Cour d'appel, 14 juin 2023. 21/04682

MINUTE N° 288/23 Copie exécutoire à - Me Noémie BRUNNER - Me Patricia CHEVALLIER -GASCHY Le 14.06.2023 Le Greffier REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE COLMAR PREMIERE CHAMBRE CIVILE - SECTION A ARRET DU 14 Juin 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : 1 A N° RG 21/04682 - N° Portalis DBVW-V-B7F-HWRP Décision déférée à la Cour : 20 Septembre 2021 par le Juge des référés commerciaux du Tribunal judiciaire de SAVERNE APPELANT : Monsieur [O] [I] [Adresse 1] [Localité 3] Représenté par Me Noémie BRUNNER, avocat à la Cour INTIMEE : S.A.S. DE MANDATAIRES JUDICIAIRES DMJ, prise en la personne de Me [Z] [N], liquidateur judiciaire de la société L'ECU D'ALSACE [Adresse 4] [Adresse 4] [Localité 2] Représentée par Me Patricia CHEVALLIER-GASCHY, avocat à la Cour COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 805 modifié du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Mars 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme PANETTA, Présidente de chambre, et Mme ROBERT-NICOUD, Conseillère. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Mme PANETTA, Présidente de chambre M. ROUBLOT, Conseiller Mme ROBERT-NICOUD, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : Mme VELLAINE ARRET : - Contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. - signé par Mme Corinne PANETTA, présidente et Mme Régine VELLAINE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS PROCEDURE PRETENTIONS DES PARTIES : La Société anonyme simplifiée unipersonnelle (SASU) 'L'Ecu d'Alsace', gérée par M. [O] [I], a été admise au bénéfice de la liquidation judiciaire par jugement de la chambre commerciale du Tribunal judiciaire de Saverne le 22 septembre 2020. Le jugement a désigné Me [Z] [N] en qualité de liquidateur. Dans le cadre de sa mission, Me [Z] [N] constatait que le compte courant d'associé de M. [O] [I] présentait un solde débiteur de 73 578,45 euros. Cette somme n'a pas été remboursée, en dépit d'une mise en demeure délivrée en ce sens à l'intéressé le 7 décembre 2020. Par acte du 5 mai 2021, Me [Z] [N] es qualité de liquidateur de la SASU 'L'Ecu d'Alsace' a fait citer M. [O] [I] devant le juge des référés commerciaux, sur le fondement de l'article 809 du Code de procédure civile, aux fins de l'entendre condamner au paiement de la somme provisionnelle de 73 578,45 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure, outre 2 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Dans ses conclusions de première instance, M. [O] [I] sollicitait un sursis à statuer dans l'attente des conclusions définitives d'un contrôle fiscal en cours et, subsidiairement, la réduction des montants au regard des montants ou remboursements effectués pour le compte de la société. Par ordonnance de référé rendue le 20 septembre 2021, la présidente du tribunal judiciaire de Saverne, statuant en qualité de juge des référés commerciaux a : - condamné M. [O] [I] à payer à Me [Z] [N] es qualité de liquidateur de la SASU L'Ecu d'Alsace la somme provisionnelle de 73 578,45 euros portant intérêts au taux légal à compter du 7 décembre 2020, date de la mise en demeure ; - condamné M. [O] [I] au paiement d'une indemnité de 800 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; - condamné M. [O] [I] aux dépens ; - rappelé que l'ordonnance est exécutoire par provision de plein droit. Pour motiver sa décision, le premier juge a indiqué que le compte courant d'associé de M. [O] [I] présentait au 29 février 2020, un solde débiteur de 73 578,45 euros, resté impayé malgré la mise en demeure du 7 décembre 2020. Il a par ailleurs relevé, qu'un compte courant d'associé débiteur fait encourir au dirigeant des poursuites pénales du chef d'abus de biens sociaux au regard des dispositions des articles L. 241-3, 4° et L. 242-6, 3° du Code de commerce. Il a précisé qu'en l'absence de comptabilité prouvant la matérialité des remboursements allégués par M. [O] [I], les contestations élevées par l'intéressé devaient être écartées comme non fondées. L'absence de caractère sérieusement contestable de la créance ne justifiait pas le sursis à statuer. L'ordonnance rendue par le juge des référés a été signifiée à M. [O] [I] le 18 octobre 2021 par acte d'huissier de justice. Par déclaration au greffe de la cour d'appel de Colmar du 2 novembre 2021, M. [O] [I] a interjeté appel de cette ordonnance, aux fins d'annulation, à tout le moins d'infirmation et/ou de réformation en ce qu'elle l'a condamné à payer à Me [Z] [N], en qualité de liquidateur de la SASU L'Ecu d'Alsace, la somme provisionnelle de 73 578,45 euros portant intérêts au taux légal à compter du 7 décembre 2020, date de la mise en demeure ; l'a condamné au paiement d'une indemnité de 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; l'a condamné aux dépens. Dans des dernières conclusions du 25 février 2023, auxquelles a été joint un bordereau de communication de pièces qui n'a fait l'objet d'aucune contestation, M. [O] [I] demande à la cour de : - déclarer son appel recevable et bien fondé, - infirmer l'ordonnance entreprise, Et statuant à nouveau, - déclarer les demandes de Me [Z] [N] en qualité de liquidateur de la SASU L'Ecu d'Alsace irrecevables, Subsidiairement, - déclarer les demandes de Me [Z] [N] en qualité de liquidateur de la SASU L'Ecu d'Alsace mal fondées, En tout état de cause, - débouter Me [Z] [N] en qualité de liquidateur de la SASU L'Ecu d'Alsace de l'intégralité de ses demandes, - condamner Me [Z] [N] en qualité de liquidateur de la SASU L'Ecu d'Alsace aux dépens des procédures de première instance et d'appel. M. [O] [I] indique qu'il résulte des dispositions de l'article 873 alinéa 2 du Code de procédure civile, qu'une provision ne peut être accordée qu'à condition que la créance ne soit pas sérieusement contestable, ce qui, selon lui, n'est pas le cas en l'espèce. Il affirme avoir justifié de plusieurs remboursements qui devaient venir en déduction des sommes dues, sans que cela n'ait été pris en compte par le premier juge. Par ailleurs, il précise que les remboursements qu'il a opérés, n'ont pas été pris en compte car l'expert-comptable de la société a cessé d'effectuer certains travaux de comptabilité à compter de 2019 en raison d'une note d'honoraires impayée. Il produit plusieurs pièces qui, selon lui, justifient le remboursement d'une somme dont le montant total s'élève à 66 278,32 euros. Monsieur [I] soutient qu'il résulte de la réévaluation des sommes dues, opérée lors d'un contrôle fiscal, que son compte courant d'associé ne serait débiteur qu'à hauteur de 65 044, 08 euros, et affirme n'être plus redevable du moindre montant. Monsieur [I] conteste également les nouveaux montants mis à sa charge par Me [Z] [N] à hauteur d'appel. Dans des dernières conclusions du 8 février 2023, auxquelles a été joint un bordereau de communication de pièces qui n'a fait l'objet d'aucune contestation, la SAS DE MANDATAIRES JUDICIAIRES DMJ, prise en la personne de Me [Z] [N], en qualité de liquidateur de la SASU L'Ecu d'Alsace, demande à la cour de : - déclarer l'appel de M. [O] [I] mal fondé et le rejeter, - confirmer la décision entreprise, au besoin par substitution des motifs, sauf à réduire le montant des condamnations d'une somme de 4 374,05 euros, ce qui aboutit à une condamnation en finalité à une somme de 69 204,40 euros, - condamner M. [O] [I] à ce montant, - débouter M. [O] [I] de toutes conclusions plus amples ou contraires, - condamner M. [O] [I] aux entiers frais et dépens ainsi qu'à une indemnité de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile. A l'appui de ses demandes, la SAS DE MANDATAIRES JUDICIAIRES DMJ, prise en la personne de Me [Z] [N], en qualité de liquidateur de la SASU L'Ecu d'Alsace, rappelle l'interdiction faite au gérant associé d'une SASU de disposer d'un compte courant d'associé débiteur au regard des dispositions de l'article L223-21 du Code de commerce. Elle indique que, si de tels comptes sont sanctionnés pénalement, il appartient également à leurs titulaires de s'acquitter de leurs dettes à l'égard de la société en remboursant le compte courant débiteur. L'affaire a été appelée et retenue à l'audience du 13 mars 2023. MOTIFS DE LA DECISION : La demande formée par Me [Z] [N] a été examinée par la présidente du tribunal judiciaire de Saverne, statuant en qualité de juge des référés, au regard des dispositions de l'article 873 du Code de procédure civile, qui dispose que : 'Le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire'. En l'espèce, Me [Z] [N], agissant en qualité de liquidateur de la SASU L'Ecu d'Alsace, a demandé au juge des référés de lui accorder une provision de 73 578,45 euros, au visa de l'alinéa 2 de l'article précité, dans l'attente d'un jugement rendu sur le fond de la présente affaire. M. [O] [I] remet quant à lui en cause le caractère non sérieusement contestable de la créance, condition nécessaire à l'octroi d'une provision par le juge des référés. L'appel interjeté par M. [O] [I] a été examiné par la première chambre civile de la cour d'appel de Colmar, dans le cadre de la procédure à bref délai prévue à l'article 905 du Code de procédure civile. Cet article prévoit que, dans plusieurs cas limitativement énumérés par le Code, parmi lesquels on trouve notamment l'appel d'une ordonnance de référé, 'le président de la chambre saisie, d'office ou à la demande d'une partie, fixe les jours et heures auxquels l'affaire sera appelée à bref délai au jour indiqué'. Sur le fond de l'affaire, l'article L223-21 du Code de commerce prévoit que : 'A peine de nullité du contrat, il est interdit aux gérants ou associés, autres que les personnes morales, de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. Cette interdiction s'applique aux représentants légaux des personnes morales associées. L'interdiction s'applique également aux conjoint, ascendants et descendants des personnes visées à l'alinéa précédent ainsi qu'à toute personne interposée. Toutefois, si la société exploite un établissement financier, cette interdiction ne s'applique pas aux opérations courantes de ce commerce conclues à des conditions normales'. Ainsi, si le gérant d'une SASU peut légalement ouvrir un compte courant d'associé et prêter de l'argent à sa société sous la forme d'avances en compte courant, il ne peut en aucun cas placer ce compte en position débitrice. Le compte courant d'associé doit donc toujours être créditeur, la somme d'argent prêtée constituant une créance figurant au passif de la société. Lorsque le compte courant d'associé est débiteur, cela équivaut à un découvert de compte courant et l'associé devient débiteur de la société. Il s'agit d'une situation contraire à loi et susceptible d'entraîner, à l'endroit de l'associé, des poursuites pénales du chef d'abus de biens sociaux mais également une sanction de faillite personnelle. En l'espèce, il apparaît que M. [O] [I] a été titulaire d'un compte courant d'associé débiteur en étant dans le même temps gérant de la société L'Ecu d'Alsace, ce qui constitue une violation des dispositions de l'article L 223-21 du Code de commerce. Dans le cadre de la présente procédure, M. [O] [I] a affirmé avoir réglé plusieurs dettes de la société L'Ecu d'Alsace avec son compte courant d'associé, dans le but de régulariser la situation. Il a également produit plusieurs pièces justificatives dont le caractère probant a été contesté par Me [Z] [N] et rejeté par le juge des référés. Ainsi, l'appelant demande à reconnaître le caractère sérieusement contestable de l'existence de la créance, au motif que le contrôle fiscal en date du 18 septembre 2019, fixe le solde du compte courant d'associé débiteur qu'à hauteur de la somme de 65.044,08 € (soixante-cinq mille quarante-quatre euros et huit centimes), tandis que la mise en demeure de Me [N] du 7 décembre 2020, évoquait une créance de 73.578,45€ (soixante-treize mille cinq cent soixante-dix-huit euros et quarante-cinq centimes). Cependant, les éléments du dossier établissent l'existence de mouvements sur le compte courant d'associé entre le 1er octobre 2019 et le 7 janvier 2020, aboutissant au solde débiteur de 73.578,45 € (soixante-treize mille cinq cent soixante-dix-huit euros et quarante-cinq centimes). Le quantum de la créance exigée ne se borne pas seulement à la hauteur du solde déterminé par le contrôle fiscal, mais au montant de la dette en date de la mise en demeure. L'ordonnance en référé sera confirmée en ce qu'elle rejette la contestation sérieuse de l'existence de la créance, eu égard à la détermination du solde du compte courant d'associé débiteur par le contrôle fiscal.   Sur le caractère sérieusement contestable de l'existence de la créance eu égard au défaut de comptabilité probante : L'appelant demande à reconnaître le caractère sérieusement contestable de l'existence de la créance, au motif qu'en dépit de l'absence de l'enregistrement des remboursements causée par le défaut d'expert-comptable, certaines sommes sont toutefois déductibles car, bien que payées, elles n'ont pas été enregistrées. Il ressort des éléments du dossier, que si M. [I] effectue des transactions au débit de son compte de dépôt envers la société L'ECU D'ALSACE, il n'apporte pas la preuve de l'apurement effectif de ses dettes auprès de la société. Dans ces conditions, si le premier juge a pu, à bon droit, et par une juste analyse des faits de la cause que la cour approuve, constater le défaut de comptabilité probante et d'en tirer les conséquences, l'existence de la créance n'est pas sérieusement contestable de sorte que le sursis à statuer ne se justifie pas. Le moyen sera donc écarté. Si la créance n'est pas sérieusement contestable dans son principe, la Cour relèvera que la SAS DE MANDATAIRES JUDICIAIRES DMJ, prise en la personne de Me [Z] [N], en qualité de liquidateur de la SASU L'Ecu d'Alsace, a indiqué à hauteur de Cour qu'il convenait de réduire le montant des condamnations d'une somme de 4 374,05 €, dont le règlement effectif permet d'aboutir à une condamnation à une somme de 69 204,40 €. L'ordonnance de référé sera confirmée en ce qu'elle rejette la contestation sérieuse de l'existence de la créance, eu égard à l'existence de virements qui n'apparaissent pas du défaut de comptabilité probante, mais infirmée sur le montant de la provision retenue. La Cour ayant retenu que la créance invoquée par la SAS DE MANDATAIRES JUDICIAIRES DMJ, prise en la personne de Me [Z] [N], en qualité de liquidateur de la SASU L'Ecu d'Alsace, n'était pas sérieusement contestable, les demandes en paiement provisionnel de la SAS DE MANDATAIRES JUDICIAIRES DMJ, prise en la personne de Me [Z] [N], doivent être déclarées recevables. M. [I], succombant, sera tenu aux entiers dépens de l'appel, l'ordonnance étant confirmée sur ce point, et sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile sera rejetée. L'équité commande l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la SAS DE MANDATAIRES JUDICIAIRES DMJ, prise en la personne de Me [Z] [N], en qualité de liquidateur de la SASU L'Ecu d'Alsace, l'ordonnance étant confirmée sur ce point. P A R C E S M O T I F S La Cour, Déclare recevables les demandes présentées par la SAS DE MANDATAIRES JUDICIAIRES DMJ, prise en la personne de Me [Z] [N], en qualité de liquidateur de la SASU L'Ecu d'Alsace, Infirme l'ordonnance de référé rendue le 20 septembre 2021 par la chambre commerciale du Tribunal judiciaire de Saverne, en ce qu'elle a condamné Monsieur [I] au paiement d'une indemnité provisionnelle de 73 578,45 €, La confirme pour le surplus, Statuant sur le chef infirmé, et y Ajoutant, Condamne Monsieur [I] à verser à la SAS DE MANDATAIRES JUDICIAIRES DMJ, prise en la personne de Me [Z] [N], en qualité de liquidateur de la SASU L'Ecu d'Alsace, la somme provisionnelle de 69 204,40 €, portant intérêts au taux légal à compter du 7 décembre 2020, date de la mise en demeure, Condamne M. [I] aux dépens d'appel, Condamne M. [I] au paiement d'une indemnité de 800 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, au profit de la SAS DE MANDATAIRES JUDICIAIRES DMJ, prise en la personne de Me [Z] [N] en qualité de liquidateur de la SASU L'Ecu d'Alsace, Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de Procédure Civile au bénéfice de Monsieur [I]. La Greffière : la Présidente :