Cour d'appel, 08 novembre 2023. 21/04572

N° RG 21/04572 -N°Portalis DBVX-V-B7F-NUWI Décision du Tribunal de Commerce de VILLEFRANCHE-TARARE u fond du 18 mars 2021 RG : 2019j86 Société CIVILE BULTEAU FRERES S.A.S. BULTEAU SYSTEMS C/ S.A.S. HORTIFLOR DUVINAGE RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE LYON 8ème chambre ARRÊT DU 08 Novembre 2023 APPELANTES : 1° - Société BULTEAU FRERES Société Civile Immobilière au capital de 1.524,49 €, immatriculée au RCS de LILLE sous le numéro D 351.290.770, dont le siège social est situé [Adresse 3] Représentée par son Gérant en exercice, domicilié en cette qualité audit siège 2° - Société BULTEAU SYSTEMS Société par Actions Simplifiée au capital de 2.578.700,00 €, immatriculée au RCS de VILLEFRANCHE TARARE sous le numéro 440 279 214, dont le siège social est situé [Adresse 2] Représentée par son Président en exercice, domicilié en cette qualité audit siège Représentées par Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475 Ayant pour avocat plaidant la SELARL ALCYACONSEIL - JUDICIAIRE, avocat au barreau de LYON INTIMÉE : La société JARDIN DE GALLY RHONE ALPES, venant aux droits de la société HORTIFLOR DUVINAGE, Société à responsabilité limitée immatriculée au RCS de LYON sous le n°451 162 507, dont le siège social est sis [Adresse 1]), agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège Représentée par Me Hervé BARTHELEMY de la SELARL PBO AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, toque : 44 * * * * * * Date de clôture de l'instruction : 07 Février 2022 Date des plaidoiries tenues en audience publique : 20 Septembre 2023 Date de mise à disposition : 08 Novembre 2023 Audience tenue par Bénédicte BOISSELET, président, et Véronique MASSON-BESSOU, conseiller, qui ont siégé en rapporteurs sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré, assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier A l'audience, un membre de la Cour a fait le rapport, conformément à l'article 804 du code de procédure civile. Composition de la Cour lors du délibéré : - Bénédicte BOISSELET, président - Véronique MASSON-BESSOU, conseiller - Véronique DRAHI, conseiller Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, Signé par Bénédicte BOISSELET, président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. * * * * EXPOSÉ DU LITIGE Pour la construction de son nouveau siège social comprenant une partie entrepôt et une partie bureaux situé dans la ZAC (zone d'aménagement concerté) de Joux à Arnas (69400), la SCI Bulteau Frères a confié à la société ECRM une mission complète de maîtrise d''uvre suivant contrat du 3 avril 2007. A la veille de la réception de l'entier chantier et suivant contrat du 15 février 2011, un lot «'Espaces verts'» a été confié, hors maîtrise d''uvre, à la SARL Hortiflor-Duvinage moyennant le prix global forfaitaire de 328 963,84 € HT. Le 16 février 2011, le maître d''uvre ECRM a signé avec l'ensemble des entrepreneurs, pour ceux inclus dans la maîtrise d''uvre, un procès-verbal de réception des travaux comportant diverses réserves dont des infiltrations d'eau depuis divers endroits de la toiture. La SARL Hortiflor-Duvinage a effectué ses prestations en février-mars 2011 et, par un courriel du 16 mars 2011, la SCI Bulteau Frères, faisant suite à un dégât des eaux survenu dans la zone retour, lui a demandé de remédier à l'absence de mise en 'uvre d'écrans de protection (cornières en treillis au droit des entrées d'eau et pose d'une membrane sur l'étanchéité). Ces travaux de reprise seront réalisés en deux temps, soit en mars 2011 pour la pose de bidim et/ou grille sur les canalisations et le 25 août 2011 pour la pose d'une membrane PVC sur la terrasse-étanchée. Saisi par la SCI Bulteau Frères, maître de l'ouvrage, et par la SAS Bulteau Systems, occupant les locaux édifiés, le Président du Tribunal de Grande Instance de Villefranche-sur-Saône Tarare a, par ordonnance de référé rendue le 17 janvier 2013, ordonné une expertise au contradictoire du maître d''uvre, des divers intervenants au chantier et de leurs assureurs, désignant M. [I] [F] pour y procéder. L'expert a établi son rapport définitif le 31 janvier 2019. Saisi au vu de ce rapport en indemnisation des préjudices subis du fait des désordres n'ayant pas fait l'objet de travaux de reprises satisfaisants, le Tribunal de commerce de Villefranche-sur-Saône Tarare a, par jugement rendu le 18 mars 2021, accueilli favorablement les demandes des sociétés Bulteau Frères et Bulteau Systems à l'encontre de plusieurs intervenants à l'acte de construire, à l'exception de celles dirigées contre la SARL Hortiflor-Duvinage. Le juge consulaire a notamment': DIT et JUGE que les sociétés BULTEAU FRERES et BULTEAU SYSTEM ont commis des fautes et sont en conséquence responsables de leur propre préjudice qui les oppose à la société HORTIFLOR-DUVINAGE, DEBOUTE en conséquence les sociétés BULTEAU FRERES et BULTEAU SYSTEM, et toute autres parties, de toutes demandes, fins et conclusions contre la société HORTIFLOR-DUVINAGE, CONDAMNE les sociétés BULTEAU FRERES et BULTEAU SYSTEM à payer à la société HORTIFLOR-DUVINAGE la somme de 1'000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile. Le juge du premier degré a retenu en substance que les sociétés demanderesses, en supprimant du lot de la société VMBC les prestations «'protection de l'étanchéité'» et «'végétalisation de la terrasse'» et en laissant réaliser sur la terrasse-étanchée des travaux de pose de terrasses en bois et de pose de pouzzolane, sans aucune protection de l'étanchéité, avaient commis des fautes constitutives d'une immixtion du maître de l'ouvrage et qu'elles étaient en conséquence responsables de leurs préjudices. Par déclaration enregistrée le 21 mai 2021, les SCI Bulteau Frères et SAS Bulteau Systems ont relevé appel des trois chefs précités de ce jugement. En cours de procédure, la SAS Hortiflor-Duvinage a fait l'objet d'une dissolution sans liquidation par une déclaration en date du 10 novembre 2022 faite par son associé unique, la SARL Jardins de Gally Rhône-Alpes, cette dernière venant ainsi aux droits de la société dissoute. **************** Par conclusions remises au greffe par voie électronique le 24 août 2023 (conclusions récapitulatives), les SCI Bulteau Frères et SAS Bulteau Systems, appelantes, demandent à la cour': Vu les articles 1792 et suivants du Code civil, Vu les articles 1147 et suivants du Code civil, Vu les articles 1382 du Code civil, RÉFORMER le jugement en ce qu'il a débouté les sociétés BULTEAU FRERES et BULTEAU SYSTEMS de toutes demandes, fins et conclusions à l'encontre de la société HORTIFLOR DUVINAGE, considérant que les sociétés BULTEAU FRERES et BULTEAU SYSTEMS avaient commis des fautes concourant à leur propre préjudice. STATUANT à nouveau, CONDAMNER la société JARDINS DE GALLY RHONE ALPES, venant au droits de la société HORTIFLOR DUVINAGE, à payer à la société BULTEAU FRERES la somme de 61'850,00 € HT avec actualisation au jour de la décision à intervenir, en fonction de la variation de l'index BT01, l'indice de référence étant celui du mois du dépôt du rapport. CONDAMNER la société JARDINS DE GALLY RHONE ALPES, venant au droits de la société HORTIFLOR DUVINAGE, à payer à la société BULTEAU SYSTEMS la somme de 15'000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice de jouissance subi par la société BULTEAU SYSTEMS. CONDAMNER la société JARDINS DE GALLY RHONE ALPES, venant au droits de la société HORTIFLOR DUVINAGE, à payer aux requérantes la somme de 10'000,00 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers les dépens de l'instance par application des dispositions des articles 696 et suivants du Code de procédure civile. Elles rappellent que le rapport d'expertise confirme la réalité des désordres qu'elles invoquent et elles précisent que la société Bulteau Frères, maître de l'ouvrage, recherche la responsabilité de la société Hortiflor-Duvinage, à titre principal, sur le fondement de la garantie décennale, à titre subsidiaire, sur le fondement de la responsabilité contractuelle et que la société Bulteau Systems, occupante du bâtiment édifié, réclame quant à elle l'indemnisation de son préjudice de jouissance sur le fondement de la responsabilité délictuelle. A titre principal, elles considèrent qu'un défaut d'étanchéité à l'eau de l'ouvrage est un désordre décennal pour rendre l'ouvrage impropre à sa destination et que l'activité principale de la société Hortiflor-Duvinage, soit l'aménagement d'espaces verts, ne lui confère aucune immunité puisque cette société a réalisé des travaux d'étanchéité de toiture, c'est à dire un ouvrage au sens de l'article 1792 du Code civil. A titre subsidiaire, elles relèvent que les manquements de la société Hortiflor-Duvinage ont été déterminés par l'expert judiciaire, soit des défauts d'exécution et des manquements aux règles de l'art. Elles renvoient aux fuites constatées par l'expert, désignées désordre numéro 10, et imputées par cet expert aux enfoncements et micro-coupures sur le revêtement d'étanchéité provoquées par la mise en 'uvre du pouzzolane. Elles soulignent que la société Hortiflor-Duvinage s'est affranchie de l'obligation de poser une protection mécanique sur le revêtement lors de la mise en 'uvre initiale du pouzzolane mais que de surcroît, elle a aggravé le désordre lors de la manipulation du pouzzolane en avril 2011. En tout état de cause, elles se défendent de toute faute dès lors que les conditions d'une immixtion du maître de l'ouvrage ne sont pas réunies puisque la société Bulteau Frères ne dispose d'aucune compétence spécifique en matière de construction et qu'elle n'a pas accepté de courir un risque particulier dont elle aurait été clairement informée en amont. Elles soulignent que la société Hortiflor-Duvinage n'a formulé de réserves sur sa compétence que postérieurement au sinistre, soit par mails de mars et juin 2011. Elles critiquent le jugement rendu par le premier juge qui est allé au delà des conclusions de l'expert qui a simplement retenu une responsabilité accessoire du maître de l'ouvrage, mais minime par rapport à la responsabilité de la société Hortiflor-Duvinage qui ne peut invoquer son incompétence pour s'exonérer, d'autant moins que son attention avait été attirée sur la nécessité de poser une protection avant mise en 'uvre de la pouzzolane. Elles renvoient au chiffrage des désordres arrêté par l'expert, soit 47'160 € HT pour la remise en état, outre 8 750 € selon devis Hortiflor-Duvinage et 5'940 € selon devis [L]. Elles réclament également, pour le compte de Bulteau Systems, occupant depuis 9 ans, la réparation d'un préjudice de jouissance résultant, d'une part, des infiltrations d'eau subies, et d'autre part, de la réalisation à venir des travaux de remise en état qui perturberont l'exploitation du bâtiment. ************************** Par conclusions remises au greffe par voie électronique le 23 août 2023 (conclusions récapitulatives), la SARL Jardins de Gally Rhône-Alpes, venant aux droits de la SARL Hortiflor-Duvinage, demande à la cour de : Vu les pièces produites au débat, Vu le rapport d'expertise judiciaire, Vu les dispositions des articles 1792 et suivants du Code civil, Vu les dispositions de l'article 1147 ancien du Code civil, Vu les dispositions de l'ancien article 1382 du Code civil, DIRE l'appel interjeté par les sociétés Bulteau Frères et Bulteau Systems recevable, mais injustifié et mal fondé, CONFIRMER le jugement entrepris en toutes ses dispositions, DEBOUTER les sociétés Bulteau Frères et Bulteau Systems de toutes demandes, fins et conclusions, CONDAMNER les sociétés Bulteau Frères et Bulteau Systems, ou qui mieux le devra, à payer à la société Jardins de Gally Rhône-Alpes, venant aux droits de la société Hortiflor-Duvinage, la somme de 4'000 € au titre des dispositions de l'article 700 du CPC et aux entiers dépens, distraits au profit de Maître Hervé Barthélémy, SELARL PBO avocats, sur son affirmation de droit. Elle fait valoir qu'étant spécialisée dans l'aménagement des espaces verts, elle n'est pas une entreprise du bâtiment et qu'elle n'a en conséquence aucune compétence en matière de construction. Elle conteste dès lors que les aménagements qu'elle réalise constituent des ouvrages soumis à l'obligation d'assurance et à la garantie des constructeurs, son activité ne figurant d'ailleurs pas dans la nomenclature des entreprises du BTP. Elle relève encore que pour des raisons qui lui sont propres, la société Bulteau Frères a pris la décision, sans concertation, de ne pas faire effectuer la protection de l'étanchéité et la végétalisation par la société VMBC, sans pour autant confier à une autre entreprise d'étanchéité la pose de la protection d'étanchéité. Elle assure en outre que lors de l'acceptation de son devis définitif, la société Bulteau Frères ne l'avait pas informée de l'absence de protection de l'étanchéité. Elle rappelle que le courriel du 11 février 2011 était pour le moins sibyllin puisque se contentant de transmettre une fiche technique communiquée par VMCB, sans commentaire, ni instruction. Elle relève que la réception des travaux d'étanchéité ayant été prononcée le 16 février 2011, la société Bulteau Frères avait connaissance de l'absence de protection de l'étanchéité mais que, néanmoins, cette société l'a laissée intervenir, ainsi qu'un menuisier, sur une étanchéité non-protégée. En tout état de cause, elle rappelle que pour sa part, elle n'avait pas la compétence pour savoir qu'une protection était nécessaire avant mise en 'uvre du pouzzolane. Elle expose que ce n'est qu'après la survenance d'un sinistre en mars 2011 qu'elle a été informée par le maître de l'ouvrage de la nécessité de mettre en 'uvre une protection sur l'étanchéité avant mise en 'uvre du pouzzolane. A partir de ce moment là, elle fait valoir avoir rempli son obligation de conseil en mettant en garde le maître de l'ouvrage sur le fait qu'elle ne disposait des compétences nécessaires à la mise en 'uvre de la prestation sollicitée et que la société Bulteau Frères lui a alors, en toute connaissance de cause, demandé de réaliser cette prestation. Elle avance que c'est vraisemblablement par soucis d'économie que la société Bulteau Frères a pris le risque de végétaliser sans protection de l'étanchéité et elle considère que l'ensemble de ces faits et leur chronologie caractérisent une immixtion du maître de l'ouvrage qui est dès lors seul responsable de son préjudice. En tout état de cause et sans discuter la réalité des désordres et leur persistance malgré la reprise opérée en août 2011, elle relève que l'expert judiciaire n'a mis en évidence aucun passage d'eau en partie courante de l'étanchéité. Elle se défend d'avoir effectué des travaux d'étanchéité de toiture et elle considère que la nature décennale des désordres ne change rien au fait qu'elle ne soit pas un constructeur et qu'elle n'ait pas réalisé d'ouvrage. Sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun, elle se défend de toute faute puisque la société Bulteau Frères a sciemment choisi de ne pas réaliser de protection de l'étanchéité, en retirant cette prestation à la société VMBC, en ne la confiant à aucune autre entreprise spécialisée et en n'attirant pas son attention à ce sujet dans des termes clairs et précis. Elle estime que, ce faisant, l'immixtion du maître de l'ouvrage est caractérisée, outre que l'origine des désordres n'a pas été démontrée par l'expert, d'autant moins que l'étanchéité a été réalisée dès novembre 2010 et que de nombreuses personnes ont circulé dessus avant sa propre intervention, et entre le mois de mars et le mois d'août 2011. Elle conteste le préjudice de jouissance allégué par la société Bulteau Systems en l'absence de toute preuve, outre que la réalisation de travaux en extérieur d'un local industriel n'engendrerait aucun trouble dans l'exploitation. **************** Il est renvoyé aux écritures des parties pour plus ample exposé des moyens venant à l'appui de leurs prétentions. L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 février 2022. MOTIFS Il sera rappelé à titre liminaire qu'en application de l'article L.236-3 du Code de commerce, la société absorbante, en sa qualité d'ayant cause universel de la société absorbée, acquiert de plein droit, à la date d'effet de la fusion, la qualité de partie aux instances antérieurement engagées par la société absorbée et peut se prévaloir des condamnations prononcées au profit de celle-ci. Dès lors, en l'état de la déclaration de dissolution sans liquidation de la SAS Hotiflor-Divunage en date du 10 novembre 2022, la SARL Jardins de Gally Rhône-Alpes vient régulièrement aux droits de la société absorbée et elle a acquis la qualité de partie à l'instance dès cette date. Par ailleurs et conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation, il sera tenu compte des conclusions déposées postérieurement à l'ordonnance de clôture dès lors que celles-ci se contentent de tenir compte de la dissolution de la société intimée et de son absorption par la SARL Jardins de Gally Rhône-Alpes, sans contenir de moyens nouveaux par rapport aux conclusions déposées par les sociétés appelantes et la société intimée respectivement les 27 octobre 2021 et 4 janvier 2022. Sur la garantie décennale': Aux termes de l'article 1792 du Code civil, tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination. Il est jugé que l'existence d'un contrat de louage d'ouvrage, fût-il verbal, justifie à elle seule la mise en jeu de la garantie décennale d'un intervenant au chantier, dès lors que les désordres dont il est demandé réparation entrent dans sa sphère d'intervention. En tout état de cause, la garantie décennale prévue par le texte précité ne s'applique que s'il y a eu réception. ******************** En l'espèce, il résulte des pièces versées aux débats que, en marge d'une opération de construction d'un vaste local commercial, la société Hortiflor-Duvinage s'est vue confier, par contrat du 15 février 2011 conclu hors maîtrise d''uvre, un lot «'Espaces verts'» comportant des prestations d'engazonnement, de plantations d'arbres et de massifs extérieurs, d'aménagement d'un patio et d'une terrasse, ainsi que de mise en place d'un arrosage automatique et de galets pour la terrasse. Si, en l'état des postes expressément mentionnés au contrat, les prestations convenues semblent avoir une simple fonction décorative, ce qui exclurait qu'elles constituent un ouvrage au sens de l'article 1792 du Code civil, il sera relevé que la protection de l'étanchéité est néanmoins entrée dans le champs contractuel. En effet, par un courriel du 27 janvier 2011, la société Bulteau Frères faisait part à la société Hortiflor-Duvinage de son projet en ces termes': «'Nous souhaiterions quand même habiller disposer de la pouzzolane le film d'étanchéité de la terrasse et installer quelques pots en bordure des 2 terrasses bois'»). Bien que mal rédigé, il s'infère suffisamment de ce courriel qu'au delà de la fonction décorative des prestations envisagées, le maître d'ouvrage entendait protéger l'étanchéité du toit-terrasse s'agissant de l'un des avantages présumés des toits-terrasses végétalisés censés garantir une meilleure longévité aux équipements d'étanchéité. D'ailleurs, l'expert judiciaire désigne la prestation confiée à la société Hortiflor-Duvinage, non pas sous le vocable d'«'aménagements extérieurs végétalisés'», mais sous celui de «'mise en 'uvre d'une protection lourde'». En outre, postérieurement à ce courriel du 27 janvier 2011 et avant la signature du contrat, la société Bulteau Frères a transféré à la société Hortiflor-Duvinage, par courriel du 11 février 2011, un document technique que lui avait adressé la société VMBC, société en charge de l'étanchéité sur le chantier. Ce document concernait les prescriptions techniques de pose de la végétalisation, comportant une liste de diverses solutions de protections à mettre en 'uvre selon les supports, notamment dans l'hypothèse d'une couche drainante constituée de graviers nécessitant un écran anti-poinçonnant. La circonstance que l'envoi de cette fiche technique n'ait été accompagnée d'aucun commentaire de la part du maître de l'ouvrage, ni d'aucune instruction, n'est assurément pas une circonstance suffisante pour autoriser le paysagiste à ne pas en tenir compte dès lors qu'il lui appartenait de réclamer toute explication si véritablement il n'avait pas compris les raisons de cet envoi. De même, la société Hortiflor-Duvinage, si elle pensait ne pas avoir les compétences techniques requises pour réaliser cette protection, aurait dû refuser le chantier. Au contraire, en régularisant un contrat le 15 février 2011, c'est-à-dire postérieurement aux courriels des 27 janvier et 11 février 2011, la société Hortiflor-Duvinage, dûment informée des contraintes techniques du chantier, a accepté une prestation annexe de protection de l'étanchéité en complément de ses prestations habituelles de paysagiste. Cette société ne peut dès lors se prévaloir, ni du fait que son activité habituelle de paysagiste n'entre pas dans la catégorie des entreprises du bâtiment tenues des garanties légales, ni que le contrat signé par les parties ne comporte pas de poste «'protection de l'étanchéité'». Il s'ensuit que, liée à la société Bulteau Frères par un véritable contrat de louage d'ouvrage puisque celui-ci comportait, comme cela résulte des échanges pré-contractuels, une prestation annexe de protection de l'étanchéité, la société Hortiflor-Duvinage sera considérée comme constructeur, et ce, tant bien même cette société s'est dispensée de réaliser cette prestation. Au demeurant, en acceptant de réaliser des travaux de reprise consistant en la pose d'une membrane de protection, la société Hortiflor-Duvinage a reconnu, au moins implicitement a posteriori, que de telles prestations entraient dans le champs contractuel. Les réserves qu'elle a alors formulées sur sa compétence technique par courriel du 1er juin 2011, concernant la réalisation de travaux de reprises qui seront exécutés en août 2011, apparaissent tardives dès lors que le paysagiste n'avait pas formulé de telles réserves, antérieurement à l'exécution de ses prestations intervenue en février-mars 2011. Par ailleurs, en l'absence de discussion des parties sur ce point, il apparaît qu'une réception tacite des travaux est intervenue. En effet, cette réception tacite, distincte de la réception globale du chantier formalisée par le maître d''uvre ERCM par procès-verbal du 16 février 2011, résulte, d'une part, des échanges de courriels des 16 mars, 11 mai, 1er et 20 juin 2011 quant aux dégâts des eaux constatés et aux travaux de reprise nécessaires, et d'autre part, à la réalisation desdits travaux de reprise le 25 août 2011 comme annoncé par le paysagiste par courriel du 22 août 2011. Enfin, concernant le dommage dénoncé, soit la fuite en partie courante de la zone retour (pages 39 et suivantes du rapport d'expertise), l'expert a constaté la persistance de fuites après exécution de travaux correctifs sur le solin et les souches et il a établi qu'il n'était pas possible d'isoler une zone restreinte de fuite. L'expert a ensuite fait procéder à la dépose de la «'protection lourde'» mise en 'uvre par la société Hortiflor-Duvinage en rappelant qu'en février 2011, cette société «'met (a mis) en 'uvre de la protection lourde à base de pouzzolane posée directement sur l'étanchéité'», dès lors «'sans interposition d'un écran de séparation mécanique'». En tout état de cause, l'expert a constaté que la membrane PVC finalement mise en 'uvre en avril 2011 (en réalité août 2011 comme cela résulte du courriel de la société Hortiflore-Duvinage annonçant son intervention) présentait des percements par coupures ou poinçonnements de morceaux de pouzzolane. A cet égard, l'expert est formel pour imputer ces enfoncements et micro-coupures du revêtement à la mise en 'uvre du pouzzolane qui présentent des scories aux arrêtes vives, sans pouvoir être le fait d'un passage intempestif des usagers du site (page 44 du rapport d'expertise). En outre, l'expert prend soin de préciser que si les quantités d'eau constatées «'sont limitées, elles gênent l'activité et ne sont pas acceptables (fuites sur les dossiers d'archive, fuite sur les matériaux et pièce de la zone retour)'». Compte tenu de la nature de l'ouvrage réalisé, soit une «'protection lourde'» destinée notamment à protéger l'étanchéité, l'existence d'infiltrations rendrait par hypothèse cet ouvrage impropre à sa destination. Néanmoins, la société Jardins de Gally Rhône-Alpes, venant aux droits de la société Hortiflor-Duvinage, discute le lien de causalité entre le dommage dénoncé et son intervention dès lors que l'expert précise que les essais de fumigations sur la membrane PVC n'ont pas révélé de défaut d'étanchéité. Effectivement, l'expert [F] indique que, suite aux tests effectués, «'aucun passage d'eau n'a été constaté'» (page 42 du rapport), que «'les micro-coupures ne sont pas décelables par un essai de fumigation'» mais qu'il «'pense que les infiltrations d'eau qui subsistent sont dues aux micro-coupures constatées sur le revêtement d'étanchéité'» (page 43 du rapport). En réalité, si les opérations d'expertise n'ont pas permis d'observer des passages d'eau ou de fumée, il n'en demeure pas moins que l'expert a constaté que le feutre de désolidarisation entre étanchéité et isolant est mouillé (page 42 du rapport) ce qui établit suffisamment que la détérioration de la membrane PVC, finalement mise en 'uvre par la société Hortiflor-Duvinage, rend cette membrane impropre à sa destination. Il sera en effet souligné que la pose d'un tel écran de protection a pour objectif d'imperméabiliser la terrasse-étanchée, ce que les micro-coupures et enfoncements, imputables à une mise en 'uvre défectueuse par le paysagiste, compromet puisque l'expert a constaté l'existence d'infiltrations. Ainsi, le lien de causalité est suffisamment établi. Il résulte de ce qui précède que les conditions de la garantie légale des constructeurs sont réunies et, en l'état de la preuve d'un contrat de louage conclu avec la société Hortiflor-Duvinage qui a mis en 'uvre une «'protection lourde'» impropre à sa destination compte tenu des infiltrations d'eau constatées par l'expert, la société Bulteau Frères est fondée à rechercher la garantie décennale de la société intimée. Sur les causes d'exonération invoquées par le constructeur': Il est de jurisprudence constante que la responsabilité spécifique des constructeurs fondée sur les articles 1792 et suivants du Code civil, est atténuée ou écartée, soit en cas d'immixtion fautive d'un maître de l'ouvrage notoirement compétent, soit en cas d'acceptation délibérée des risques par le maître de l'ouvrage. L'immixtion fautive du maître de l'ouvrage et l'acceptation délibéré des risques, indistinctement alléguées par la société intimée, constituent en réalité deux causes d'exonération différentes qui seront examinées successivement. En tout état de cause, l'éventuel partage de responsabilité procède de la gravité de la faute commise, laquelle est fonction des missions et des compétences professionnelles de chacun. *************************** En l'espèce, l'immixtion fautive du maître de l'ouvrage ne peut pas être retenue puisqu'il n'est pas prétendu, et encore moins démontré, que la société Bulteau Frères est notoirement compétente en matière de construction en général ou de «'mise en 'uvre de protection lourde'» en particulier. En l'absence de preuve d'une telle compétence notoire du maître de l'ouvrage, aucune immixtion fautive ne peut être opposée à ce dernier par la société Jardins de Gally Rhône-Alpes, venant aux droits de la société Hortiflor-Duvinage. L'acceptation délibérée des risques par le maître de l'ouvrage est caractérisée de manière évidente au stade de la reprise des désordres. En effet, la société Bulteau Frères, informée des réserves expresses et circonstanciées émises par la société Hortiflor-Duvinage pour réaliser la pose d'une membrane PVC s'agissant d'une opération excédant ses compétences techniques (courriel du 1er juin 2011 indiquant notamment «'nous déclinons toute responsabilité quant à la pose qui ne respectera pas le cahier technique. En effet, n'étant pas formés et qualifiés en étanchéité, ...'»), lui a néanmoins demandé, par un courriel du 20 juin 2011, de réaliser cette pose en semblant considérer qu'une telle prestation entrait dans les compétences du paysagiste («'le liner ne participe pas directement à l'étanchéité'»), acceptant ainsi les risques expressément signalés. Toutefois, si l'expert retient que les travaux de reprise réalisés ont aggravé les désordres, l'acceptation délibérée des risques par le maître de l'ouvrage au stade des travaux de reprise n'est pas exonératoire ou limitative de responsabilité en ce qu'elle ne peut pas, par hypothèse, avoir contribué à la survenance de désordres préexistants. Pour apprécier une éventuelle acceptation délibérée des risques par le maître de l'ouvrage au stade des travaux initiaux de réalisation d'une protection lourde, la cour relève qu'il n'est pas contesté que la société Bulteau Frères a réduit la mission initialement confiée à la société VMBC en lui ôtant le poste «'mise en 'uvre d'une protection lourde'» pour le confier à la société Hortiflor-Duvinage par contrat négocié directement avec cette société (fait retenu par l'expert notamment en page 42 du rapport). Il en résulte que, ce faisant, la société Bulteau Frères s'est privée, d'une part, de la compétence d'une société spécialisée en étanchéité, et d'autre part, de l'assistance du maître d''uvre pour le suivi des travaux et leur réception. Surtout, le maître de l'ouvrage n'ignorait pas que le paysagiste devait mettre en 'uvre une protection de l'étanchéité des terrasses puisque, comme il a été vu ci-avant, il avait transmis à la société Hortiflor-Duvinage une fiche technique à ce sujet, laquelle fiche lui avait été communiquée par la société VMBC. Cette transmission préalable par la société VMBC a en effet valeur de mise en garde de la SCI Bulteau Frères quant à la nécessité de mise en 'uvre d'une protection de l'étanchéité tandis que, compte tenu des échanges pré-contractuels avec la société Hortiflor-Duvinage, il n'a pas pu échapper à la société Bulteau Frères qu'aucun des devis successifs proposés par le paysagiste ne comportait de postes se rapportant à la mise en 'uvre de la protection de l'étanchéité. Dès lors, le maître de l'ouvrage, en signant le 15 février 2011 un contrat avec cette société, a, en tout connaissance de cause, accepté que le paysagiste se dispense de réaliser cette prestation et il a ainsi délibérément accepté la réalisation de prestations incomplète présentant un risque de désordres. Cette faute du maître de l'ouvrage a concouru pour une part significative à la survenance du dommage de nature décennale, mais également à l'aggravation de ce désordre lors de la réalisation de travaux de reprise par le paysagiste. Pour déterminer la part de responsabilité de chacun des protagonistes, il sera relevé que la société Hortiflor-Duvinage, qui a engagé sa responsabilité de plein droit compte tenu du dommage de nature décennal affectant son ouvrage, a manqué à une obligation de prudence en acceptant des travaux excédant ses compétences techniques. La SCI Bulteau Frères quant à elle a délibérément réduit la mission initialement confiée à la société VMBC en lui ôtant le poste «'mise en 'uvre d'une protection lourde'» et en la confiant à une entreprise non-spécialisée comme cela s'inférait des devis incomplets proposés par la société Hortiflor-Duvinage. En outre, il sera relevé que le maître de l'ouvrage disposait en l'occurrence d'un niveau d'informations techniques supérieur à celui du paysagiste puisque, mis en garde par la société VMBC, c'est lui qui a transmis une fiche technique au paysagiste. En l'état des fautes respectivement commises, ayant chacune contribué au dommage, et compte tenu de la gravité respective de ces fautes, il sera jugé que le maître d''uvre est responsable à 80 % de son propre préjudice. Le jugement attaqué, en ce qu'il a retenu des fautes commises par les sociétés Bulteau Frères et Bulteau Systèms, à l'origine de leur entier dommage, sera infirmé et statuant à nouveau, il sera jugé qu'à raison de l'acceptation délibérée des risques par le maître de l'ouvrage, ce dernier ne peut rechercher la garantie décennale de la société Jardins de Gally Rhône-Alpes, venant aux droits de la société Hortiflor-Duvinage, qu'à hauteur de 20 % du dommage. Sur les demandes indemnitaires': La responsabilité du constructeur, engagée de plein droit à l'égard du maître de l'ouvrage et de ses ayant droits, n'est toutefois que partielle lorsque la faute du maître de l'ouvrage a contribué aux désordres relevant de la garantie décennale. Les personnes n'ayant ni la qualité de maîtres de l'ouvrage, ni celle d'acquéreurs, peuvent agir contre le constructeur en rapportant la preuve d'une faute de nature à engager sa responsabilité délictuelle. En l'espèce, l'expert a indiqué que la réparation ponctuelle du revêtement d'étanchéité dégradés n'était pas envisageable pour préconiser la réfection complète du revêtement sur la zone concernée. Il a évalué le coût de ces travaux de reprise, avec intervention d'un maître d''uvre, à la somme de 47'160 € HT. En l'état du partage de responsabilité ci-avant retenu, la société Jardins de Gally Rhône-Alpes sera condamnée à payer à la société Bulteau Frères la somme de 9'432 € HT, avec actualisation en fonction de la variation de l'index BT01 depuis le dépôt du rapport d'expertise. Par ailleurs, l'expert a réservé la charge définitive du coût des interventions réalisées pour les besoins de ses opérations d'expertise par les sociétés Hortiflor-Duvinage (dépose de la pouzzolane) et [L] (dépose d'un plancher) dont la société appelante a fait l'avance pour les sommes respectives d'un montant non-contesté de 8 750 € HT et 5 940 € HT. En l'état du partage de responsabilité ci-avant retenu, la société Jardins de Gally Rhône-Alpes sera condamnée à payer à la société Bulteau Frères la somme de 2'938 € HT, sans actualisation s'agissant de dépenses déjà exposées par le maître de l'ouvrage qui prétend, sans être contredit, en avoir fait l'avance. Le préjudice immatériel allégué par la société Bulteau Sytems n'est pas démontré, dès lors en particulier que cette société ne produit aucune pièce de nature à établir des dégâts des eaux effectivement survenus au niveau de la zone retour au cours des 9 ans d'occupation du local édifié et que les travaux de reprise à effectuer ne perturberont en rien son exploitation du site, s'agissant de travaux extérieurs au bâtiment. Cette société sera ainsi déboutée de demande indemnitaire. Sur les autres demandes': La société Jardins de Gally Rhône-Alpes, venant aux droits de la société Hortiflor-Divunage, partie perdante à l'instance, supportera les dépens de la procédure d'appel. Il n'y a donc pas lieu de prévoir un droit de recouvrement direct des dépens au profit de son conseil. La décision du premier juge ayant condamné les sociétés Bulteau Frères et Bulteau Systems à payer au constructeur la somme de 1'000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile sera infirmée et l'équité ne commande pas d'indemniser l'une des parties quelconque de leurs frais irrépétibles à hauteur d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, Constate que depuis le 10 novembre 2022, la SARL Jardins de Gally Rhône-Alpes vient aux droits de la SARL Hortiflor-Duvinage en qualité de partie en instance d'appel, Infirme le jugement rendu le 18 mars 2021 par le Tribunal de commerce de Villefranche-sur-Saône Tarare en toutes ses dispositions critiquées, Statuant à nouveau, Dit que la SCI Bulteau Frères a commis une faute ayant contribué, dans une mesure de 80 %, au dommage de nature décennale affectant l'ouvrage confié à la SARL Hortiflor-Duvinage, Condamne la SARL Jardins de Gally Rhône-Alpes, prise en la personne de son représentant légal, à payer à la SCI Bulteau Frères la somme de 9'432 € HT, en indemnisation de son préjudice matériel, avec actualisation au jour de la présente décision en fonction de la variation de l'indice BT01, l'indice de référence étant celui du mois du dépôt du rapport d'expertise judiciaire, Condamne la SARL Jardins de Gally Rhône-Alpes, prise en la personne de son représentant légal, à payer à la SCI Bulteau Frères la somme de 2'938 € HT en remboursement des frais avancés pour les besoins des opérations d'expertise réalisées par M. [I] [F], et non-inclus dans les honoraires de ce dernier, Rejette la demande indemnitaire de la SAS Bulteau Systems. Y ajoutant, Condamne la SARL Jardins de Gally Rhône-Alpes, venant aux droits de la SARL Hortiflor-Duvinage, aux dépens de l'instance d'appel, Rejette les demandes des parties au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. LE GREFFIER LE PRESIDENT