée de 12 mois maximum et qu'il doit lui payer la somme de 121.312€ ; que la société Proven-Orapi soutenant que la transaction datée du 13 juin 2008, de même que le contrat de travail daté du 20 avril 2007 et l'avenant au contrat de travail daté du 13 juin 2008 versés par le salarié, étaient des faux, a fait délivrer une sommation interpellative à M. G..., ancien président de la société Proven-Orapi, en tant que cosignataire des documents litigieux, aux fins de savoir si les documents avaient été régularisés par ses soins aux dates qui figurent sur ceux-ci ; que M. G... a répondu à la sommation interprétative en ces termes : « Ces documents n'ont pas été régularisés par mes soins à ces dates. Ils ont été signés par mes soins fin août 2008. A cette époque je n'avais plus de pouvoir, ni mandat de signature » (pièce 36 versée par la société intimée) ; que la société Proven-Orapi a fait citer M. R... pour usage de faux et tentative d'escroquerie devant le tribunal correctionnel de Grasse, lequel a relaxé l'intéressé par jugement du 30 mai 2012 et condamné la société Proven-Orapi à payer la somme de 5.000 € à M. R... pour procédure abusive ; que sur appel des dispositions civiles, la 5ème chambre des appels correctionnels de la Cour d'Appel d'Aix-en-Provence a, par arrêt sur intérêts civils en date du 25 juin 2013, considéré, d'une part, que le contrat de travail du 20 avril 2007 et la transaction du 13 juin 2008 n'étaient pas des faux punissables car, même antidatés, « il s'agissait de la régularisation d'une situation fondée sur un accord de l'employeur et du salarié et effectuée dans l'intérêt de ce dernier pour réparer une omission et lui assurer une protection contre le risque de chômage. Ainsi, en mentionnant sur les conventions litigieuses des dates antérieures aux dates auxquelles elles ont été réellement signées, ni le salarié ni l'employeur n'ont eu pour dessein de tromper quiconque » et, d'autre part, que l'avenant au contrat de travail du 13 juin 2008 accordant à M. R... une indemnité de départ égale à 12 mois de salaire brut était un faux punissable, et a condamné M. R... à payer à la société Proven-Orapi la somme de 5.000 € à titre de dommages intérêts ; que la société Proven-Orapi Group fait valoir que la transaction datée du 13 juin 2007 porte une date mensongère et ne peut lui être opposée, qu'elle a été signée par M. G... alors que celui-ci ne disposait d'aucun pouvoir d'engager la société Proven-Orapi et qu'il a manifestement agi à l'insu des représentants de la société Proven-Orapi à l'époque, comme attesté par M. J..., et ce à quelques jours de la mise en redressement judiciaire de la société ; que la société intimée sollicite que M. R... soit débouté de sa demande ; que M. R... réplique que la cour d'appel a jugé que la transaction avait été établie « d'un commun accord entre l'employeur et le salarié » et que la société Proven-Orapi ne peut donc continuer à mettre en cause la réalité de son engagement et le bienfondé de la réclamation du salarié ; qu'il produit l'attestation du 8 janvier 2012 de M. G..., qui explique les pressions subies de la part de M. E... aux fins de reconnaître que les documents litigieux étaient antidatés, en contrepartie de la signature le 29 mars 2012 d'un engagement de non poursuite à son encontre ; que pour autant, il résulte du témoignage de M. G... que, même si les documents ont été établis aux fins de régulariser la situation de M. R..., « le cabinet d'avocats (chargé) d'auditer la situation et de proposer les régularisations nécessaires, rend ses conclusions tardivement, (M. G...) quitte l'entreprise le 15 juillet 2008 ; qu'afin de garder de la cohérence dans les dates, on (lui) demande de signer les avenants préparés par le cabinet d'avocats... » et que comme constaté par la chambre des appels correctionnels, « il s'agissait de la régularisation d'une situation fondée sur un accord de l'employeur et du salarié... », la transaction portant la date du 13 juin 2008 a en réalité été signée par M. G..., à une époque où il n'est pas contesté qu'il ne disposait plus du pouvoir d'engager la société Proven-Orapi (ayant été licencié le 14 avril 2008 avec un préavis de 3 mois expirant le 15 juillet 2008) ; qu'en conséquence, l'accord transactionnel daté du 13 juin 2008 n'est pas valable et ne peut être opposé à la société Proven-Orapi Group ; qu'il convient, par conséquent, de débouter M. R... de sa demande en paiement d'une somme de 121.312€ au titre de l'exécution dudit accord ; ALORS QUE l'autorité de la chose jugée au pénal s'impose au juge civil relativement aux faits constatés qui constituent le soutien nécessaire de la décision pénale ; qu'en jugeant dès lors que « la transaction portant la date du 13 juin 2008 a en réalité été signée par M. G..., à une époque où il n'est pas contesté qu'il ne disposait plus du pouvoir d'engager la société Proven-Orapi (ayant été licencié le 14 avril 2008 avec un préavis de 3 mois expirant le 15 juillet 2008) », pour dire que « l'accord transactionnel daté du 13 juin 2008 n'est pas valable et ne peut être opposé à la société Proven-Orapi Group », cependant qu'elle constatait expressément que « la 5ème chambre des appels correctionnels de la Cour d'Appel d'Aix-en-Provence a, par arrêt sur intérêts civils en date du 25 juin 2013, considéré, d'une part, que le contrat de travail du 20 avril 2007 et la transaction du 13 juin 2008 n'étaient pas des faux punissables car, même antidatés, « il s'agissait de la régularisation d'une situation fondée sur un accord de l'employeur et du salarié et effectuée dans l'intérêt de ce dernier pour réparer une omission et lui assurer une protection contre le risque de chômage. Ainsi, en mentionnant sur les conventions litigieuses des dates antérieures aux dates auxquelles elles ont été réellement signées, ni le salarié ni l'employeur n'ont eu pour dessein de tromper quiconque » », ce dont il résultait que la validité de la transaction du 13 juin 2008 était incontestable et constituait « la régularisation d'une situation fondée sur un accord de l'employeur et du salarié », la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs inopérants, a violé l'article 1351, devenu l'article 1355, du code civil en sa rédaction applicable au litige ;