Cour d'appel, 21 décembre 2023. 22/02871

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 2 ARRÊT DU 21/12/2023 **** N° de MINUTE : N° RG 22/02871 - N° Portalis DBVT-V-B7G-UKT3 Jugement (N° 2021003226) rendu le 10 mai 2022 par le tribunal de commerce de Lille Métropole APPELANTE SAS Espo Sud, prise en la personne de ses représentants légaux, domicilié en cette qualité audit siège. ayant son siège social, [Adresse 2] représentée par Me Eric Delfly, avocat constitué, substitué par Me Jacques-Eric Martinot, avocats au barreau de Lille INTIMÉE La SA Société Générale venant aux droits et obligations du Crédit du Nord en suite de l'opération de fusion-absorption intervenue à effet du 1er janvier 2023, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège ayant son siège social, [Adresse 1] représentée par Me Caroline Chambaert, avocat au barreau de Lille, avocat constitué assistée de Me Valérie Mayer, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant DÉBATS à l'audience publique du 07 novembre 2023 tenue par Agnès Fallenot magistrat chargé d'instruire le dossier qui, après rapport oral de l'affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Stéphanie Barbot, présidente de chambre Nadia Cordier, conseiller Agnès Fallenot, conseiller ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 21 décembre 2023 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Stéphanie Barbot, présidente et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 17 octobre 2023 **** FAITS ET PROCEDURE   La société Espo sud, signataire le 9 octobre 2018 d'une convention de compte courant avec le Crédit du Nord, a donné pouvoir à Mme [S] [K], responsable administrative, de préparer et valider ses ordres de virement et de gérer ses bénéficiaires en ligne. Par l'intermédiaire de sa préposée, la société Espo sud a effectué huit virements vers deux comptes bénéficiaires situés en Croatie et en Hongrie entre le 14 et le 19 octobre 2020. Dénonçant une fraude, son représentant légal a déposé plainte pour escroquerie le 23 octobre 2020. Le même jour, le Crédit du Nord a effectué des procédures de "recall", qui sont cependant restées vaines. Reprochant à la banque d'avoir manqué à son obligation de surveillance générale, la société Espo sud a engagé sa responsabilité par lettre recommandée reçue le 29 décembre 2020, avant de l'assigner devant le tribunal de commerce de Lille pour obtenir l'indemnisation de son préjudice. Par jugement rendu le 10 mai 2022, le tribunal de commerce de Lille Métropole a notamment : -débouté la société Espo sud de l'ensemble de ses demandes ; -condamné la société Espo sud à payer au Crédit du Nord la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; -condamné la société Espo sud aux dépens. Par déclaration du 14 juin 2022, la société Espo sud a relevé appel de l'ensemble des chefs de cette décision. L'ordonnance de clôture a été rendue le 17 octobre 2023. PRETENTIONS DES PARTIES Par conclusions transmises par le RPVA le 3 novembre 2023, la société Espo sud demande notamment à la cour de : Vu les articles 1103 et suivants du code civil, Vu l'article 1231-1 du code civil, Vu l'article 515 du code de procédure civile, Vu l'article 1343-2 du code civil, Vu l'article L. 313-3 du code monétaire et financier, Vu les pièces versées à la procédure, -INFIRMER le jugement rendu par le tribunal de commerce de Lille métropole en date du 10 mai 2022 en toutes ses dispositions querellées ; Et, statuant à nouveau, -CONDAMNER la Société générale, venant aux droits du Crédit du Nord, à payer à la société Espo sud la somme de 342 290 euros au titre de son préjudice financier, majorée des intérêts au taux légal à compter de la date de signification de l'assignation, outre la capitalisation des intérêts dus au-delà d'une année ; -ORDONNER la majoration du taux d'intérêt de 5 points de pourcentage à compter de l'expiration d'un délai de deux mois du jour où la décision est devenue exécutoire ; -DEBOUTER la Société générale, venant aux droits du Crédit du Nord, de l'ensemble de ses demandes ; -CONDAMNER la Société générale, venant aux droits du Crédit du Nord, à payer à la société Espo sud la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les frais et dépens. Par conclusions transmises par le RPVA le 30 octobre 2023, la Société générale, venant aux droits du Crédit du Nord, demande à la cour de : Vu les articles 328 et 802, alinéa 2, du code de procédure civile, -Recevoir la Société générale, venant aux droits et obligations du Crédit du Nord, en son intervention, Vu les articles L. 133-1 et suivants, et L. 561-1 et suivants du code monétaire et financier, Vu la jurisprudence de la Cour de cassation, -Confirmer le jugement de première instance en toutes ses dispositions ; -Y ajoutant, condamner la société Espo sud à verser une somme de 5 000 euros à la Société générale, venant aux droits et obligations du Crédit du Nord, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance ; À titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire, la cour considérait que le Crédit du Nord a commis une faute : -Dire et juger que les fautes de la société Espo sud ont très fortement contribué à la réalisation de son propre préjudice ; -En conséquence, prononcer un partage de responsabilité entre les parties tenant compte de la part prépondérante de la société Espo sud dans la réalisation du préjudice subi, et limiter la condamnation de la Société générale, venant aux droits et obligations du Crédit du Nord, à un pourcentage, le plus faible possible, du montant des virements litigieux. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions précitées des parties pour l'exposé de leurs moyens. Lors de l'audience, les parties se sont accordées sur la révocation de l'ordonnance de clôture rendue le 17 octobre 2023, au motif qu'elles avaient toutes deux conclu postérieurement à cette date afin de prendre en compte l'intervention volontaire de la Société générale, venant aux droits du Crédit du Nord. Par message RPVA du 24 novembre 2023, la cour a demandé à la société Espo sud de lui adresser sa pièce n°3 en intégralité, seul l'ordre de virement de 49 920 euros étant produit, à l'exception de l'ordre de virement de 47 740 euros. Par message RPVA du 27 novembre 2023, cette partie a renvoyé les sept ordres de virement déjà communiqués, à l'exclusion de celui sollicité par la cour. SUR CE A titre préliminaire, il convient de souligner qu'il n'y a lieu ni de reprendre ni d'écarter dans le dispositif du présent arrêt les chefs de demandes figurant dans les dispositifs des écritures des parties qui portent sur des moyens ou des éléments de fait relevant des motifs et non des chefs du présent arrêt devant figurer dans sa partie exécutoire. Il ne sera donc pas répondu aux demandes de la société Espo sud tendant à faire : -"dire et juger" que la société Crédit du Nord n'a pas décelé les anomalies apparentes dans le fonctionnement de son compte entre les 14 et 19 octobre 2020 , -"dire et juger" que le Crédit du Nord n'a pas rempli son devoir de vigilance. I - Sur l'intervention de la Société générale et la révocation de l'ordonnance de clôture Aux termes de l'article 802 du code de procédure civile, après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office. Sont cependant recevables les demandes en intervention volontaire, les conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et autres accessoires échus et aux débours faits jusqu'à l'ouverture des débats, si leur décompte ne peut faire l'objet d'aucune contestation sérieuse, ainsi que les demandes de révocation de l'ordonnance de clôture. Sont également recevables les conclusions qui tendent à la reprise de l'instance en l'état où celle-ci se trouvait au moment de son interruption. Aux termes de l'article 803 du code de procédure civile, l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue ; la constitution d'avocat postérieurement à la clôture ne constitue pas, en soi, une cause de révocation. Si une demande en intervention volontaire est formée après la clôture de l'instruction, l'ordonnance de clôture n'est révoquée que si le tribunal ne peut immédiatement statuer sur le tout. L'ordonnance de clôture peut être révoquée, d'office ou à la demande des parties, soit par ordonnance motivée du juge de la mise en état, soit, après l'ouverture des débats, par décision du tribunal. En l'espèce, la Société générale a demandé à être reçue en son intervention volontaire et a conclu au fond par conclusions transmises par le RPVA le 30 octobre 2023, exposant intervenir aux droits et obligations du Crédit du Nord, à la suite d'une fusion-absorption réalisée selon un traité en date du 15 juin 2022, déposé au registre du commerce le 16 juin 2022, l'accomplissement des conditions suspensives ayant été constaté par procès-verbal des décisions du directeur général de la Société générale du 1er janvier 2023. Si ces conclusions sont recevables sans qu'il soit nécessaire de révoquer l'ordonnance de clôture en application de l'article 802 du code de procédure civile précité, elles ont conduit la société Espo sud à conclure à nouveau au fond postérieurement à ladite ordonnance. Compte tenu de l'accord des parties et de la nécessité de garantir la loyauté des débats, il convient de : - révoquer l'ordonnance de clôture prononcée le 17 octobre 2023 ; - clôturer les débats à l'ouverture de l'audience de plaidoiries, intervenue le 7 novembre 2023 à 9h30 ; - recevoir la Société générale en son intervention volontaire. II - Sur la demande indemnitaire formée par la société Espo sud o La société Espo Sud souligne que le Crédit du Nord ne pouvait ignorer le mode opératoire des escroqueries en ligne dénoncées par l'AMF et l'ACPR depuis mars 2016. Si le principe de non-ingérence a vocation à s'appliquer à l'ensemble des activités du banquier, ce dernier se voit également imposer, dans un certain nombre de cas, un devoir général de vigilance se traduisant par une obligation de "déceler les anomalies apparentes, matérielles ou intellectuelles, sur les opérations bancaires de son client". En l'espèce, la banque n'a manifestement pas rempli cette obligation de vigilance, puisqu'elle ne s'est pas interrogée sur l'anormalité évidente des ordres de virement immédiat passés par Mme [K]. La société Espo sud affirme en effet qu'elle a peu d'activité à l'international, et jamais en Croatie et en Hongrie. Elle soutient que la banque aurait dû être interpellée par le grand nombre des virements, effectués sur un temps restreint de quatre jours ouvrés, pendant les vacances de la Toussaint, toujours à la limite du plafond de la délégation de pouvoir du donneur d'ordre de 100 000 euros par jour, et du plafond d'autorisation via le site internet de la banque de 50 000 euros par jour et par fournisseur, et pour un montant total conséquent, excédant l'activité normale de son compte bancaire, de 392 160 euros, soit 12,4 % de son chiffre d'affaires de 2019. Elle reproche à la banque de ne pas avoir effectué de contre-appel pour s'assurer du bien-fondé des ordres passés. La société Espo sud plaide que ce manquement l'a privée d'une alerte nécessaire qu'elle était en droit d'attendre de son banquier, professionnel averti. Dans ces conditions, la responsabilité contractuelle de la banque est caractérisée. Le préjudice financier subi en lien direct avec le manquement du Crédit du Nord est la perte de chance d'éviter de réaliser des opérations qui se sont avérées frauduleuses et préjudiciables, laquelle est acquise dès le second virement. o En réponse, la Société générale observe que les ordres de paiement font l'objet d'une réglementation propre, issue de deux directives européennes qui ont été transposées en droit interne sous les articles L. 133-1 et suivants du code monétaire et financier. Aucune de ces dispositions ne met à la charge du banquier, prestataire de services de paiement, vis-à-vis de ses clients, une obligation générale de vigilance ou de mise en garde. La Cour de justice de l'Union européenne a jugé, dans un arrêt du 2 septembre 2021, que les obligations du banquier envers ses clients et sa responsabilité en matière d'ordres de paiement sont uniquement régies par les règles ressortant de la DSP et de la DSP 2, à l'exclusion de tout régime de responsabilité de droit commun. La banque doit uniquement s'assurer que les ordres de paiement qu'elle reçoit émanent bien du titulaire du compte représenté, pour les personnes morales, par une personne habilitée à cet effet, et qu'il s'agit donc de virements autorisés, auxquels le titulaire du compte a effectivement consenti. Elle doit donc, en cas d'opération sensible, mettre en place des dispositifs de contrôle renforcés, le contre-appel n'étant qu'un moyen parmi d'autres d'y procéder. Sous l'impulsion du législateur européen lui-même (DSP2), l'ordre de paiement par fax confirmé par téléphone a été très largement remplacé par l'ordre de paiement par internet, comportant lui-même une authentification par le recours à des données de sécurité personnalisées (identifiant et mot de passe personnels), et par le recours à un système de double authentification pour les opérations dites sensibles, comme la création et la validation d'un nouveau bénéficiaire. Une opération inhabituelle doit être exécutée, dès lors qu'il n'y a pas de doute sur le consentement du titulaire du compte, en application du principe de non-immixion. En l'espèce, le Crédit du Nord a strictement respecté la règlementation applicable en matière de sécurité des paiements : authentification forte pour l'enregistrement des bénéficiaires sur la liste des bénéficiaires de confiance ; authentification de l'auteur des virements internet par l'indication de ses identifiant et code secret personnels aux fins de validation de ses ordres. Le Crédit du Nord n'avait aucune obligation d'effectuer un contre-appel, les mesures de sécurité applicables en matière d'ordres de paiement par internet étant uniquement celles prévues par la réglementation européenne. A titre superfétatoire, la banque argue qu'il n'existait pas d'anomalies, et ajoute que la société Espo sud s'est montrée particulièrement imprudente, engageant ainsi sa responsabilité. Dès lors, si par extraordinaire il était considéré que le Crédit du Nord avait commis une quelconque faute en l'espèce, il y aurait alors lieu de prononcer un partage de responsabilité entre les parties, en retenant à l'encontre de la banque le plus faible pourcentage possible, étant donné le caractère déterminant des fautes de la société Espo sud, qui est au premier chef responsable des carences de sa propre organisation et de sa préposée. Réponse de la cour Il sera d'emblée souligné que la société Espo sud n'engage pas la responsabilité de la Société générale sur le fondement du régime spécifique institué par les directives n°2007/64/CE du 13 novembre 2007 dite DSP, et n°2015/2366 du 25 novembre 2015 dite DSP 2, mais en invoquant un manquement à son obligation de vigilance, sur le fondement de l'article 1231-1 du code civil. A cet égard, il a été jugé que le fait que la banque ne puisse être poursuivie en qualité de prestataire de services de paiement n'exclut pas qu'elle puisse se voir reprocher d'autres fautes en tant que gestionnaire de compte (voir notamment Cass. Com., 17 mai 2017, n°15-28209). C'est donc de manière inopérante que la banque se prévaut de l'arrêt rendu par le Cour de justice de l'Union européenne le 2 septembre 2021 (CJUE, 4e ch., 2 sept.2021, n°C-337/20), ayant jugé qu'en matière d'opérations de paiement non autorisées, les Etats membres ne pouvaient maintenir un régime de responsabilité parallèle au titre du même fait générateur. En l'espèce, la société Espo sud reproche à la banque de ne pas l'avoir alertée après avoir reçu les ordres suivants : -le 14 octobre 2020 : un virement de 49 290 euros, portant comme motif de paiement "REF FCT99823" un virement de 49 870 euros, portant comme motif de paiement "REF FCT99821" ; -le 15 octobre 2020 : un virement de 47 740 euros, portant comme motif de paiement "REF FCT99822" ; un virement de 48 920 euros, portant comme motif de paiement "REF FCT99824" ; -le 16 octobre 2020 : un virement de 47 650 euros, portant comme motif de paiement "REF FCT99847" ; un virement de 49 980 euros, portant comme motif de paiement "REF FCT99848" ; -le 19 octobre 2020 : un virement de 48 660 euros, portant comme motif de paiement "REF FCT99850" ; un virement de 49 980 euros, portant comme motif de paiement "REF FCT99851", étant observé que si l'ordre relatif au virement de 47 740 euros passé le 15 octobre 2020 n'a pas été produit, malgré la demande faite en cours de délibéré, ce virement, dont la réalité n'est pas contesté par la banque, apparaît en tout état de cause dans les relevés bancaires produits. Ainsi qu'il a déjà été indiqué, la société Espo sud se prévaut non pas d'une absence d'autorisation à paiement, mais d'un manquement de la banque à son obligation de vigilance, arguant qu'en raison des anomalies affectant les virements litigieux, la gestionnaire de compte aurait dû procéder à des vérifications qui auraient permis de détecter la fraude de manière anticipée et de limiter son préjudice. Bien que soumise à une obligation de non-ingérence, une banque doit effectivement respecter un devoir de vigilance, cette obligation lui imposant de déceler, parmi les opérations qu'on lui demande de traiter, celles qui présentent une anomalie apparente, et, en présence d'une telle anomalie, de tout mettre en 'uvre pour éviter le préjudice qui résulterait de cette opération. L'anomalie apparente ne s'entend pas seulement d'une anomalie matérielle tenant aux mentions du document, mais aussi d'une anomalie intellectuelle au regard de son contexte. Elle doit nécessairement s'apprécier au regard des pratiques habituellement suivies au sein de l'entreprise. La Société générale ne saurait s'en affranchir au seul motif que les virements litigieux ont été réalisés après une authentification forte, alors que ce procédé ne peut suffire à exclure l'existence d'une fraude. Or les faits de l'espèce établissent que la société Espo sud ne réalise des virements de montants équivalents à ceux critiqués que sous les intitulés suivants : -E-VIR SEPA VIR CDN/BNP ; -E-VIR SEPA SALAIRES ; -E-VIR SEPA VIR FOURNISSEURS. Or les huit virements critiqués : - avaient pour objet des paiements référencés sous l'intitulé inhabituel de "REF FCT" ; - se trouvaient à la limite des plafonds convenus avec la banque de 50 000 euros par jour et par fournisseur, et de 100 000 euros au total par jour ; - ont été réalisés en l'espace de quatre jours ouvrés, pour un montant total de 392 090 euros représentant plus de 60% du solde du compte de la société Espo sud ; - ont crédité deux nouveaux bénéficiaires enregistrés à ce seul effet. Il est donc indéniable que ces opérations passées en compte étaient, par leur nature, leur montant et leur fréquence, sans rapport avec les habitudes de la société Espo sud, la banque ne pouvant dès lors se prévaloir de l'absorption de cette société par le groupe Cèdres industries en 2018 pour arguer de projets de développement à l'international qui auraient privé les virements litigieux de leur caractère anormal. Il en résulte que ces virements présentaient toutes les caractéristiques d'une anomalie apparente dans le fonctionnement du compte de la société Espo sud, ce qui aurait dû conduire la Société générale, si elle s'était montrée normalement diligente, à suspecter une fraude et à recueillir davantage d'informations. En se bornant à exécuter l'ensemble de ces virements sans recueillir d'informations, la banque a manqué à son devoir de vigilance, et partant, engagé sa responsabilité. Cependant, il est patent que la société Espo sud a concouru à la réalisation de son propre préjudice, compte tenu du comportement fautif de sa préposée, laquelle a en effet permis la réalisation de la fraude, puisqu'elle ne s'est pas interrogée sur : -le fait que les courriels qui lui ont été adressés par le fraudeur provenaient d'une adresse mail différente de celle que le dirigeant de la société Espo sud utilisait habituellement ; -le fait qu'elle a reçu par ces mêmes courriels des consignes de silence répétées et disproportionnées, lui interdisant d'évoquer le dossier avec quiconque, fut-ce son employeur, que ce soit par téléphone ou de vive voix, consignes qu'elle a respectées bien qu'elle ait eu parfaitement conscience de l'anormalité de la situation, allant jusqu'à indiquer à son employeur, dans un courriel du 14 octobre 2020 : "J'espère que tu ne fais rien d'illégal...", tout en s'abstenant de "[mettre] à jour les banques en compta" afin de ne pas permettre "au groupe" de se rendre compte du solde du compte, puis en atermoyant jusqu'au 22 octobre 2020 face aux demandes d'explications du dirigeant du groupe sur les virements litigieux. Au regard de ces éléments, il convient de retenir que la société Espo sud a concouru à son propre préjudice à hauteur de 50%, la responsabilité de la banque devant être retenue à compter du troisième virement litigieux, à compter duquel son attention aurait dû être alertée si elle avait été normalement vigilante, compte tenu de la répétition d'opérations de montants presque similaires, à la limite des plafonds convenus, sur une période très courte et avec des intitulés inhabituels. La perte de chance de la société Espo sud d'éviter la réalisation des virements frauduleux à compter de ce troisième virement sera fixée, compte tenu des circonstances précédemment rappelées, à 99%. En conséquence, la Société générale sera condamnée à lui payer, à titre de dommages et intérêts, la somme de 145 000 euros ( [47 740 euros + 48 920 euros + 47 650 euros + 49 980 euros + 48 660 euros + 49 980 euros] x 50% x 99%). Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 26 février 2021, date de l'assignation. Les conditions légales posées par l'article 1343-2 du code civil étant réunies, il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts dus pour au moins pour une année entière. Il n'y a pas lieu d'ordonner "la majoration du taux d'intérêt de 5 points de pourcentage à compter de l'expiration d'un délai de deux mois du jour où la décision est devenue exécutoire", puisque cette majoration, applicable à l'expiration d'un délai de deux mois à compter du jour où la décision de condamnation a été notifiée, résulte de manière automatique de la combinaison des articles L. 313-3, alinéa 1er, du code monétaire et financier, et 503 du code de procédure civile. La décision entreprise sera réformée en ce sens. III - Sur les demandes accessoires 1) Sur les dépens En application de l'article 696 du code de procédure civile, il convient de condamner la Société générale aux dépens d'appel et de première instance. La décision entreprise sera réformée en ce sens. 2) Sur les frais irrépétibles En application de l'article 700 du code de procédure civile, la décision entreprise sera infirmée du chef des frais irrépétibles de première instance. La Société générale sera condamnée à hauteur de la somme fixée au dispositif du présent arrêt au titre des frais irrépétibles, et déboutée de sa propre demande de ce chef. PAR CES MOTIFS La cour, Révoque l'ordonnance de clôture prononcée le 17 octobre 2023 ; Ordonne la clôture les débats le 7 novembre 2023 à 9h30 ; Reçoit la Société générale en son intervention volontaire ; Infirme le jugement querellé en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau, et y ajoutant, Condamne la Société générale, venant aux droits du Crédit du Nord, à payer à la société Espo sud la somme de 145 000 euros à titre de dommages et intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du 26 février 2021 ; Ordonne la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière ; Dit n'y avoir lieu d'ordonner la majoration du taux d'intérêts de cinq points de pourcentage ; Condamne la Société générale, venant aux droits du Crédit du Nord, aux dépens de première instance et d'appel ; Condamne la Société générale, venant aux droits du Crédit du Nord, à payer à la société Espo sud la somme de 3 000 euros au titre de ses frais irrépétibles et la déboute de sa propre demande de ce chef. Le greffier Marlène Tocco La présidente Stéphanie Barbot