Cour d'appel, 28 juin 2024. 21/01398

ARRÊT DU 28 Juin 2024 N° 938/24 N° RG 21/01398 - N° Portalis DBVT-V-B7F-TZJG GG/CH Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Boulogne sur Mer en date du 17 Juin 2021 (RG F20/00081 -section ) GROSSE : aux avocats le 28 Juin 2024 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANT : M. [B] [T] [Adresse 2] représenté par Me Ariane PIERRE NOEL, avocat au barreau de PARIS INTIMÉE : S.A. SOCIETE D'EXPLOITATION DES PORTS DU DETROIT [Adresse 1] représentée par Me Loïc LE ROY, avocat au barreau de DOUAI, assisté de Me Benoît LOSFELD, avocat au barreau de LILLE, substitué par Me Soukaina CHAKIR, avocat au barreau de LILLE DÉBATS : à l'audience publique du 07 Février 2024 Tenue par Muriel LE BELLEC et Gilles GUTIERREZ magistrats chargés d'instruire l'affaire qui ont entendu les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en ont rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Valérie DOIZE COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Muriel LE BELLEC : conseiller faisant fonction de PRÉSIDENT DE CHAMBRE Gilles GUTIERREZ : CONSEILLER Nathalie RICHEZ-SAULE : CONSEILLER Le prononcé de l'arrêt a été prorogé du 19 avril 2024 au 28 juin 2024 pour plus ample délibéré. ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 28 Juin 2024, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Muriel LE BELLEC, conseiller désigné pour exercer les fonctions de président et par Annie LESIEUR, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 06 février 2024 EXPOSE DU LITIGE La SA société d'exploitation des Ports du Détroit exploite en tant que concessionnaire les ports de [Localité 3] et de [Localité 4] depuis 2015. Elle emploie habituellement plus de dix salariées et applique la convention collective nationale Ports et Manutention du 15 avril 2011. L'exploitation de l'activité portuaire était antérieurement dévolue à la chambre de commerce et d'industrie de [Localité 3] Côte d'Opale. Celle-ci a engagé M. [B] [T], né en 1963, par contrat de travail à durée indéterminée, en qualité d'agent d'exploitation au centre de lavage, à la direction des services pêche, coefficient 180. Le contrat de travail a été transféré à la société SEPD courant 2015. Au dernier état de la relation de travail, M. [T] exerçait en qualité d'ouvrier d'exploitation, C3, au parc à coffre. Une déclaration de maladie professionnelle pour un syndrome du canal carpien a été faite courant 2011 et prise en charge par la caisse primaire d'assurance maladie le 13/09/2011 avec date de première constatation le 16/05/2011. M. [T] a été arrêté pour maladie à compter du 02/09/2011 jusqu'au 30/04/2012. Il était déclaré apte par le médecin du travail le 03/05/2012, qui demandait d'essayer de limiter les opérations de karcher et de cariste pendant un mois. M. [T] était à nouveau arrêté pour maladie professionnelle à compter du 21 août 2014 et jusqu'au 31 mars 2016, en raison d'une nouvelle opération à la main droite le 21/05/2014. Le 04/04/2016, le médecin du travail déclarait M. [T] «apte à la reprise dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique, pour deux mois, par demi-journées de travail, sans porter de charges de sa main droite, par contre, peut porter de sa main gauche et maintenir à droite, ni se servir d'un karcher». Le 1er avril 2016, le temps partiel thérapeutique était mis en place jusqu'au 30 juin 2016 (3h30 par jour sur 5 jours). Le médecin du travail par avis du 13/07/2016 a conclu à l'aptitude du salarié comme suit : «Apte à la reprise à temps plein sans porter de sa main droite, peut accompagner de sa main gauche, ne peut définitivement plus se servir d'un karcher. Peut médicalement conduire le chariot auto-moteur. Pour l'avenir il est souhaitable d'envisager une évolution de son travail sur un poste moins sollicitant pour la main droite : une aide du SAMETH pourrait être facilitante». M. [T] a été placé en arrêt de travail le 05/09/2016 jusqu'au 1er octobre 2016 pour une discopathie sévère et une hernie discale des lombaires. Cette maladie a été prise en charge par la caisse primaire d'assurance maladie par notification du 31/03/2017, avec un taux d'incapacité de 25 %. Un arrêt de travail intervenait le 13/07/2017 jusqu'au 28/02/2018 pour maladie professionnelle (intervention chirurgicale le 11/08/2017). Le médecin du travail à l'issue de la visite de reprise du 01/03/2018 a déclaré M. [T] apte avec les préconisations suivantes : «pas de port de charge supérieur à 2,5kg, pas de mouvement de rotation du tronc, pas de mouvement de flexion antérieur du tronc, pas de mouvement d'oscillation du tronc. Il est souhaitable d'envisager une évolution vers un poste de travail moins sollicitant pour le dos et la paroi abdominale». La qualité de travailleur handicapé était reconnue par la maison départementale des personnes handicapées le 25/10/2018. Le 12 février 2019, le médecin du travail a indiqué : «incapacité à prévoir au poste d'agent d'exploitation au parc à coffre. Apte à un poste sans port de charge supérieur à 2,5 kg, sans mouvement de rotation du tronc, sans mouvement de flexion antérieur du tronc, sans mouvement d'oscillation du tronc. Par exemple : poste administratif ou de contrôle. Etude de poste à prévoir ' A revoir semaine prochaine». Le 21 février 2019, le médecin du travail a constaté l'inaptitude du salarié à son poste comme suit : «inaptitude à son poste de travail d'agent d'exploitation au parc à coffres, dans le cadre de la procédure de l'article R 4624-42 du code du travail. Apte à un poste de travail sans port de charge supérieures à 2,5 kg, sans mouvements de flexion extension, ni de rotation du rachis, sans exposition à des vibrations corps entier. Par exemple poste administratif ou de contrôle Le salarié est apte à suivre une formation professionnelle pour pouvoir accéder à un poste adapté, s'inscrivant dans ses capacités restantes». La société SEPD a informé M. [T] le 22/03/2019 d'une impossibilité de reclassement, et l'a convoqué à un entretien préalable à licenciement le 26/03/2019. Un second avis d'impossibilité de reclassement a été adressé le 15/04/2019, ainsi qu'une nouvelle convocation à entretien préalable le 23/04/2019 pour le 07/05/2019. L'employeur a notifié le licenciement par lettre du 13/05/2019 pour inaptitude d'origine professionnelle et impossibilité de reclassement. Des échanges de lettres sont intervenus relativement à la remise des documents de fin de contrat. Par requête du 20/07/2020 M. [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne sur Mer pour obtenir la nullité du licenciement et subsidiairement en faire constater l'illégitimité, obtenir diverses indemnités au titre de la rupture, ainsi qu'au titre de l'exécution déloyale du contrat (manquement aux obligations de formation et d'adaptation de prévention), de congés payés, de discrimination dans l'attribution des jours de congés, de rappels de salaire au titre de la médaille du travail, de la prime de mariage et d'une remise tardive des documents sociaux. Par jugement du 17 juin 2021, le conseil de prud'hommes a : -condamné la société SEPD à verser à M. [B] [T] la somme de 1.000 euros au titre de dommages et intérêts pour remise tardive des documents sociaux, -débouté M. [B] [T] du surplus de ses demandes, -débouté la société SEPD de ses demandes reconventionnelles, -laissé aux parties la charge de leurs propres dépens. M. [T] a interjeté appel du jugement le 09/08/2021. Selon ses conclusions d'appelant du 06/02/2024, M. [T] demande à la cour de : -juger que la cour n'est pas saisie de la demande nouvelle en remboursement d'un trop perçu sur indemnité de licenciement, et plus subsidiairement, la débouter de cette demande, -juger que la cour n'est pas saisie de la demande nouvelle en omission de statuer et/ou en fixation de la rémunération moyenne à la somme de 2.931,75 euros, la juger irrecevable, plus subsidiairement, débouter la société SEPD, -confirmer le jugement en ses dispositions relatives au paiement de la somme de 1.000 euros de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat, à la rémunération moyenne des 3 derniers mois de 3.583,03 € brut et au débouté de la société SEPD de l'intégralité de ses demandes, -infirmer le jugement pour le surplus, et statuant à nouveau : -prononcer la nullité du licenciement, et condamner la société SEPD à lui verser la somme de 75.000 € net à titre dommages et intérêts pour licenciement nul, -subsidiairement, juger le licenciement sans cause réelle ni sérieuse, et condamner la société SEPD à lui verser la somme de 75.000 € net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, -infiniment subsidiairement, juger que les dispositions de l'article L1234-3 du code du travail ne permettent pas une réparation adéquate du préjudice subi du fait du licenciement et condamner la société SEPD à verser la somme de 75.000 € net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, -Sur l'exécution déloyale du contrat de travail : -condamner la société SEPD à lui verser la somme de 25.000 € net de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, manquement aux obligations de formation et d'adaptation, de prévention, Sur les autres demandes : -condamner la société SEPD à lui verser les sommes qui suivent : -1.822,15 euros net à titre de rappel d'indemnité de licenciement et subsidiairement, celle de 1.297,08 euros nets à titre de rappel d'indemnité de licenciement, -8.706,02 € brut de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés correspondant à 81,5 jours -2.000 € net de dommages et intérêts pour discrimination du fait de la privation des jours de congés, -1.676,72 € net au titre de la prime de médaille du travail argent, et 1.117,81 € net au titre de la prime de médaille du travail vermeil, -2.269,24€ net au titre de la prime de mariage, -ordonner la remise du livret d'épargne salariale, la remise des documents sociaux rectifiés conformément à la décision à intervenir sous astreinte de 100 euros par jour à compter de l'expiration d'un délai de 15 jours à compter du prononcé de la décision, -condamner la société SEPD à rembourser à POLE EMPLOI les allocations chômage versées jusqu'à la date de la décision à intervenir, -juger que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du dépôt de la requête introductive devant le conseil de prud'hommes, ordonner leur capitalisation (article 1343-2 du code civil), -condamner la société SEPD à payer la somme de 4.750 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, débouter la société SEPD de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, -sur l'appel incident : débouter la société SEPD de sa demande d'infirmation du jugement en ce qu'il a fixé le salaire de référence à la somme de 3.583,03 € brut soit moyenne brute des 3 derniers mois conformément aux dispositions de l'article R1454-28 du code du travail, et confirmer le jugement à ce titre -débouter la société SEPD de sa demande d'infirmation du jugement en ce qu'il l'a condamnée à verser la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des documents légaux liés à la fin du contrat de travail, et confirmer le jugement à ce titre, -débouter la société SEPD de sa demande d'infirmation du jugement au titre de l'article 700 du code de procédure civile et confirmer le jugement à ce titre. Sur les dépens -condamner la société SEPD aux entiers dépens en ce compris les coûts de l'exécution au besoin forcée de la décision à intervenir. La société SEPD selon ses conclusions du 02/02/2024 demande à la cour de confirmer le jugement sauf en ses dispositions sur la remise tardive des documents et l'infirmer, Statuant à nouveau, -déclarer M. [T] mal fondé en sa demande de dommages de dommages-intérêts pour remise tardive des documents sociaux, -réparer l'omission de statuer et fixer la rémunération moyenne brute à 2.931,75 € bruts, A titre subsidiaire, si par extraordinaire, la cour d'appel infirmait le jugement du 17 juin 2021 et disait le licenciement nul, réduire les dommages et intérêts pour licenciement nul à 17.590,50 € par application de l'article L1226-16 du code du travail, A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire, si le licenciement n'était pas nul et que la cour d'appel de céans disait que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse, réduire les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 17.590,50 € ; En tout état de cause : -débouter M. [T] du surplus de ses demandes, le condamner à payer une somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. La clôture de la procédure est intervenue le 06/02/2024. Pour un exposé complet des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère, en vertu de l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions écrites transmises par RPVA et dont un exemplaire a été déposé à l'audience de plaidoirie. MOTIFS DE L'ARRET Sur la demande de nullité du licenciement L'appelant fait valoir un manquement de l'employeur à l'obligation de reclassement, en l'absence de recherches complètes et sérieuses. Il reproche en outre à l'employeur un comportement discriminatoire à l'origine de l'inaptitude faute de respect de l'obligation de sécurité, de l'obligation d'adaptation à l'emploi, l'employeur ayant refusé de mettre en 'uvre les préconisations du médecin du travail, en prenant des mesures adéquates en adaptant le poste de travail, et en parallèle de rechercher un repositionnement professionnel, avec le support du SAMETH. Le manquement à l'obligation de reclassement n'est pas en soi une cause de nullité du licenciement, mais peut le priver de cause réelle et sérieuse. Le renvoi par l'article L1226-15 du code du travail à l'article L1235-3-1 du même code ne concerne que le montant de l'indemnité minimale à allouer en cas d'invalidation du licenciement. Il convient donc d'examiner dans un premier temps le moyen tenant à la discrimination en raison de l'état de santé et du handicap. Sur la discrimination en raison de l'état de santé L'appelant fait valoir des agissements discriminatoires tenant au refus de mise en 'uvre des préconisations du médecin du travail (absence de saisine du service d'appui au maintien dans l'emploi des travailleurs handicapés), à son affectation dans les mêmes tâches, aux refus opposés à des demandes de mutation et de formation. Il explique que l'employeur contrairement à ses objectifs affichés n'a rien fait pour lui permettre de maintenir ses compétences au travail et répondre à ses demandes, qu'il a été écarté de tous les dispositifs légaux et internes et de toute évolution professionnelle. Aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap.  La Cour de cassation juge que, si le manquement de l'employeur à son obligation de reclassement a pour conséquence de priver de cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé pour inaptitude et impossibilité de reclassement, l'article L.5213-6 du code du travail dispose qu'afin de garantir le respect du principe d'égalité de traitement à l'égard des travailleurs handicapés, l'employeur prend, en fonction des besoins dans une situation concrète, les mesures appropriées pour leur permettre d'accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l'exercer ou d'y progresser ou pour qu'une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée, que ces mesures sont prises sous réserve que les charges consécutives à leur mise en 'uvre ne soient pas disproportionnées, compte tenu de l'aide prévue à l'article L. 5213-10 qui peut compenser en tout ou partie les dépenses supportées à ce titre par l'employeur, et que le refus de prendre ces mesures peut être constitutif d'une discrimination au sens de l'article L. 1133-3. Il en résulte que le juge, saisi d'une action au titre de la discrimination en raison du handicap, doit, en premier lieu, rechercher si le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une telle discrimination, tels que le refus, même implicite, de l'employeur de prendre des mesures concrètes et appropriées d'aménagements raisonnables, le cas échéant sollicitées par le salarié ou préconisées par le médecin du travail ou le comité social et économique en application des dispositions des articles L. 1226-10 et L. 2312-9 du code du travail, ou son refus d'accéder à la demande du salarié de saisir un organisme d'aide à l'emploi des travailleurs handicapés pour la recherche de telles mesures. Il appartient, en second lieu, au juge de rechercher si l'employeur démontre que son refus de prendre ces mesures est justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination en raison du handicap, tenant à l'impossibilité matérielle de prendre les mesures sollicitées ou préconisées ou au caractère disproportionné pour l'entreprise des charges consécutives à leur mise en 'uvre. M. [T] verse les éléments qui suivent : les fiches médicales d'aptitude prévoyant pour l'une d'entre elle une aide du SAMETH pour envisager une évolution de son travail sur un poste moins sollicitant pour la main droite (13/07/2016), les suivantes préconisant une évolution vers un poste de travail moins sollicitant pour le dos et la paroi abdominale (01/03/2018), sa candidature du 24/08/2018 à un poste de magasinier/approvisionnement à [Localité 3], restée sans réponse, l'entretien professionnel du 19/11/2018 comportant une demande de formation de coordinateur sécurité travail, le compte-rendu d'entretien du 07/05/2019 faisant état des déclarations de M. [G] (solution trouvée avec un agent de [Localité 4] pour le poste de magasinier, absence de saisine du SAMETH), une note de l'employeur du 14/11/2018 indiquant que la SEPD est soumise à l'obligation d'emploi de travailleurs handicapés, une aide pouvant être obtenue pour le maintien dans l'emploi du travailleur handicapé, les personnes concernées étant celles justifiant d'une reconnaissance de travailleur handicapé, ou des victimes d'accident du travail ou de maladie professionnelle avec une incapacité permanente supérieure ou égale à 10 %, le guide RSE (responsabilité sociétale des entreprises) consistant notamment à maintenir les compétences au poste de travail, anticiper les futurs besoins, en prenant en compte les conditions dans lesquelles s'effectue le travail, une fiche cap emploi faisant état d'une reconnaissance de travailleur handicapé pour la période du 01/11/2018 au 31/12/2023, son curriculum vitae, une attestation d'un collègue M. [U] [E] [X] indiquant que M. [T] réalisait son travail sans l'aide de ses collègues, tous étant occupés à leur poste de travail et en raison du sous-effectif, qu'il occupait le poste de chauffeur cariste en livraison consistant en une manutention et un tri des emballages, effectuer le complément de palettes incomplètes d'emballages manuellement ou par gerbage. Contrairement à ce que soutient l'intimée, M. [T] présente des faits laissant supposer une discrimination en raison de son état de santé. Les éléments versés établissent en effet que le médecin du travail a invité dès l'année 2016 l'employeur à envisager une évolution de travail sur un poste moins sollicitant pour la main droite, le cas échéant en sollicitant le service d'aide pour le maintien dans l'emploi des travailleurs handicapés. Ce service n'a jamais été saisi par l'employeur. La suite des préconisations (01/03/2018), en lien avec la seconde maladie professionnelle du salarié, concerne l'absence de port de charges supérieur à 2,5 kg, l'absence de rotation et de flexion antérieure du tronc, le médecin indiquant qu'il est souhaitable d'envisager une évolution vers un poste de travail moins sollicitant pour le dos et la paroi abdominale. L'employeur indique que la référence au SAMETH n'a pas été reprise dans les avis ultérieurs, qu'il s'agissait d'une proposition, qu'aucune disposition ne l'obligeait à saisir ce service, que le poste du salarié a été adapté sans qu'il soit nécessaire de saisir ce service. Néanmoins, le salarié justifie d'une reconnaissance de travailleur handicapé pour la période du 01/11/2018 au 31/12/2023, dont on ignore si elle a été portée à la connaissance de la société SEPD. En revanche, l'intimée a été destinataire, par suite de la reconnaissance le 31/03/2017 du caractère professionnel de la maladie du salarié, d'une notification par la caisse primaire d'assurance maladie d'un taux d'incapacité de 25 % du salarié en lien avec l'affection précitée (tableau 98 : affections chroniques du rachis lombaire provoquées par la manutention manuelle de charges lourdes). Si comme l'indique la société SEPD, aucune disposition ne l'oblige à saisir le SAMETH, la cour relève la diffusion à l'ensemble des salariés d'une note de service du 14/11/2018 relative à l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés, applicable aux travailleurs ayant la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapés, ainsi qu'aux victimes d'accident du travail ou de maladie professionnelle, ayant une incapacité permanente supérieure ou égale à 10 % et titulaire d'une rente du régime général de sécurité sociale. Cette note invite les salariés à transmettre une copie de leur notification avant le 11/12/2018. L'employeur produit la notification du 04/12/2018 concernant M. [T], de sorte que sa situation était connue et entrait dans le cadre de la note précitée. Outre que le SAMETH n'avait pas été saisi auparavant, aucune action particulière dans l'intérêt de M. [T] n'a été mise en 'uvre au profit de l'intéressé, qui dans un temps proche, candidatait à un emploi de magasinier le 24/08/2018 et demandait le 19/11/2018 à bénéficier d'une formation, sans obtenir de réponse sur le premier point. Le salarié présente donc des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination en raison de la santé ou du handicap. Il incombe à la partie adverse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. L'employeur explique que le recrutement de magasinier a été envisagé en juillet 2018, que la fiche de poste implique de réaliser des opérations logistiques, notamment la réception des livraisons de marchandises, expliquant que le poste de magasinier est sollicitant physiquement. La cour relève que compte-tenu des préconisations du médecin du 1er mars 2018 proscrivant des mouvements de flexion du tronc et une évolution vers un poste moins sollicitant pour le dos pouvait conduire l'employeur à ne pas accepter la demande, étant toutefois observé qu'aune réponse de cet ordre n'a été donnée au salarié. La demande de formation de coordinateur sécurité au travail a été refusée sans raison. La mention «si refus motif» n'a pas été renseignée par le manager. La synthèse de l'entretien précise que l'agent veut évoluer vers un poste de coordinateur sécurité, mais qu'aucun poste n'est à pourvoir, le refus de formation n'étant pas explicité. Aucune proposition autre de formation n'a été faite à un salarié diminué par deux maladies professionnelles qui cherchait manifestement à exercer d'autres fonctions. La cour rappelle que l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail, et veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations ; il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, y compris numériques, ainsi qu'à la lutte contre l'illettrisme, notamment des actions d'évaluation et de formation permettant l'accès au socle de connaissances et de compétences défini par décret (article L6321-1). Le seul justificatif concerne le CACES obtenu le 06/02/2019, ce qui semble correspondre à son renouvellement puisque M. [T] manipulait auparavant un chariot élévateur. Il n'est produit aucun autre justificatif de formation. L'employeur ajoute que le salarié a pu bénéficier d'entretiens, mais ne justifie que de celui du 19/12/2018. Il ne peut qu'être constaté que l'employeur ne justifie pas de son obligation d'adaptation à l'emploi. S'agissant du respect des mesures préconisées par le médecin du travail, l'employeur indique que les consignes ont été remises aux chefs d'équipe pour que M. [T] ne manipule pas les piles incomplètes nécessitant une manutention de sa part. Elle produit l'attestation de M. [N] (responsable d'exploitation), certifiant que M. [T] était affecté au poste de cariste sortie lavage depuis août 2015, qu'à la suite de la fiche d'aptitude médicale du 08/11/2016 des consignes avaient été données aux chefs d'équipe de veiller à ce que les restrictions médicales de M. [T] soient respectées. M. [H] (chef d'équipe) explique que le salarié devait livrer des caisses sur palettes à l'aide d'un chariot élévateur, d'un point A à un point B indiquant qu'il savait qu'il avait des problèmes de santé, qu'il y a eu des aménagements d'horaire et de poste de travail pendant une période selon les consignes données par le contremaître. Ces éléments sont bien insuffisants à démontrer le respect des préconisations du médecin du travail depuis le mois de mars 2018. En effet, dans son attestation précitée, M. [O] [X] indique que M. [T] travaillait comme lui, en tant qu'agent qu'agent d'exploitation du parc à coffres comme chauffeur cariste de livraison (sortie de lavage des emballages), poste qu'il a occupé jusqu'à son départ de l'entreprise en décembre 2017. Le témoin indique que l'emploi consistait notamment à charger sur le chariot élévateur les emballages propres, à effectuer une charge de manutention répétitive des emballages, faire le tri des emballages souillés par l'encre de sèche et déchet restants, ceci par retrait manuel à la sortie de la machine de lavage avant l'empilage, effectuer le complément de palettes incomplètes d'emballages en sortie lavage par d'autres palettes incomplètes. Le témoin indique que le complément de palettes incomplètes d'emballages en sortie lavage par d'autres palettes incomplètes est effectué par une action manuelle de «gerbage» ou de «repotage» des emballages jusqu'à avoir des palettes complètes d'emballages. Il s'ensuit que le salarié a été exposé pour partie à des activités de manutention, et qu'il n'est pas démontré que les préconisations du médecin proscrivant le port de charges supérieur à 2,5 kg, l'absence de rotation et de flexion antérieure du tronc, ont été respectées. Cette analyse est confirmée par l'entretien professionnel du 19/11/2018 dont le compte-rendu est versé par l'intimée, dans lequel M. [T] en réponse au paragraphe «difficultés dans votre travail», répond : «manque de matériel (chariot, remorque, tracteur), problèmes rencontrés avec les collègues, harcèlement moral». A la question «comment avez vous vécu votre réintégration (après l'arrêt de travail), M. [T] répond «très mal». L'employeur ne justifie d'aucune action positive à l'issue de cet entretien. Enfin, l'étude de poste du médecin du travail du 18/02/2019 indique que le salarié ajoute manuellement les emballages, ce qui l'expose à un risque articulaire. Le médecin rappelle ses préconisations du mois d'août 2018, et la proposition d'aide par intervention du SAMETH envisagée en 2016. Il relève que le poste de cariste est difficilement compatible avec l'état de santé du salarié. Il s'ensuit que le salarié a, en dépit des préconisations du médecin du travail, poursuivi une activité pour partie de manutention d'emballages de taille diverse. L'absence de réponse à la candidature de M. [T] au poste de magasinier, l'absence de formation, tout comme l'absence de saisine du SAMETH, alors que l'employeur avait été avisé de la reconnaissance le 31/03/2017 par la caisse primaire d'assurance maladie de la maladie professionnelle (tableau 98 : affections chroniques du rachis lombaire provoquées par la manutention manuelle de charges lourdes) et de la notification le 04/12/2018 du taux d'incapacité permanente de 25 %, sont autant d'éléments qui établissent une différence de traitement du salarié compte-tenu de son état de santé. La discrimination est démontrée. Le licenciement pour inaptitude de M. [T] procède pour partie des faits précités, en l'absence de mise en 'uvre de mesures destinées à permettre à M. [T] de conserver son emploi, en l'absence de justification du respect des préconisations du médecin du travail, et de l'adaptation à l'empli du salarié. Le licenciement est donc nul, sans qu'il soit nécessaire d'examiner le surplus de l'argumentation du salarié. Le jugement est infirmé Sur les conséquences indemnitaires de la nullité du licenciement Comme le fait valoir l'intimée, le salaire moyen du salarié s'établit à 2.931,75 € (moyenne des 12 derniers mois, plus favorable que celle des trois derniers mois de février à avril 2019). En application de l'article L1235-3-1 du code du travail, compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du salaire moyen précité, de l'ancienneté du salarié de 15 ans, de son âge de 56 ans, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, le salarié justifiant de nombreuses recherches d'emploi infructueuses, et d'une situation de chômage persistante, il y a lieu de lui allouer une somme de 61.600 € à titre d'indemnité pour licenciement nul. La société SEPD sera condamnée au paiement de cette somme. Par application de l'article L1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner le remboursement par la société SEPD à l'opérateur France travail des indemnités de chômage versées à M. [T], du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail L'appelant invoque son argumentation relative aux manquements de l'employeur à ses obligations de sécurité, de prévention, de formation et d'adaptation, l'absence d'évolution de son poste, en contrariété avec les engagements de l'employeur. L'intimée indique que le salarié ne fait nullement la démonstration de l'exécution déloyale du contrat de travail par la SEPD ni ne démontre un préjudice distinct de son licenciement. Cependant, il ressort des développements évoqués plus haut que l'employeur ne justifie pas de son obligation de formation, ni du respect des préconisations du médecin du travail. Il en résulte un préjudice distinct de celui résultant de la rupture, qu'il convient de réparer par la somme de 5.000 € de dommages-intérêts. Sur le rappel d'indemnité de licenciement L'appelant sollicite la somme de 1.822,15 € compte-tenu du salaire moyen et du préavis de trois mois. L'intimée se fonde sur un salaire moyen de 2.931,75 € et d'une ancienneté de 14 ans et 8 mois expliquant que le salarié a bénéficié d'une indemnité de 24.431,27 € ajoutant que le préavis de trois mois a été pris en compte. Il s'ensuit que l'indemnité légale de licenciement a pris en compte sans erreur le salaire moyen et le préavis de trois mois. La demande de rappel d'indemnité de licenciement n'est pas fondée, elle est rejetée et le jugement est confirmé. Sur le rappel d'indemnité compensatrice de congés payés L'appelant sollicite l'indemnisation de 81,5 jours se décomposant en 72,5 jours de congés acquis supprimés sans motifs du bulletin de salaire du mois d'août 2018, outre trois jours d'ancienneté par an à compter de 2017. Il sollicite en outre la somme de 2.000 € de dommages-intérêts pour discrimination. L'intimée indique que les salariés devaient solder leurs congés avant le 31/07/2018, que l'appelant n'a jamais fait état de cette demande avant l'instance, que le salarié a bénéficié de 2 jours de fractionnement en plus par erreur. Le bulletin du mois de juillet 2018 mentionne un solde antérieur de jours de congés de 752,50 et 32 jours au titre des congés 2017-2018. En août 2018, le compte a été remis à zéro pour le solde antérieur, le solde courant étant de 34 jours incluant trois jours d'ancienneté. En application de l'article 31 § 2 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne la Cour de justice a considéré que l'employeur est notamment tenu, eu égard au caractère impératif du droit au congé annuel payé et afin d'assurer l'effet utile de l'article 7 de la directive 2003/88, de veiller concrètement et en toute transparence à ce que le travailleur soit effectivement en mesure de prendre ses congés annuels payés, en l'incitant, au besoin formellement, à le faire, tout en l'informant de manière précise et en temps utile pour garantir que lesdits congés soient encore propres à garantir à l'intéressé le repos et la détente auxquels ils sont censés contribuer, de ce que, s'il ne prend pas ceux-ci, ils seront perdus à la fin de la période de référence ou d'une période de report autorisée. La charge de la preuve à cet égard incombe à l'employeur L'article 6 A 2.5 de la Convention collective nationale unifiée ports et manutention prévoit une majoration au titre de l'ancienneté de 3 jours supplémentaires après 12 ans d'ancienneté. L'employeur ne justifie pas d'avoir mis M. [T] en mesure de prendre ses jours de congés. Ce dernier n'a pas été informé de la date du 31/07/2018. La demande d'indemnisation de 72,5 jours doit donc être accueillie. S'agissant des jours d'ancienneté, le décompte produit par l'employeur fait apparaître le paiement de 25 jours pour 2018-2019 et de 30 jours en 2020. Il n'est pas justifié du paiement de 9 jours au titre de l'ancienneté en sorte que la demande sera accueillie, le calcul du salarié n'apparaissant pas critiquable. La société SEPD sera condamnée au paiement de la somme de 8.706,02 € brut à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés correspondant à 81,5 jours S'agissant des dommages-intérêts en raison de faits de discrimination, l'appelant invoque la suppression des jours résulte de son état de santé, et du fait qu'il avait été absent, une intervention chirurgicale ayant été effectuée durant ses congés. Toutefois, M. [T] ne présente pas de faits laissant supposer une discrimination directe ou indirecte, qui ne peut résulter de la seule chronologie des faits. La demande est rejetée et le jugement est confirmé. Sur les primes de la médaille du travail L'appelant sollicite les sommes de 1.676,72 € au titre de la prime de médaille du travail argent et 1.117,81 € au titre de la prime de médaille du travail vermeil, en se fondant sur l'article 4.4 de la convention collective des ports et manutention de 2011. Il indique avoir effectué des démarches pour l'obtention des primes le 14 mai 2019 alors que le contrat n'était pas rompu. L'article 4.4 de la convention collective prévoit que l'attribution de la médaille d'honneur du travail pour chacun des échelons donne lieu au versement d'une gratification. Les montants des gratifications prévues par la convention seront versés prorata temporis aux salariés qui ont, dans l'entreprise ou le groupement, une ancienneté inférieure au nombre d'années nécessaire pour avoir droit à l'attribution de la médaille. La convention collective ne prévoit aucune condition de présence dans l'entreprise. La demande en paiement doit donc être accueillies pour les sommes réclamées de 1.676,72 € net au titre de la prime de médaille du travail argent et de 1.117,81 € net au titre de la prime de médaille du travail vermeil. Le jugement est infirmé et la société SEPD sera condamnée au paiement de ces sommes. Sur la prime de mariage L'appelant explique que la prime devait être payée et figurait dans les sommes proposées par l'employeur qui a tenté de lui faire signer une transaction. L'article 4.4 de la convention collective précitée évoque dans ses dispositions transitoires que la gratification sera ramenée à 50 % du salaire de base mensuel pour les médailles d'argent et de vermeil pour les salariés ayant déjà bénéficié de la prime de mariage en application de la convention collective verte. M. [T] n'apporte pas d'explication sur les modalités d'application de cette disposition. La cour constate que le salarié s'est marié le 25/05/2019 après la rupture du contrat de travail. La demande est rejetée. Le jugement est confirmé. Sur le surplus des demandes  Il convient d'enjoindre à la société SEPD de remettre au salarié un certificat de travail, une attestation France travail, et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt, qui vaut solde de tout compte. Une astreinte n'est pas nécessaire. Le livret d'épargne salariale devra être remis au salarié, l'employeur ne contestant pas ne pas avoir remis ce document. S'agissant des dommages-intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat Il ressort de pièces produites que le salarié a écrit le 13/06/2019 par courriel pour réclamer les documents de fin de contrat après une première rencontre le 4 juin, les documents délivrés notamment l'attestation Pôle emploi étant erronée, le salarié s'étant déplacé à nouveau le 11 juin, les documents n'étant pas rectifiés. Le salarié signale que l'instruction de son dossier Pôle emploi a été retardée notamment faute de remise du bulletin de paie de 2019, ce que confirme la demande de justificatifs du pôle emploi du 17/05/2019. L'attestation Pôle emploi mentionnant l'inaptitude physique professionnelle n'a été remise que le 13/08/2019. Il s'ensuit que M. [T] justifie bien du retard fautif de l'employeur dans la délivrance des documents de fin de contrat, ce qui lui a causé un préjudice, son indemnisation étant retardée d'un mois, outre la contrainte de solliciter à de multiples reprises la délivrance de documents conformes, qui sera réparé par la somme de 1.000 € de dommages-intérêts. Le jugement est confirmé. Les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation, et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt. Les intérêts échus par annuités seront capitalisés. Sur la demande reconventionnelle L'intimée demande à la cour de réparer l'omission de statuer du premier juge et de fixer la rémunération moyenne brute de M. [T] à 2.931,75 € bruts. Le conseil de prud'hommes n'a pas fixé dans le dispositif du jugement la moyenne de salaire. Cependant, il l'a mentionnée dans le jugement conformément à l'article R1454-28 du code du travail. Outre que la cour a retenu une moyenne de salaire de 2.931,75 €, cette fixation apparaît sans objet puisqu'elle n'est requise que pour l'exécution provisoire du jugement en application de l'article R1454-28 du code du travail. La demande est rejetée. Sur les dépens et les frais irrépétibles  Les dispositions du jugement relatives aux dépens sont rejetées. Succombant la société SEPD sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel. M. [T] a été contraint d'exposer des frais irrépétible pour la défense de ses intérêts. Il lui sera alloué la somme de 4.000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. [B] [T] de sa demande au titre de la prime de mariage, de rappel d'indemnité de licenciement, de dommages-intérêts pour discrimination pour l'attribution de jours de congés, en ce qu'il a condamné la société SEPD à lui payer la somme de 1.000 € de dommages-intérêts pour remise tardive de documents et en ce qu'il a débouté la société SEPD de ses demandes reconventionnelles, Infirme le jugement pour le surplus, Statuant à nouveau, y ajoutant, Dit que le licenciement de M. [B] [T] est nul, Condamne la SA SOCIETE D'EXPLOITATION DES PORTS DU DETROIT à payer à M. [B] [T] les sommes qui suivent : -61.600 € à titre d'indemnité pour licenciement nul, -5.000 € de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat, -8.706,02 € bruts à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés, -1.676,72 € net au titre de la prime de médaille du travail argent, -1.117,81 € net au titre de la prime de médaille du travail vermeil, Enjoint à la SA SOCIETE D'EXPLOITATION DES PORTS DU DETROIT de remettre à M. [B] [T] un certificat de travail, une attestation France travail, et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt, ainsi que le livret d'épargne salariale, Dit n'y avoir lieu à astreinte, Dit que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation, et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt, Ordonne la capitalisation des intérêts échus par annuités, Dit que la demande de fixation du salaire est sans objet, et la rejette, Ordonne à la SA SOCIETE D'EXPLOITATION DES PORTS DU DETROIT de rembourser à l'opérateur France travail les indemnités de chômage versées à M. [T], du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage. Condamne la SA SOCIETE D'EXPLOITATION DES PORTS DU DETROIT à payer à M. [B] [T] une indemnité de 4.000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la SA SOCIETE D'EXPLOITATION DES PORTS DU DETROIT aux dépens de première instance et d'appel. le greffier Annie LESIEUR le conseiller désigné pour exercer les fonctions de président de chambre Muriel LE BELLEC