Cour d'appel, 08 septembre 2023. 20/02478

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 08 SEPTEMBRE 2023 N° 2023/262 Rôle N° RG 20/02478 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFTXT [N] [O] [X] C/ [T] [V] Copie exécutoire délivrée le : 08 SEPTEMBRE 2023 à : Me Frédéric BUSSI de la SELARL FREDERIC BUSSI, avocat au barreau de MARSEILLE Me Nicole LAFFUE, avocat au barreau de MARSEILLE + copie Pôle Emploi Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Marseille en date du 20 Janvier 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 18/01855. APPELANT Monsieur [N] [O] [X], demeurant [Adresse 2] - [Localité 6] représenté par Me Frédéric BUSSI de la SELARL FREDERIC BUSSI, avocat au barreau de MARSEILLE INTIME Monsieur [T] [V], demeurant [Adresse 1] - [Localité 6] représenté par Me Nicole LAFFUE, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Septembre 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Septembre 2023 Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Par contrat de travail à durée indéterminée du 29 juin 2015, M. [T] [V], exerçant sous le nom commercial AZUR SECURITE, a embauché M. [N] [X] en qualité d'agent de sécurité, coefficient 140, pour une durée hebdomadaire de 35 heures en contrepartie d'une rémunération mensuelle brute de 1506.06 euros. En juillet et août 2015, Monsieur [X] a travaillé à temps complet. A compter du mois de septembre 2015, il a travaillé à temps partiel comme suit : En septembre 2015 : 149.50 heures de travail ; en octobre 2015 : 101 heures de travail ; en novembre 2015 : 42 heures de travail ; en décembre 2015 : 79.50 heures de travail ; en janvier 2016 : 37 heures de travail ; en février 2016 : 56.50 heures de travail ; en mars 2016 : 28.50 heures de travail ; en avril 2016 : 28 heures de travail ; en mai 2016 : 15 heures de travail ; en juin 2016 : 0 heures de travail ; en juillet 2016 : 86.50 heures de travail ; en août 2016 : 35.50 heures de travail et en septembre 2016 : 27.00 heures de travail. Chaque mois, M. [T] [V] a retenu sur la paie de [N] [X] une somme à titre d'absences non rémunérées correspondant au travail non fourni par le salarié. Par lettre recommandée du 21 septembre 2016, le conseil de M. [X] a informé M. [T] [V] de la saisine du conseil de prud'hommes afin d'obtenir la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur. Par acte du 03 novembre 2016, Monsieur [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille Du 1er au 22 décembre 2016, le contrat a été suspendu pour arrêt maladie au motif suivant : 'conflit employeur / stress réactionnel'. Par lettre du 04 août 2017, Monsieur [X] a pris acte de la rupture du contrat de travail. Par conclusions notifiées devant le conseil de prud'hommes le 19 septembre 2018, le salarié a demandé au conseil de prud'hommes de : - Ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur à la date du 4 août 2017 - Dire et juger que la résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse - Condamner Monsieur [V] au paiement des sommes suivantes : o 12.768,31 euros bruts à titre de rappel de salaire o 1.276,83 euros bruts à titre d'incidence congés payés sur rappel de salaire o 1.104,44 euros bruts à titre de maintien de salaire pour la période du 1er au 22 décembre 2016 o 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution défectueuse et de mauvaise foi du contrat o 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour délivrance tardive des documents de fin de contrat et défaut de délivrance des bulletins de salaire o 677,73 euros à titre d'indemnité de licenciement o 3.012,12 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis o 301,12 euros bruts à titre d'incidence congés payés sur préavis o 9.036,36 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse o 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 CPC o Délivrance bulletins de salaires et rectification des documents de fin de contrat sous astreinte de 50 euros par jour de retard o Exécution provisoire. Par jugement en date du 20 janvier 2020, le conseil de prud'hommes de Marseille a : - Débouté Monsieur [X] de sa demande de résiliation judicaire du contrat de travail aux torts de l'employeur - Condamné Monsieur [V] à verser à Monsieur [X] les sommes suivantes : o 7.600 euros brut à titre de rappel de salaires o 760 euros brut à titre de congés payés sur rappel de salaire o 1.000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile - Ordonné la remise des bulletins de salaire de janvier 2017 à août 2018 ainsi que les documents de fin de contrat rectifiés - Débouté le défendeur de sa demande reconventionnelle - Condamné le défendeur aux entiers dépens. Monsieur [V] a exécuté le jugement rendu s'agissant de sommes assujetties à l'exécution provisoire de droit et communiqué les documents de fin de contrat rectifiés. Par actes du 17 février 2020 (RG 20/02478) et du 21 février 2020 (RG 20/02787), Monsieur [X] a relevé appel de ce jugement. Par conclusions notifiées par voie électronique le 01 novembre 2020, il demande à la Cour de : ORDONNER la jonction des instances n° 20/02478 et 20/02789, CONFIRMER le jugement en ce qu'il a débouté M. [T] [V] de sa demande reconventionnelle ; en ce qu'il a ordonné la remise des bulletins de salaire et des documents de fin de contrat rectifiés ; en ce qu'il a condamné M. [T] [V] au paiement d'une créance de rappel de salaire dont le quantum a été fixé par les juges de première instance à 7600 euros, au paiement d'une créance d'incidence congés payés dont le quantum a été fixé par les juges de première instance à 760 euros, au paiement d'une créance sur le fondement de l'article 700 CPC dont le montant a été fixé par les juges de première instance à 1000 euros, au paiement des entiers dépens de première instance, REFORMER le jugement entrepris en ce qu'il déboute M. [X] de sa demande de résiliation judiciaire ; en ce qu'il limite à 7 600 euros le quantum de la créance de rappel de salaire et à 760 euros le quantum de la créance d'incidence congés payés et à 1.000 euros le quantum de la créance de l'article 700 CPC; en ce qu'il omet de statuer sur les demandes de 1.104,44 euros bruts à titre de maintien de salaire pour la période du 01er au 22 décembre 2016, de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution défectueuse et de mauvaise foi du contrat, de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour délivrance tardive des documents de fin de contrat et défaut de délivrance des bulletins de salaire, d'intérêt au taux légal avec anatocisme, d'exécution provisoire, d'astreinte assortissant la condamnation à la délivrance des bulletins et documents de fin de contrat ; Y ajoutant, Dire que la résiliation et la prise d'acte produisent les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 04 août 2017, CONDAMNER M. [T] [V] au paiement des sommes de : 12.768,31 euros bruts à titre de rappel de salaire de septembre 2015 à septembre 2016, 1.276,83 euros bruts à titre d'incidence congés payés sur rappel de salaire de sept. 2015 à sept. 2016, 1.104,44 euros bruts à titre de maintien de salaire pour la période du 01er au 22 décembre 2016, 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution défectueuse et de mauvaise foi du contrat , 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour délivrance tardive des documents de fin de contrat et défaut de délivrance des bulletins de salaire, 677,73 euros à titre d'indemnité de licenciement, 3.012,12 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 301,21 euros bruts à titre d'incidence congés payés sur préavis, 9.036,36 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 1500.00 euros sur le fondement de l'article 700 CPC en cause de première instance, 3000.00 euros sur le fondement de l'article 700 CPC en cause d'appel, Dépens de première instance et d'appel distraits au profit de Me BUSSI, ORDONNER la délivrance des bulletins de salaire pour la période courant de juillet 2015 à août 2017 et la rectification des documents de fin de contrat (attestation pôle emploi, certificat de travail, reçu pour solde de tout compte, dernier bulletin de salaire) sous astreinte de 50 euros par jour de retard que la Cour se réservera la faculté de liquider , Le paiement des intérêts au taux légal applicable aux personnes physiques n'agissant pas pour des besoins professionnels à compter du 03 novembre 2016 concernant les créances salariales et à compter du prononcé du 20 janvier 2017 concernant les créances indemnitaires, Capitalisation des intérêts DEBOUTER M. [V] de l'ensemble de ses demandes, DIRE qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la présente décision et en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du Décret du 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996, devront être supportées par M. [T] [V]. Par conclusions d'appel incident notifiées par voie électronique le 06 août 2020, Monsieur [T] [V] demande à la Cour de : - Réformer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Marseille le 20 janvier 2020 en ce qu'il a prononcé sa condamnation à régler à Monsieur [X] la somme de 7.600 euros à titre de rappel de salaires ainsi que 760 euros de congés payés afférents, Statuant à nouveau : - Constater que Monsieur [X] a refusé des missions qu'il lui a proposées, - Constater que le salarié privilégiait ses études et son travail pour un autre employeur, - Dire et juger que Monsieur [X] ne se tenait pas à sa disposition, - Constater que les heures retenues sur les fiches de paie correspondent à des heures de travail non effectuées et donc déductibles du salaire, En conséquence, - Débouter Monsieur [X] de sa demande de rappel de salaire et congés payés y afférents, - Constater que Monsieur [X] s'est abstenu volontairement de travailler au cours des mois de septembre, octobre et novembre 2016 de son propre chef, - Constater que l'employeur n'a commis aucune faute, En conséquence, - Débouter Monsieur [X] de sa demande au titre du maintien de salaire durant la maladie, Sur la demande de résiliation judiciaire et la prise d'acte de la rupture - Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Marseille le 20 janvier 2020 en ce qu'il a débouté Monsieur [X] de sa demande de requalification de la prise d'acte en un licenciement sans cause réelle et sérieuse - Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté le Salarié de ses demandes indemnitaires y afférentes, - Dire et juger que l'employeur n'a commis aucun manquement, - Constater que Monsieur [X] a particulièrement tardé à prendre acte de la rupture de son contrat de travail, - Dire et juger que les griefs invoqués par Monsieur [X] à l'appui de sa prise d'acte n'ont pas empêché la poursuite du contrat de travail et sont dépourvus de la gravité suffisante pour justifier une prise d'acte de rupture aux torts de l'employeur, - Constater que les griefs invoqués par Monsieur [X] à l'appui de sa prise d'acte sont injustifiés et non prouvés, En conséquence, - Dire et juger que la prise d'acte de Monsieur [X] doit s'analyser en une démission, La prise d'acte étant requalifiée en démission : - Débouter Monsieur [X] de sa demande d'indemnité de licenciement, de sa demande d'indemnité de préavis et congés payés afférents et de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Sur les demandes de dommages et intérêts : - Constater que Monsieur [X] ne justifie pas avoir subi un préjudice En conséquence, - Débouter Monsieur [X] de sa demande au titre de dommages et intérêts pour exécution défectueuse du contrat de travail, - Débouter Monsieur [X] de sa demande de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat, Dire et juger qu'il n'y pas lieu de condamner Monsieur [V] à une astreinte de 50 euros par jour de retard pour la remise des bulletins de paie et l'attestation pôle emploi rectifiés, Réformer le jugement en ce qu'il l'a condamné à verser à Monsieur [X] la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, Condamner Monsieur [X] au paiement de la somme de 1.800 euros au titre de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens. Suivant ordonannce du 20 mai 2020, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des deux instances d'appel. La procédure a été close suivant ordonnance du 13 avril 2023. MOTIFS DE L'ARRET Sur les rappels de salaire de septembre 2015 à septembre 2016 Monsieur [N] [X] expose qu'il a été engagé par Monsieur [T] [V] au titre d'un contrat du 29 juin 2015 pour un travail d'agent de sécurité à temps complet (151,67 heures/mois) affecté à la surveillance des magasins Cultura de Plan de [Localité 5] et [Localité 4] et qu'à compter du 1er septembre 2015, l'employeur a cessé de lui fournir du travail à temps complet, ne lui a jamais adressé de planning, lui a donné des consignes par SMS au jour le jour et lui a versé un salaire incomplet, en procédant à des retenues sur salaire au motif de prétendues absences injustifiées. Il soutient que ces pratiques sont contraires aux dispositions de l'Accord sur le temps de travail en date du 18 mai 1993, ainsi que qu'aux dispositions de la convention collective applicable qui prévoit, pour les agents de sécurité, un travail selon roulement à quatre semaines avec répartition de la durée mensuelle à l'identique d'une période à l'autre, l'envoi d'un planning prévisionnel 8 jours avant le début du roulement, les modifications de planning avec un délai de carence et l'accord écrit du salarié en cas de commande supplémentaire. Monsieur [X] expose que l'employeur ne l'a jamais sanctionné pour ses 'absences injustifiées' et qu'il ne lui a pas fait signer d'avenant pour diminuer le cas échéant la durée de son temps de travail. Il explique que les retenues sur salaires le plaçaient dans une situation financière difficile, l'ayant contraint à accepter de travailler comme 'stadier' au vélodrome de [Localité 6] en contrat à durée déterminée pour les match de l'OM d'octobre 2015 à août 2016 à raison de 20 heures par mois. Il ajoute qu'il poursuivait ses études en deuxième année de Master à l'Université d'[3], ce qui nécessitait peu d'heures de présence et était compatible avec l'exécution du contrat de travail d'agent de sécurité à temps complet. Monsieur [X] indique qu'il n'était pas autonome mais obéissait aux instructions et restait toujours dans leur attente, comme le montrent les échanges de SMS avec son employeur. Il sollicite la condamnation de Monsieur [V] à lui payer la somme de 12.768,31 euros correspondant aux salaires indûment retenus de juillet 2015 à septembre 2016, outre les congés payés y afférents, précisant n'avoir reconnu aucune absence durant cette période. Monsieur [T] [V] fait valoir que si Monsieur [X] a été engagé suivant contrat à durée intéterminée à temps complet de 35h/semaine et 151,67h/mois, le salarié lui avait expressément demandé s'il pouvait travailler 'sur demande', afin qu'il puisse suivre ses cours de Master à l'université et conserver son emploi de stadier auprès de la société ONET en qualité d'agent de sécurité et qu'ayant lié amité avec ce dernier, il a accepté, faisant preuve de bienveillance à son égard. Il expose pourtant que Monsieur [X] s'est permis à plusieurs reprises de refuser des missions confiées ou d'annuler au dernier moment des missions pour lesquelles il s'était engagé, au motif qu'il devait suivre une formation ou travailler ailleurs, ce qui portait atteinte au bon fonctionnement de l'entreprise. Dans ce cadre, Monsieur [X] envoyait chaque mois à son employeur le nombre d'heures de travail qu'il avait effectuées et il le rémunérait en conséquence. Il précise que dès lors que le salarié ne se tenait pas à sa disposition à temps complet et n'effectuait pas volontairement de prestation de travail pour son compte, il n'était pas tenu de le rémunérer à temps complet. A compter du 17 septembre 2016, Monsieur [X] a cessé de se présenter sur son lieu de travail et ne lui a plus répondu. Malgré l'envoi de planning, le salarié ne reprenait pas son poste et ne justifiait pas de son absence. Il conclut au rejet de la demande de rappel de salaire indiquant que, si Monsieur [X] ne pouvait prévoir son rythme de travail, c'est uniquement de son fait car il privilégiait ses études et son autre emploi. *** En application de l'article 2 de l'accord du 18 mai 1993 (étendu par arrêté du 3 mars 1994), 'Le temps du travail peut être aménagé sur une période maximale de quatre semaines ; à l'intérieur de cette période, la durée hebdomadaire du travail est susceptible de variation dans la limite maximale de quarante-huit heures. La répartition du temps de travail doit se répéter à l'identique d'une période à l'autre ; cette répétition étant appréciée relativement à la durée hebdomadaire du travail et non relativement à la répartition des jours de travail à l'intérieur de la semaine'. De même, en application de l'article 3 de l'Accord étendu du 18 mai 1993, 'Les plannings de vacation sont établis par référence à la durée de travail sur la base d'un horaire nominatif et individuel. Toute modification doit être portée par écrit, sur un document identifiant l'entreprise, à la connaissance du salarié au moins une semaine avant son entrée en vigueur. Le délai spécifié d'une semaine pourra être réduit avec l'accord exprès du salarié concerné, notamment dans les cas suivants : remplacement d'un salarié absent ou prestation supplémentaire demandée par le client (dans ce cas, l'accord du salarié intervenant en supplément doit être confirmé et formalisé par écrit. Un exemplaire contresigné est remis au salarié. Le refus d'un salarié d'assurer ce ou ces services supplémentaires ne pourra entraîner de sanctions d'aucune nature ; toute disposition contraire étant nulle de plein droit'. En application de l'article 7.07 de la Convention Collective Nationale de Prévention et Sécurité : '(...) Pour les personnels d'exploitation ou travaillant en dehors de ces établissements, cet horaire est nominatif et individuel. Il fixe pour chacun d'eux les jours et heures de travail.Lorsque la durée du travail de ces personnels est organisée sous forme de cycles, des plannings de services seront établis. Toute modification ayant pour effet de remettre en cause l'organisation du cycle doit être portée à la connaissance des salariés par écrit au moins sept jours avant son entrée en vigueur'. Alors que Monsieur [V] a engagé Monsieur [X] en qualité d'agent de sécurité suivant contrat à durée indéterminée signé le 25 juin 2015 pour un temps complet de 35h par semaine et 157,61 heures par mois, moyennant un salaire de 1.506,06 euros, il avait l'obligation, en application des dispositions précitées: - de le faire travailler avec possibilité de variation, mais selon un roulement de quatre semaine avec une répartition de la durée mensuelle se répétant à l'identique d'une période sur l'autre, -de lui adresser ses plannings prévisionnels 7 jours avant le début du roulement, -de lui adresser les modifications des plannings avec un délai de carence, - de recueillir son accord écrit en cas de commande supplémentaire. Or en l'espèce, il résulte du procès-verbal de constat d'huissier établi par Maitre [H] en date du 1er septembre 2016 produit par le salarié et retraçant les échanges de SMS entre Monsieur [N] [O] [X] et Monsieur [T] [V] qu'entre le mois de juillet 2015 et le mois d'août 2016 inclus, le salarié ne recevait pas de planning de travail et devait régulièrement interroger son employeur la veille pour le lendemain afin de connaitre s'il travaillait, à quelle heure et sur quel site il devait se présenter. Pour exemple, le SMS du 14 juillet 2015 émanant de Monsieur [X] adressé à Monsieur [V] : 'Bonjour, stp si c'est possible de savoir si je travaille demain ou jeudi à [Localité 4] et qu'elle heure. Merci', ou encore : SMS du lundi 5 octobre 2015 'Stp demain je travaille ou non' 'mercredi à quelle heure stp' ou encore 'Bonsoir [T], juste pour te dire que cette semaine je suis libre à partir de Mardi si tu as besoin de moi. Bonne soirée. [O]' ou encore SMS du lundi 5 août 2016 à 22h40 'Bonsoir [T].Désolé de te déranger à cette heure ci. Stp juste pour savoir demain je travaille ou non' Merci et désoler encore une fois. Bonne soirée'. Pour soutenir que Monsieur [X] privilégiait ses études et son deuxième travail auprès de la société ONET (stadier), Monsieur [V] produit également un procès-verbal de constat établi par Maitre [S] en date du 28 novembre 2016 dans lequel sont reproduits des échanges de SMS entre les parties, au cours desquels Monsieur [X] explique qu'il ne peut accepter des missions en indiquant qu'il n'est pas disponible car il est en cours à l'université ou au stade vélodrôme pour sa mission de stadier. Pour exemple, il lui indique par SMS le 3 décembre 2015 : 'je peux être sur site à partir de 15heures parce que je termine avec ma directrice de recherche à 14h ou max 14h30", ou encore à une demande formulée par l'employeur, il lui répond le 18 mars 2016 : 'bonjour je viens d'écouter votre message mais comme tu le sais aujourd'hui je travail au stade'. De même, Monsieur [V] verse aux débats des attestations de salariés de l'entreprise AZUR SECURITE (Messieurs [G], [L] [D], [B],[Z] ) soumis à l'employeur par un lien de subordination, qui rapportent que Monsieur [X] privilégiait ses études et son deuxième employeur ONET SECURITE (stadier) et qu'ils avaient été amenés à le remplacer au pied levé, ce qui créait des conflits. Cependant, la cour observe que, si l'employeur avait constaté que le temps de travail prévu au contrat n'était pas compatible avec les cours suivis par Monsieur [X] en qualité d'étudiant en Master et avec son emploi de stadier auprès de la société ONET, il aurait dû faire signer au salarié un avenant prévoyant la diminution de son temps de travail tenant compte de ses impératifs. En outre, il convient de relever qu'au regard du contrat de travail signé et de la législation d'ordre public sur le temps de travail, Monsieur [V] ne pouvait pas convenir avec son salarié d'un travail 'à la demande', ni s'abstenir de lui adresser un planning hebdomadaire ou de respecter un délai minimal de prévenance pour modifier ses horaires. En agissant ainsi, il ne permettait pas à Monsieur [X] de prévoir à quel rythme il allait travailler ni de s'organiser afin de se rendre à certains cours ou accepter des vacations de stadier auprès de la société ONET. A ce titre, la cour observe que les salariés attestant pour l'employeur ont, pour leur part, indiqué qu'ils n'avaient pas eu non plus de planning de la part de leur employeur, mais qu'ils bénéficiaient en revanche d'horaires de travail fixes, ce qui leur permettait de savoir à l'avance à quelle heure et où ils allaient travailler. En sa qualité d'employeur, il appartenait à Monsieur [V] de définir à l'avance les heures travaillées et leur répartition dans la semaine et le mois, étant précisé qu'au regard du contrat de travail signé, ces heures devaient être équivalentes à 151,67 heures par mois. Or en l'espèce, il est reconnu par Monsieur [V] que c'est Monsieur [X] qui adressait chaque mois à son employeur un récapitulatif du nombre total d'heures de travail effectuées, alors qu'il appartenait à l'empoyeur de le faire en application des articles L3171-2, L3171-8 et D3171-12 du code du travail. La cour constate que ces heures étaient très variables selon les mois en violation des dispositions conventionnelles sur le temps de travail précitées et bien en-deça d'un temps complet. Alors que Monsieur [V] ne fournissait pas suffisamment de travail pour un temps complet à Monsieur [X], comme il en avait l'obligation au regard du contrat de travail, lui demandant de se rendre disponible à la première demande, sans lui fournir aucun planning lui permettant de s'organiser, il ne peut lui reprocher de ne pas s'être tenu constamment à sa disposition en raison de ses études ou de son deuxième emploi. De même, alors qu'il ne démontre pas que le salarié ait accepté de diminuer son temps de travail et qu'il résulte au contraire des échanges de SMS entre les parties que le salarié proposait régulièrement de travailler, signalant qu'il était disponible, et qu'il verse aux débats des lettres de relance montrant qu'il était dans une situation financière difficile, l'employeur ne pouvait le placer en 'absences non rémunérées'. Il s'ensuit que Monsieur [X] a droit à un rappel de salaires retenus de manière indue entre le mois de septembre 2015 et le mois de septembre 2016, qui doit être évalué, conformément aux bulletins de salaire produits, à la somme totale de 12.768,31 euros, outre la somme de 1.276,83 euros au titre des congés payés y afférents. Sur le maintien de salaire pour la période du 1er au 22 décembre 2016 Monsieur [X] fait valoir que du 1er au 22 décembre 2016, il s'est trouvé en maladie et que la sécurité sociale a refusé de prendre en charge cet arrêt maladie car il n'avait pas cotisé 150 heures au cours des trois derniers mois, soit de septembre à novembre 2016 ; que l'insuffisance de cotisations est la conséquence du comportement fautif de Monsieur [V] qui ne lui a fourni que 27 heures de travail en septembre 2016, puis aucun travail en octobre et en novembre 2016, du fait de l'exception d'inexécution opposée à son employeur, qui l'avait menacé (cf main courante) et n'avait pas régularisé le paiement de ses salaires. Il demande ainsi la condamnation de Monsieur [V] au paiement de la somme de 1.104,44 euros à titre de maintien de salaire pour la période du 1er au 22 décembre 2016. Monsieur [V] conclut au rejet de cette demande. Il indique que si Monsieur [X] n'a travaillé que 27 heures au mois de septembre 2016, c'est en raison du fait qu'il ne se tenait pas à la disposition de son employeur, préférant suivre ses cours, et qu'il était occupé chez un autre employeur dont on ignore les heures totales soumises à cotisations. Il rappelle que, si le salarié n'a pas travaillé au cours des mois d'octobre et novembre 2016, c'est de sa propre initiative, ce dernier ne se présentant plus à son travail et ne donnant plus de nouvelles. *** En l'espèce, il résulte des termes des courriers échangés entre l'avocat de Monsieur [X] le 21 septembre 2016 et Monsieur [T] [V] le 28 septembre 2016 que le salarié ne s'est plus présenté sur son lieu de travail à compter du 17 septembre 2016 jusqu'au 4 août 2017, date de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail. Bien que l'employeur ait transmis au salarié pour le mois d'octobre 2016, un planning à temps complet, le salarié ne s'est plus manifesté auprès de lui. Aussi, alors qu'il se prévaut d'une exception d'inexécution, reconnaissant ne plus avoir répondu aux demandes de son employeur pour travailler en octobre et novembre 2016 s'il ne lui réglait pas l'intégralité de son salaire, il ne peut rendre Monsieur [V] directement responsable de la non prise en charge de son arrêt de travail par la sécurité sociale au cours du mois de décembre 2016 pour insuffisance des heures travaillées. Il s'ensuit que la demande formée par le salarié au titre du maintien du salaire, devra être rejetée. Sur les dommages et intérêts pour exécution du contrat de mauvaise foi Monsieur [X] soutient que l'employeur a exécuté le contrat de travail de mauvaise foi en manquant à son obligation contractuelle de lui fournir du travail, de le convoquer à une visite médicale, de lui fournir une tenue de travail, ainsi qu'à celle de lui fournir une mutuelle et qu'il doit être condamné à réparer le préjudice qu'il a subi, notamment en raison des difficultés financières engendrées par l'absence de travail suffisant, l'usure de ses propres vêtements et la non prise en charge de ses remboursements de santé. Monsieur [V] rétorque qu'il a toujours fourni du travail à son salarié, mais que c'est celui-ci qui refusait certaines prestations, indiquant qu'il n'était pas disponible ; qu'en tout état de cause, il ne justifie pas du préjudice financier qu'il allègue, ayant en outre cessé de se présenter au travail de lui-même à compter de mi-septembre 2016. Il indique que le salarié n'apporte aucune preuve du préjudice résultant de l'absence de visite médicale d'embauche et que cette demande doit être en tout état de cause minorée. Il ajoute qu'il n'est pas établi qu'il ne lui aurait pas fourni de tenue de travail, ni du préjudice qui en serait résulté. Enfin, il fait valoir que le salarié ne démontre pas le préjudice qui serait résulté de l'absence de fourniture d'une mutuelle, au titre de frais qui n'auraient pas été remboursés par exemple. *** Il résulte du contrat de travail de Monsieur [X] en date du 29 juin 2015 qu'en contrepartie de son activité à temps complet, soit 35h par semaine, l'employeur devait lui verser un salaire mensuel brut de 1506,06 euros ; qu'il 's'engage à porter l'uniforme que la société lui fournira' et qu'il est engagé 'sous réserve des résultats de la visite médicale d'embauche'. Or, tel que retenu ci-dessus par la cour, l'employeur ne lui a pas fourni le travail prévu au contrat, le faisant travailler 'à la demande' et le plaçant en 'absences non rémunérées' lorsqu'il ne lui fournissait pas de travail, ce qui l'a privé d'une source de revenus réguliers et contractuellement fixés. Monsieur [X] verse aux débats la preuve des difficultés qu'il a rencontrées avec son bailleur et sa banque et d'une façon plus générale avec ses créanciers en raison de sa faible rémunération et du caractère variable de celle-ci. En outre, alors que l'employeur reconnait qu'il ne lui a pas fourni de mutuelle, ni présenté à une visite médicale d'embauche comme mentionné au contrat de travail, Monsieur [X] établit que des frais médicaux sont restés à sa charge. Enfin, alors que le salarié allègue qu'aucune tenue de travail ne lui a été fournie malgré la mention prévue au contrat, Monsieur [V] ne démontre pas lui avoir remis un uniforme (contre signature par exemple), de sorte que Monsieur [X] a dû utiliser ses propres vêtements sur son lieu de travail. Il s'ensuit qu'il est établi que Monsieur [V] a manqué à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail, ce qui a causé à Monsieur [X] un préjudice qu'il convient d'indemniser à hauteur de 1.000 euros de dommages et intérêts. Sur la délivrance tardive des documents de fin de contrat et la résistance à la délivrance des bulletins de salaire Monsieur [X] sollicite la condamnation de son employeur à lui verser une somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts soutenant d'une part que M. [T] [V] a édité les documents de fin de contrat correspondant à la prise d'acte de rupture du 04 août 2017 en novembre 2017, avec 3 mois de retard, et les a remis au salarié fin avril 2018, avec huit mois de retard et, d'autre part, qu'il s'est abstenu de lui remettre les bulletins de salaire pour la période courant de décembre 2016 à août 2017. Monsieur [V] rappelle que l'ensemble des documents de fin de contrat sont quérables et non portables; qu'il en est de même pour les bulletins de paie ; qu'en l'espèce Monsieur [X] n'est jamais venu récupérer les bulletins de paie et les documents de fin de contrat que l'employeur tenait à sa disposition et qu'il ne caractérise pas le préjudice qui aurait résulté de la remise tardive desdits documents. *** Si les documents de fins de contrat sont quérables, il résulte des pièces versées aux débats, alors que la lettre de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié est datée du 4 août 2017, que l'employeur n'a établi l'attestation Pôle Emploi et le certificat de travail que le 1er novembre 2017, soit avec trois mois de retard. En outre, il ne conteste pas ne pas avoir remis, chaque mois, au salarié les bulletins de salaire des mois de décembre 2016 à août 2017, lesquels lui ont été transmis dans le cadre de la présente procédure. Pour autant, M. [X] ne caractérise nullement le préjudice qui serait résulté de ce retard, au titre de la non prise en charge d'éventuelles indemnités de chômage ou pour d'autres motifs, étant précisé qu'il ne pouvait valablement prétendre au versement d'indemnités de chômage avant la décision du conseil de prud'hommes statuant sur le bien-fondé de la prise d'acte de la rupture et qu'en raison de 'l'exception d'inexécution' du contrat de travail invoquée par Monsieur [X] lui même, les bulletins de salaire émis pour la période de décembre 2016 à août 2017 mentionnaient une rémunération égale à 0. Par conséquent, il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts formée au titre de la délivrance tardive des documents précités. Sur la résiliation judiciaire et la prise d'acte de la rupture du contrat de travail Monsieur [X] demande à la cour d'apprécier l'ensemble les griefs soulevés tant à l'appui de la demande de résiliation judiciaire que de la demande de prise d'acte de la rupture du contrat de travail. Il estime que le défaut de fourniture de travail, le défaut de paiement du salaire à temps complet de septembre 2015 à septembre 2016 et le défaut de maintien de salaire en décembre 2016 constituent des manquements suffisamment graves, justifiant que la demande de résiliation judiciaire et la prise d'acte de rupture qui lui a succèdé produisent à la date de la prise d'acte de rupture du 04 août 2017, les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il fait valoir que les griefs reprochés à l'employeur n'étaient pas anciens car ils ont persisté jusqu'à la rupture, le salaire n'étant toujours pas versé, puisque le conseil de prud'hommes a condamné Monsieur [V] à lui payer un rappel de salaires de 8.360 euros. Monsieur [V] réplique que la charge de la preuve des manquements invoqués pèse sur le salarié ; que les faits qui lui sont reprochés ne sont pas établis, n'ayant commis aucune faute en ne rémunérant pas les heures inexécutées de manière volontaire par le salarié, celui-ci ne se tenant pas à sa disposition ; qu'en tout état de cause, aucun des prétendus manquements n'a rendu impossible la poursuite du contrat de travail ; que Monsieur [X] ne s'est jamais plaint pendant plus d'une année et trois mois de travail et qu'il connaissait pertinamment les raisons des retenues sur salaire étant donné qu'il refusait volontairement des missions pour travailler ailleurs et établissait lui-même mensuellement les décomptes de ses heures effectivement travaillées. Il ajoute qu'étant absent de son lieu de travail sans motif depuis le mois d'octobre 2016, il ne pouvait invoquer des manquements ayant plusieurs mois d'antériorité au soutien de sa prise d'acte. *** Saisi initialement d'une demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur par requête du 3 novembre 2016 , le juge ne peut se prononcer sur la résiliation judiciaire dès lors qu'il a constaté que le salarié avait pris acte de la rupture du contrat de travail, postérieurement à la saisine de la juridiction prud'hommale, soit en l'espèce le 4 août 2017. Il convient en conséquence de statuer sur la seule demande de prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur. En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue qui ne résultent pas uniquement de l'écrit par lequel il prend acte de la rupture et qui doivent constituer des manquements suffisamment graves de l'employeur à ses obligations pour empêcher la poursuite du contrat de travail. En l'espèce, il a été précédemment établi que, alors que l'employeur avait l'obligation de fournir du travail à temps complet avec l'établissement d'un planning adressé à Monsieur [X] au moins une semaine à l'avance, il l'a pourtant sous-employé en lui fournissant du travail à temps partiel et 'à la demande', sans délai de prévenance ni planning lui permettant de connaître son rythme de travail, en violation des règles conventionnelles sur le temps de travail. Il l'a en outre placé en 'absences non rémunérées' sans lui verser le salaire contractuellement prévu. Alors qu'il a réclamé l'établissement de planning, la fourniture de travail et le paiement de l'intégralité de ses salaires suivant courrier adressé à son employeur par son conseil le 21 septembre 2016 et a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille d'une demande de résiliation judiciaire et de paiement de rappel de salaires le 3 novembre 2016, la cour constate que si les plannings ont finalement été établis par Monsieur [V] et transmis à Monsieur [X] à compter du mois de janvier 2017, l'employeur n'avait toujours pas régularisé le paiement de l'intégralité des salaires dus à son salarié en exécution du contrat de travail du mois de septembre 2015 au mois de septembre 2016, de sorte que les griefs invoqués par le salarié ont persisté jusqu'à la rupture du contrat de travail par prise d'acte le 4 août 2017. La cour constate que ces manquements sont suffisamment graves pour justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur. Sur les demandes indemnitaires -l'indemnité compensatrice de préavis En application de la convention collective de la Prévention et de la Sécurité, l'indemnité compensatrice de préavis est équivalente à deux mois de salaire brut, lorsque le salarié dispose de deux ans d'ancienneté. En l'espèce, Monsieur [X], qui a été embauché suivant contrat du 29 juin 2015 à compter du 1er juillet 2015, a rompu son contrat de travail le 4 août 2017. Son ancienneté court à compter du 1er juillet 2015 jusqu'à l'expiration de son délai de préavis, soit le 4 octobre 2017. En conséquence, Monsieur [X] a droit à une indemnité égale à 3.012,12 euros (soit 1.506,06 x 2), outre 301,21 euros correspondant à l'incidence congés payés de 10 %. -l'indemnité de licenciement Monsieur [X], qui bénéficie d'une ancienneté de 1 an et 3 mois, a également droit à la somme de 677,73 euros à titre d'indemnité de licenciement calculée comme suit : (2+3/12) x (1/5) x 1506,06. -l'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse Pour les entreprises employant plus de 10 salariés et les salariés disposant d'une ancienneté supérieure à deux ans au moment de la rupture de leur contrat de travail, les dispositions de l'article L1235-3 dans leur version applicable au présent litige, soit antérieures au 24 septembre 2017, s'appliquent, de sorte qu'à défaut de réintégration, le salarié licencié pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, a droit à des dommages et intérêts dont le montant ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois. En application de l'article 1235-5 du code du travail dans sa version applicable , si l'entreprise emploie moins de 11 salariés ou que le salarié dispose d'une ancienneté inférieure à deux années, le juge n'est pas tenu par le minimum de six mois et l'indemnité due correspond au préjudice réellement subi par le salarié. En l'espèce, Monsieur [V] soutient que son entreprise AZUR SECURITE employait moins de 11 salariés et qu'en outre, Monsieur [X] ne justifiait qu'un an et 2 mois de travail effectif, de sorte que seules les dispositions de l'article L1235-5 du code du travail seraient applicables. Au contraire, Monsieur [X] indique qu'il disposait de plus de deux ans d'ancienneté lors de la rupture de son contrat de travail et que l'entreprise de Monsieur [V] comptait plus de 10 salariés, ce dernier ne justifiant pas du contraire par le versement du registre d'entrée et sortie du personnel, de sorte que les dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail doivent s'appliquer. La charge de la preuve du nombre de salariés compris dans l'effectif d'une entreprise pèse sur l'employeur. En l'espèce, si Monsieur [V] a indiqué sur l'attestation pôle-emploi de Monsieur [X] que son effectif comptait 10 salariés, la cour constate que, alors que Monsieur [X] conteste ce fait estimant que l'entreprise comptait au moins 11 salariés, l'employeur n'est pas en mesure de justifier, par le versement de tout élément de preuve et notamment la production du registre d'entrée et de sortie du personnel, que le nombre de salariés employés à la date de la rupture (4 août 2017) était inférieur à onze. Il en résulte que les dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail sont applicables et que l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut être inférieure à 6 mois de salaire bruts. Compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (36 ans), de son ancienneté dans l'entreprise (2 ans), de sa qualification, de sa rémunération mensuelle moyenne (1.506,06 euros bruts), des circonstances de la rupture mais également de l'absence de justification de sa situation de chômage, il convient de lui accorder la somme de 9.036,36 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. L'employeur sera également condamné à rembourser à Pôle emploi PACA les indemnités chômage éventuellement versées à Monsieur [X] dans la limite de 6 mois de salaire. Sur les intérêts Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation, soit à compter du 4 novembre 2016, et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jugement dans la limité des quanta prononcés et du présent arrêt pour le surplus. Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts qui est due lorsqu'elle est demandée en application de l'article L1343-2 du code civil et ce à condition qu'il soient dus pour une année entière. Sur la remise des documents de fin de contrat La remise d'une attestation Pôle Emploi et des bulletins de salaires de juillet 2015 à août 2017 conformes à la teneur du présent arrêt s'impose, sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de Monsieur [T] [V] n'étant versé au débat. Il n'y a pas lieu d'ordonner la remise d'un certificat de travail rectifié, la décision de la cour ne modifiant pas les dates et qualification de l'emploi du salarié, ni la remise d'un reçu pour solde de tout compte rectifié, le présent arrêt valant inventaire des sommes versées au salarié à l'occasion de la rupture du contrat de travail. Sur les frais irrépétibles et les dépens L'équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et de condamner Monsieur [T] [V] à payer à Monsieur [N] [X] une indemnité de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. L'employeur qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Infirme le jugement déféré sauf sur les frais irrépétibles, Statuant à nouveau des chefs infirmés : Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail du 4 août 2017 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne Monsieur [T] [V] à payer à Monsieur [N] [X] les sommes suivantes: -12.768,31 euros à titre de rappel de salaires de septembre 2015 à septembre 2016, -1.276,83 euros à titre de congés payés y afférents, -677,73 euros à titre d'indemnité de licenciement, -3.012,12 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, -301,21 euros à titre de congés payés y afférents, -9036,36 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Y Ajoutant : Dit que Monsieur [T] [V] devra rembourser à Pôle emploi PACA les indemnités chômage éventuellement versées à Monsieur [X] dans la limite de 6 mois de salaire, Condamne Monsieur [T] [V] à payer à Monsieur [N] [X] une somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, Enjoint à Monsieur [T] [V] de remettre à Monsieur [N] [X] une attestation Pôle Emploi et les bulletins de salaires de juillet 2015 à août 2017 conformes à la teneur du présent arrêt et rejette la demande d'astreinte, Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation, soit à compter du 4 novembre 2016, et que les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jugement dans la limte des quanta prononcés et pour le surplus, à compter du présent arrêt, Ordonne la capitalisation des intérêts, à condition qu'il soit dûs pour une année entière, Condamne Monsieur [T] [V] à payer à M. [N] [X] la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, Rejette le surplus des demandes, Condamne aux dépens de première instance et d'appel, Dit que le présent arrêt sera notifié par le greffe de la Cour au Pôle Emploi PACA. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction