Cour d'appel, 19 décembre 2024. 24/00514

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-11 référés ORDONNANCE DE REFERE du 19 Décembre 2024 N° 2024/562 Rôle N° RG 24/00514 - N° Portalis DBVB-V-B7I-BNWV4 S.A.S. PROGRAMA C/ [H] [I] [T] [R] [J] [G] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Karine TOLLINCHI Me Serge TAVITIAN Me Serge AYACHE Prononcée à la suite d'une assignation en référé en date du 09 Septembre 2024. DEMANDERESSE S.A.S. PROGRAMA, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Karine TOLLINCHI de la SCP SCP CHARLES TOLLINCHI - KARINE BUJOLI-TOLLINCHI AVOCATS ASSO CIES, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE, Me Marie-Adélaïde BOIRON avocat au barreau de MARSEILLE; DEFENDEURS Maître [H] [I] représentant la SCP [I]-LAGEAT et pris en sa qualité de mandataire ad'hoc de la société OPTICAZUR AUBAGNE., demeurant [Adresse 3] représenté par Me Serge TAVITIAN de la SELARL SELARL MNEMON, avocat au barreau de MARSEILLE Monsieur [T] [R], demeurant [Adresse 4] représenté par Me Serge TAVITIAN de la SELARL SELARL MNEMON, avocat au barreau de MARSEILLE Monsieur [J] [G], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Serge AYACHE, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE PARTIE(S) INTERVENANTE(S) * * * * DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ L'affaire a été débattue le 14 Novembre 2024 en audience publique devant Pierre LAROQUE, Président de chambre, déléguée par ordonnance du premier président. En application des articles 957 et 965 du code de procédure civile Greffier lors des débats : Cécilia AOUADI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Décembre 2024.. ORDONNANCE Contradictoire, Prononcée par mise à disposition au greffe le 19 Décembre 2024. Signée par Pierre LAROQUE, Président de chambre et Cécilia AOUADI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Par acte sous seing privé du 21 juin 2012, la société PROGAMA a consenti un bail commercial à la Sarl OPTICAZUR [Localité 5] portant sur des locaux situés dans le centre commercial d'Auchan à [Localité 5], pour y exploiter une activité de vente de produits d'optique, solaire et d'audition sous l'enseigne 'OPTIQUE 2000/ AUDIO 2000". La société OPTICAZUR, qui rencontrait des difficultés financières, s'est vue délivrer par la société PROGAMA, le 18 décembre 2023, un commandement de payer visant la clause résolutoire. Dans le contexte de ces difficultés, la société OPTICAZUR a souhaité vendre ses fonds de commerce à la société GRAND VISION FRANCE pour un prix global de 2 300 000 €, dont celui situé dans le centre commercial d'Auchan à [Localité 5]. Le compromis de vente concernant ce fonds était conclu sous la condition suspensive de' l'agrément de la cession par le bailleur et de la renonciation par celui-ci à exercer son droit de préemption conformément aux dispositions de l'article XIII-3 droit de cession'. Par un courrier du 31 janvier 2014, la société PROGAMA s'est opposée à la cession du fonds de commerce, qui n'a donc pu se faire, en raison d'une clause du bail imposant au preneur le maintien de l'enseigne OPTIC 2000 / AUDIO 2000 pendant toute la durée du bail. Par un jugement du 22 septembre 2014, le tribunal de commerce a ouvert la procédure de redressement judiciaire de la société OPTICAZUR [Localité 5] et Maître [P] a été désigné comme administrateur de celle-ci. Par acte du 10 novembre 2014, la société OPTICAZUR et maître [P], ont fait opposition à un commandement de payer délivré par la société PROGAMA et l'ont assignée devant le tribunal de grande instance de Marseille aux fins de voir : - Dire et juger qu'elle était de mauvaise foi dans l'exécution du contrat de bail ; - Condamnée au paiement des sommes de : * 600 000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement des articles 1134 et suivants du code civil en raison du refus d'agrément de la cession ayant constitué un abus ; * 200 000 € à titre de dommages et intérêts en raison de la perte d'exploitation subie par la société dans l'exploitation de son fonds ; * 10 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 5 janvier 2015, le tribunal de commerce a ouvert la procédure de liquidation judiciaire de la société OPTICAZUR AUBAGNE et a nommé maître [H] [I] en qualité de liquidateur, lequel est intervenu volontairement à l'instance. Par ailleurs, monsieur [T] [R] et monsieur [J] [G], qui étaient les associés des sociétés OPTICAZUR [Localité 5] et OPTICAZUR [Localité 6] aux côtés de leur dirigeant, Monsieur [F], sont intervenus volontairement à la procédure par conclusions respectivement notifiées les 11 et 12 mai 2016. La procédure de liquidation judiciaire de la société OPTICAZUR [Localité 5] a été clôturée pour insuffisance d'actif le 12 février 2022. Par une ordonnance du 13 octobre 2022, le président du tribunal de commerce de Marseille a désigné maître [I] en qualité de mandataire ad hoc avec mission de représenter la société OPTICAZUR [Localité 5] dans le cadre de la procédure pendante devant le tribunal judiciaire. Par un arrêt du 14 mars 2024, la cour d'appel d'Aix en Provence a confirmé l'ordonnance du juge de la mise en état ayant rejeté les demandes de la société PROGAMA aux fins de péremption d'instance et de prescription de la demande de nullité de la clause d'agrément et de préemption du bail commercial, la condamnant en outre au paiement de diverses sommes au profit des défendeurs. Aux termes d'un jugement rendu le 20 juin 2024, le tribunal judiciaire a : - révoqué l'ordonnance de clôture du 11 janvier 2024 ; - Accueilli les conclusions du 27 mars 2024 de la Sarl OPTICAZUR [Localité 5] représentée par maître [H] [I], du 27 mars 2024 par monsieur [T] [R], du 2 avril 2024 par monsieur [J] [G] et du 8 avril 2024 par la SAS PROGRAMA ; - clôturé à nouveau ; - déclaré recevables les interventions volontaires de monsieur [T] [R] et de monsieur [J] [G] ; - condamné la SAS PROGAMA à payer les sommes suivantes : * 57 926,18 € à monsieur [T] [R] ; * 35 202,18 € à monsieur [J] [G] ; * 480 000 € à maître [H] [I] en qualité de mandataire ad hoc de la Sarl OPTICAZUR [Localité 5] ; - Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du jour de l'assignation, soit le 10 novembre 2014 ; - condamné la SAS PROGAMA à payer les sommes suivantes : * 5 000 € à maître [I] en sa qualité de mandataire ad hoc de la Sarl OPTICAZUR [Localité 5] ; * 5 000 € à Monsieur [T] [R] ; * 5 000 € à Monsieur [J] [G]. - Ordonné l'exécution provisoire du présent jugement. Par une déclaration du 29 août 2024, la société PROGAMA a interjeté appel de ce jugement. Par un jugement du 4 septembre 2024, le tribunal de commerce de Marseille a ordonné la réouverture des opérations de liquidation judiciaire de la Sarl OPTICAZUR [Localité 5] et a re-désigné les organes de la procédure collective, dont maître [I] en qualité de mandataire liquidateur. Par actes du 9 septembre 2024, la société PROGAMA a assigné maître [I], es qualité de mandataire ad hoc de la société OPTICAZUR AUBAGNE, monsieur [T] [R] et monsieur [J] [G] devant le premier président de la cour d'appel d'Aix en Provence. Aux termes de ses conclusions en réponse, elle demande à la juridiction du premier président de : - Arrêter l'exécution provisoire du jugement dont appel ; A défaut ; - L'autoriser de consigner les condamnations prononcer par le jugement dont appel à la CARPA de Marseille ou par voie de séquestre entre les mains d'un tiers à désigner pour un montant total de 650 000 € ; - Ordonner en conséquence la suspension de l'exécution provisoire du jugement dont appel ; Ou encore ; - L'autoriser à présenter une caution bancaire de même montant à parfaire selon les modalités qui seront précisées dans l'ordonnance à intervenir ; - Ordonner en conséquence la suspension de l'exécution provisoire du jugement dont appel ; - Débouter monsieur [G], monsieur [R] et maître [I] de toutes leurs demandes, fins et prétentions ; - Dire qu'en contrepartie du versement, monsieur [G] et monsieur [R] devront présenter une caution attestant de la garantie du remboursement des sommes les concernant évaluée à 100 000 € ; - Ordonner la compensation entre la somme de 480 000 €, montant de la condamnation en principal prévu au jugement frappé d'exécution provisoire dont appel du 20 juin 2024 et la somme de 107 729,44 € montant de la condamnation en principal et intérêts prononcé par le jugement rendu par le tribunal de commerce de Marseille le 24 août 2016, - Réserver les dépens pour être joints à ceux du fond. Elle fonde ses demandes sur l'application de l'article 524 du code de procédure civile dans son ancienne rédaction, rappelant que l'acte introductif d'instance est antérieur au 1er janvier 2020, ainsi que sur l'application des articles 517 à 519 et 521 du même code. Elle fait essentiellement valoir qu'en cas d'annulation ou d'infirmation du jugement entrepris, les défendeurs ne seront pas en situation de pouvoir lui rembourser les sommes versées si celui-ci était d'ores et déjà exécuté, pour des raisons propres à chacun qu'elle explicite, et précise particulièrement que la saisie-attribution diligentée par monsieur [G] à la suite du jugement dont appel a fait l'objet d'une contestation devant le juge de l'exécution près le tribunal judiciaire de Lyon. Aux termes de leurs conclusions n°1, la SCP [H] [I] & LAGEAT et monsieur [R] s'opposent aux demandes formées par la société PROGAMA et sollicitent la condamnation de cette dernière à leur payer à chacun la somme de 6 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Ils font valoir que les capacités de paiement de la société PROGAMA sont indéniablement importantes eu égard aux informations révélées par la saisie-attribution diligentée par monsieur [G]. Monsieur [R], qui indique exercer la profession de chirurgien-dentiste, fait valoir qu'il dispose de revenus et d'un patrimoine importants, étant notamment assujetti au paiement de l'ISF. Maître [I], es-qualités de liquidateur de la société OPTICAZUR [Localité 5], fait valoir qu'il ne pourra pas distribuer les fonds tant que la décision ne sera pas définitive et qu'il ne peut être privé du bénéfice de l'exécution provisoire du simple fait qu'il existe une liquidation. Aux termes de ses conclusions n°2, monsieur [J] [G] rappelle qu'outre les concours financiers directement consentis aux sociétés OPTICAZUR [Localité 5] et OPTICAZUR [Localité 6], monsieur [R] et lui-même se sont aussi portés cautions dans le cadre des crédits bancaires consentis à ces deux sociétés par la BNP PARIBAS et la SOCOREC. Il fait valoir que l'échec de la cession globale des fonds de commerce à la société GRAND VISION, imputable au refus d'agrément injustifié de la société PROGAMA, est à l'origine des procédures collectives des sociétés OPTICAZUR [Localité 5] et OPTICAZUR [Localité 6] et de l'obligation dans laquelle il a dû faire face à ses engagements de caution. Il s'oppose aux demandes formées par la société PROGAMA et sollicite la condamnation de cette dernière à lui payer la somme de 6 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. Il conclut à l'absence de conséquences manifestement excessives induites par l'exécution provisoire du jugement entrepris en raison des capacités financières de la société PROGAMA révélées par la saisie-attribution mise en oeuvre et fait valoir, le concernant, que la société d'expertise-comptable dont il est le gérant a généré un résultat bénéficiaire de plus de 300 000 € au titre de l'exercice clôturé le 30 juin 2024, qu'il dispose de revenus conséquents, et qu'il est par ailleurs propriétaire de plusieurs biens immobiliers. Il ajoute que la demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement entrepris n'a plus d'objet le concernant dans la mesure où la société PROGAMA a contesté la saisie-attribution qu'il a mise en oeuvre devant le juge de l'exécution, mais seulement pour en demander le cantonnemenent et non son invalidation ou sa mainlevée. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour l'exposé plus détaillé des moyens développés au soutien de leurs prétentions respectives. MOTIFS DE LA DECISION : L'article 524 du code de procédure civile, dans sa version applicable aux instances du premier degré introduites avant le 1er janvier 2020, dispose notamment que lorsque l'exécution provisoire a été ordonnée, elle ne peut être arrêtée, en cas d'appel, que par le premier président et dans les cas suivants : 1° Si elle est interdite par la loi ; 2° Si elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives ; dans ce dernier cas, le premier président peut aussi prendre les mesures prévues aux articles 517 à 522.... ...Lorsque l'exécution provisoire est de droit, le premier président peut prendre les mesures prévues au deuxième alinéa de l'article 521 et à l'article 522. Le premier président peut arrêter l'exécution provisoire de droit en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l'article 12 et lorsque l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives. Il est aussi de jurisprudence constante que les conséquences manifestement excessives doivent être appréciées par rapport à la situation du débiteur eu égard à ses facultés de paiement ou aux facultés de remboursement du créancier, ces deux critères étant alternatifs, et que la charge de la preuve des risques allégués de non-restitution des sommes versées, en cas d'infirmation ou d'annulation de la décision dont appel, pèse sur le requérant, soit en l'espèce la société PROGAMA. Sur la demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement du 20 juin 2024 à l'égard de monsieur [J] [G] : Il sera liminairement rappelé que, saisi d'une demande d'arrêt de l'exécution provisoire, le premier président ne peut remettre en cause les effets des actes d'exécution forcée accomplis ou les engagements effectués antérieurement à sa décision. Si une saisie- attribution a été pratiquée sur le fondement d'un jugement assorti de l'exécution provisoire, la demande d'arrêt de l'exécution provisoire est irrecevable à concurrence des sommes objets de la saisie-attribution sauf à ce que celle-ci ait fait l'objet d'une contestation devant le juge de l'exécution. En l'espèce, il résulte des termes de l'assignation devant le juge de l'exécution délivrée à monsieur [G] par acte du 3 octobre 2024, que la société PROGAMA sollicite, outre une décision de sursis à statuer dans l'attente de notre ordonnance, le cantonnement de la saisie à la somme de 50 667,97 euros ou subsidiairement à celle de 66 450,64 euros ainsi que la consignation de celles-ci entre les mains de la CARPA de Marseille en qualité de séquestre. Ses demandes sont constitutives d'une contestation de la saisie-attribution opérée, de sorte que le paiement des sommes qui en sont l'objet doit être considéré comme différé. Il en résulte que la demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement dont appel formée par la société PROGAMA est recevable à l'égard de monsieur [J] [G]. Sur le fond, il est constaté que le montant du solde créditeur du compte de la société PROGAMA ouvert dans les livres de la Lyonnaise de Banque démontre qu'à l'évidence celle-ci est en capacité de payer les sommes dues. Concernant les facultés de remboursement de monsieur [G] en cas d'infirmation du jugement dont appel, il résulte de l'avis d'impôt établi en 2024 sur les revenus 2023, que le revenu fiscal de référence de son foyer est de 79 410 euros ; que la déclaration à l'impôt sur les sociétés de la société FC EXPERTISE dont il est le gérant, au titre de l'exercice clos le 30 juin 2024, mentionne un résultat bénéficiaire de 305 272 euros et que celui-ci, soit personnellement soit au travers de parts détenues dans la SCI Nadège, est propriétaire de plusieurs biens immobiliers. De son côté, la société PROGAMA n'établit pas que monsieur [G] n'aurait pas été mesure d'exécuter les obligations financières ayant résulté du protocole d'accord transactionnel conclu avec la société SOCOREC le 22 septembre 2017, soit depuis sept ans, ni qu'il aurait été dans l'incapacité de payer le montant des condamnations prononcées par le tribunal de grande instance de Marseille dans son jugement du 7 mai 2019. Au regard de l'ensemble de ces éléments, il sera considéré que Monsieur [G] sera en mesure de rembourser les sommes objets du jugement dont appel, de l'ordre de 70 000 euros, en cas d'infirmation de celui-ci. Il convient en conséquence de débouter la société PROGAMA de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement rendu le 20 juin 2024 à l'égard de monsieur [J] [G] et de l'ensemble de ses autres demandes formées le concernant. Sur la demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement du 20 juin 2024 à l'égard de monsieur [T] [R] : Monsieur [R] produit un avis de situation déclarative au titre de ses revenus de l'année 2023 mentionnant un revenu fiscal de référence de 279 960 euros ainsi qu'un avis d'impôt sur la fortune immobilière pour 2024 mentionnant un patrimoine net imposable de 1 960 000 euros. Les seules interrogations formulées par la société PROGAMA dans ses conclusions en réponse ne sont pas probantes, à défaut de pièces objectives, d'un risque de non restitution par monsieur [R] des sommes payées en cas d'infirmation du jugement dont appel. Il convient en conséquence de débouter la société PROGAMA de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement rendu le 20 juin 2024 à l'égard de monsieur [T] [R] et de l'ensemble de ses autres demandes formées le concernant. Sur la demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement du 20 juin 2024 à l'égard de Me [H] [I] , SCP [I]-LAGEAT, es-qualités de liquidateur de la société OPTICAZUR [Localité 5] : Dans le contexte particulier de la liquidation judiciaire de la société OPTICAZUR [Localité 5], la capacité de Me [I], es-qualités de liquidateur judiciaire de la société OPTICAZUR [Localité 5], à pouvoir restituer les sommes perçues en cas d'infirmation du jugement dont appel n'est pas suffisamment démontrée par la seule affirmation selon laquelle 'il est évident qu'il ne pourra en aucun cas distribuer les fonds obtenus tant que la décision n'est pas définitive'. Il convient donc, en application des articles 524 2° et 521 du code de procédure civile, dans leurs versions applicables à la présente instance, d'arrêter l'exécution provisoire du jugement dont appel moyennant la consignation de la somme de 530 000 euros par la société PROGAMA, étant rappelé que le dispositif du jugement condamne cette dernière à payer à maître [H] [I] es-qualités, la somme de 480 000 euros, outre les intérêts au taux légal à compter du jour de l'assignation, soit le 10 novembre 2014, et celle de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Enfin, il n'entre pas dans les pouvoirs du magistrat délégué par le premier président d'ordonner la compensation entre la somme de 480 000 euros et celle de 107 729,44 euros correspondant au montant de la condamnation en principal et intérêts prononcé par le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Marseille le 24 août 2016. La demande formée de ce chef par la société PROGAMA sera donc déclarée irrecevable. Cette dernière, qui succombe pour l'essentiel de ses demandes, sera condamnée à payer à monsieur [J] [G] la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que celle de 3 000 euros à monsieur [T] [R] et à maître [H] [I], es-qualités de liquidateur judiciaire de la société OPTICAZUR [Localité 5], sur le même fondement. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement en référé, - Déclarons irrecevable la demande de la société PROGAMA aux fins de voir ordonner la compensation entre la somme de 480 000 euros correspondant au montant de la condamnation en principal du jugement rendu par le Tribunal judiciaire de Marseille le 20 juin 2024 et celle de 107 729,44 euros correspondant au montant en principal et intérêts de la condamnation prononcée par le Tribunal de commerce de Marseille le 24 août 2016 ; - Déclarons les autres demandes de la société PROGAMA recevables ; - Déboutons la société PROGAMA de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement rendu par le Tribunal judiciaire de Marseille le 20 juin 2024 à l'égard de monsieur [J] [G] ainsi que de l'ensemble de ses autres demandes formées à l'encontre de celui-ci ; - Déboutons la société PROGAMA de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement rendu par le Tribunal judiciaire de Marseille le 20 juin 2024 à l'égard de monsieur [T] [R] ainsi que de l'ensemble de ses autres demandes formées à l'encontre de celui-ci ; - Ordonnons l'arrêt de l'exécution provisoire du jugement rendu par le Tribunal judiciaire de Marseille le 20 juin 2024 à l'égard de maître [H] [I] es-qualités de liquidateur judiciaire de la société OPTICAZUR [Localité 5], moyennant la consignation par la société PROGAMA de la somme de 530 000 euros entre les mains de la CARPA de Marseille ; - Condamnons la société PROGAMA à payer à monsieur [J] [G] la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamnons la société PROGAMA à payer à monsieur [T] [R] et à la SCP [H] [I] & A LAGEAT la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; - La condamnons au paiement des entiers dépens. LA GREFFIERE LE PRESIDENT