Cour de cassation, 26 novembre 2014. 13-16.528

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 26 février 2013), que Mme X..., de nationalité brésilienne, a été employée du 9 mars 1982 au 30 mars 1995 par la Commission Comfirem Ciscea, mission de l'armée de l'air brésilienne à Paris, et rémunérée par la République fédérative du Brésil ; qu'elle a été engagée par celle-ci le 11 juin 1996 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale le 27 mai 2005 pour obtenir notamment, outre un rappel de salaires, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et défaut d'affiliation à un régime de retraite ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur : Attendu que la République fédérative du Brésil fait grief à l'arrêt de déclarer recevable l'action de la salariée et de la condamner à l'indemniser au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour perte du bénéfice des régimes de retraite général et complémentaire, alors, selon le moyen : 1°/ que le juge ne peut méconnaître les termes clairs et précis des documents versés aux débats ; qu'en l'espèce, Mme X... a signé le 27 mars 1995 un « reçu solde de tout compte » pour « la somme de 20 000 dollars Usd relative à l'ensemble de ses droits du travail, fiscaux et de protection sociale y compris rémunérations, vacances proportionnelles, treizième mois proportionnel et fonds de garantie pour temps de services pour les fonctions assurées à la Comfirem du 1er mars 1982 au 28 janvier 1995 » ; qu'en qualifiant de transaction ce document intitulé expressément reçu solde de tout compte, non signé par l'employeur, la cour d'appel a dénaturé cette pièce, en violation de l'article 1134 du code civil ; 2°/ que la République du Brésil a soutenu, dans ses conclusions d'appel, que le reçu du 27 mars 1995 était conforme à la loi brésilienne qui régissait la relation de travail de Mme X..., ce que celle-ci n'a alors pas contesté, et qu'en particulier, ce reçu faisait référence à des droits reconnus par la loi brésilienne mais non par la loi française ; qu'en décidant que la relation de travail était régie par la législation en vigueur dans le pays où se trouve le bureau, sans répondre à ce moyen invoquant les stipulations du reçu du 27 mars 1995 impliquant l'application de la loi brésilienne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ que l'existence des concessions des parties à une transaction s'apprécie en fonction des prétentions de ces dernières au moment de la signature de l'acte ; qu'en l'espèce, à supposer la loi française applicable et que le reçu pour solde de tout compte du 27 mars 1995 puisse être qualifié de transaction, l'existence des concessions devait être appréciée compte tenu des prétentions des parties à cette date ; que pour décider que la transaction ne comportait pas de concession réelle de l'employeur, la cour d'appel a retenu que ce dernier n'avait versé que deux mois de salaire de base et les indemnités de Fgts selon la loi brésilienne, au regard de l'ancienneté de la salariée et du fait qu'elle n'avait bénéficié d'aucun régime de retraite ; qu'en statuant ainsi, sans se référer aux prétentions de la salariée à la date du 27 mars 1995, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 2044 du code civil ; 4°/ que l'action en paiement de sommes de nature salariale se prescrit par cinq ans ; qu'en l'espèce, il résulte des termes mêmes du jugement que le conseil de prud'hommes a été saisi par Mme X... le 27 mai 2005 ; qu'en condamnant la République du Brésil à lui payer 16 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en février 1995 et 100 000 euros de dommages-intérêts pour perte de bénéfice de régime de pension de retraite de régime général et complémentaire sur la période de mars 1982 à mars 1995, sommes afférentes en partie à la période antérieure au 27 mai 2000, la cour d'appel a violé l'article L. 3245-1 du code du travail ; 5°/ que la République du Brésil a soutenu, dans ses conclusions d'appel, que pendant ses périodes d'activité au sein des commissions Comfirem, Mme X... ne réunissait pas les conditions nécessaires à affiliation aux organismes français de retraite car elle ne disposait pas du statut de résidente en France, son seul titre de séjour étant constitué par une carte spéciale délivrée par le service du protocole du ministère français des affaires étrangères qui ne conférait pas le statut de résident ; qu'en condamnant la République du Brésil à payer 100 000 euros de dommages-intérêts à Mme X... pour perte de bénéfice de régime de pension de retraite de régime général et complémentaire sur la période de mars 1982 à mars 1995, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 6°/ que, le juge ne peut allouer des dommages-intérêts au titre d'une absence d'affiliation à un régime de retraite complémentaire sans vérifier que les conditions d'adhésion étaient réunies ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a condamné la République du Brésil à payer à Mme X... des dommages-intérêts pour perte de bénéfice de régime de pension de retraite de régime général et complémentaire, sans justifier que les conditions d'adhésion à ce régime étaient satisfaites ; qu'elle a ainsi privé son arrêt de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ; Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel n'a fait qu'exercer son office, conformément à l'article 12 du code de procédure civile, en qualifiant de transaction l'acte intitulé " reçu pour solde de tout compte " ; Attendu, ensuite, qu'ayant retenu par un motif non critiqué que, selon la loi du 27 juin 1986 de l'Etat brésilien, les relations de travail en matière de prévoyance concernant les auxiliaires locaux sont régis par la législation en vigueur dans le pays où se trouve le bureau, la cour d'appel a répondu aux conclusions prétendument délaissées ; Attendu, en outre, qu'ayant relevé que le licenciement intervenu oralement était nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel, qui en a déduit l'absence de concession réelle de l'employeur, a retenu à juste titre que la transaction était nulle ; Attendu, enfin, qu'après avoir constaté que la salariée, résidente de longue durée en France, était titulaire d'un titre de séjour, la cour d'appel a décidé à bon droit, que l'intéressée aurait dû être affiliée par l'employeur à un régime général et complémentaire de retraite de mars 1982 à mars 1995 et subissait en conséquence un préjudice dont elle a souverainement évalué le montant ; D'où il suit que le moyen, inopérant en sa quatrième branche et manquant en fait en sa cinquième branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le second moyen du pourvoi principal de l'employeur : Attendu que la République fédérative du Brésil fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la salariée une somme à titre de rappel de salaire sur la période de mai 2000 à décembre 2012, et de dire que le salaire de l'intéressée devra être fixé en janvier 2013 au niveau le plus élevé de celui servi à un agent Apo dans l'ambassade de Paris, alors, selon le moyen : 1°/ que l'action en paiement de salaires se prescrit par cinq ans ; qu'en l'espèce, il résulte des termes mêmes du jugement que le conseil de prud'hommes a été saisi par Mme X... le 27 mai 2005 ; qu'en condamnant la République du Brésil à lui payer 130. 000 à titre de rappel de salaire sur la période de mai 2000 à décembre 2012, somme afférente en partie à la période antérieure au 27 mai 2000, la cour d'appel a violé l'article L. 3245-1 du code du travail ; 2°/ qu'un agent relevant d'une catégorie n'a pas droit au paiement du salaire le plus élevé servi aux agents de même catégorie ; qu'en retenant la solution contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 3211-1 et suivants du code du travail et 1134 du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a fait courir le rappel de salaire alloué à la salariée à partir de mai 2000 alors que la juridiction prud'homale avait été saisie en mai 2005, n'a pas méconnu la prescription quinquennale ; Et attendu que la cour d'appel n'a fait qu'exercer son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve en décidant que la salariée était fondée, au regard de ces éléments et compte tenu de l'activité déployée au sein du service, à prétendre au salaire le plus élevé servi aux agents d'appui ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le pourvoi incident de la salariée : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter partiellement de sa demande tendant à ce que l'employeur soit condamné à lui verser des sommes en réparation du préjudice matériel et du préjudice moral résultant de la rupture du principe d'égalité de rémunération dont elle s'estimait victime, alors, selon le moyen : 1°/ que l'article 9 du décret de la République brésilienne n° 1. 570 du 21 juillet 1995 se borne à prévoir un processus sélectif public d'entrée dans la catégorie professionnelle des auxiliaires locaux qui donne accès, sans concours complémentaire, aux emplois d'auxiliaire d'appui, d'auxiliaire administratif, d'auxiliaire technique, d'assistant technique et de directeur et professeur d'un centre d'études brésiliennes ou d'établissements congénères ; qu'en retenant que l'accès à l'emploi d'auxiliaire administratif était subordonné à un processus sélectif public spécifique à cet emploi, la cour d'appel a méconnu les termes clairs et précis de la loi étrangère en méconnaissance de l'article 1134 du code civil ; 2°/ que, subsidiairement, la réussite à un concours ne suffit pas à justifier une différence de salaire entre salariés effectuant un travail égal ; qu'en retenant que Mme X... pouvait se voir refuser une rémunération correspondant aux fonctions d'agent administratif qu'elle exécutait, faute de pouvoir justifier de la réussite au concours d'accès à cet emploi, sans s'attacher aux tâches accomplies à égalité avec les salariés auxquels elle se comparait, la cour d'appel a violé les articles L. 3221-2, L. 3221-3 et L. 3221-4 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, que, procédant à l'interprétation nécessaire des articles 9 et 13 du décret de la république brésilienne n° 1. 570 du 21 juillet 1995, la cour d'appel n'en a pas méconnu les termes ; Attendu, ensuite, qu'ayant relevé que la salariée n'avait pas satisfait aux exigences du processus de sélection destiné à permettre l'évaluation des aptitudes du candidat dans les disciplines inhérentes aux attributions de l'emploi d'auxiliaire administratif, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois, tant principal qu'incident ; Condamne la République fédérative du Brésil aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six novembre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour la République fédérative du Brésil, demanderesse au pourvoi principal Le premier moyen de cassation fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré recevable l'action de Mme Y... et d'avoir en conséquence condamné la République Fédérative du Brésil à lui payer les sommes de 16. 000 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en février 1995 et de 100. 000 € de dommages-intérêts pour perte de bénéfice de régime de pension de retraite de régime général et complémentaire sur la période de mars 1982 à mars 1995, Aux motifs que « sur les demandes formées au titre du contrat de travail avec la commission Comfirem sur les fins de non-recevoir des demandes comme formées à l'encontre de l'Etat Brésilien, du fait du caractère libératoire du reçu du solde de tout compte du 27 mars 1995 et de la renonciation à toute action sous l'empire de la loi brésilienne ; Les différents certificats de travail établis sur papier à en-tête de l'Ambassade émanant d'officiers de l'Armée de l'Air sur les années 1982/ 1995 attestent que Mme X..., titulaire de carte de séjour, occupe un emploi de secrétaire de direction trilingue à la mission Comfirem Ciscea de la force aérienne brésilienne à Paris et qu'elle est rémunérée par le Gouvernement du Brésil, au dernier salaire de 16 000 F ; La commission Comfirem Ciscea a été dissoute par l'Etat Brésilien en mai 1996 et il résulte du solde de tout compte ci-après évoqué que Comfirem n'a pas de personnalité juridique ; Il s'en suit que l'Etat Brésilien peut être recherché comme employeur ; Mme X... a signé le 24 février 1995 un accord à un solde de tout compte pour la fin de son contrat pour le mois de février 1995, pour préavis au mois de mars, solde de congés payés et indemnisation de temps de travail représentant 2 mois de salaire de base, pour un total de 82 731 F et d'autres reçus postérieurs détaillant partiellement ces sommes avec preuve de remise de chèques de 32 000 F du 24 février 1995, 16 000 F du 14 mars 1995, 28 000 F et 11 843 F du 27 mars 1995, faisant un total de 87. 843 F ; Elle a contesté par lettres des 28 février et 14 mars 1995 la signature qu'elle avait été contrainte de porter sur le reçu du 24 février 1995 sans avoir eu le temps de l'étudier, pour insuffisance des sommes et sans recevoir ni le Fonds de garantie de temps de service ni la moindre provision à la retraite et a refusé de signer le document daté du 26 mars 1995 ; Elle a signé le 27 mars 1995, en présence de deux témoins signataires, un reçu de solde de tout compte de la Ciscea par l'intermédiaire de la Comfirem pour la somme de 20 000 dollars Usd relative à l'ensemble de ses droits du travail, fiscaux et protection sociale y compris rémunérations, vacances, 13ème mois et fonds de garantie pour temps de service pour les fonctions assurées à la Comfirem du 1er mars 1982 au 28 janvier 1995, la Comfirem ne possédant pas de personnalité juridique, avec renonciation à tout droit et action en justice ; Le Fonds de garantie pour temps de service établi par la loi du 13 septembre 1966 de l'Etat Brésilien est formé par des dépôts mensuels effectués au nom des employés, à hauteur de 8 % des salaires payés ; Mme X... soutient que la somme de 20 000 dollars est équivalente à l'application du fgts sur les années 1982 à 1992 pendant lesquelles il n'avait pas été payé et en fournit le décompte mathématique ; Selon la loi du 27 juin 1986 de l'Etat Brésilien, concernant les agents dans le cadre du Ministère de l'Armée de l'Air, les relations de travail et en matière de prévoyance concernant les auxiliaires locaux sont régis par la législation en vigueur dans le pays où se trouve le bureau ; La transaction signée ensuite d'un licenciement oral manifestement sans cause réelle et sérieuse en présence de deux témoins ne comporte pas de concession réelle de l'employeur qui n'a versé que deux mois de salaires de base et les indemnités de Fgts dues selon la loi brésilienne, au regard de l'ancienneté de la salariée et du fait qu'elle n'avait bénéficié d'aucun régime de retraite ; Dans ces conditions Mme X... est recevable en ses demandes ; Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse pour être verbal il sera alloué la somme de 16 000 € appropriée au préjudice subi ; Sur le préjudice résultant du défaut d'affiliation à un régime de retraite général et de retraite complémentaire Cette affiliation s'imposait à l'égard de Mme X..., résidente de longue durée comme titulaire de carte de séjour n° ... visée dans les attestations délivrées par les officiers de l'armée de l'air pendant la durée de son contrat de travail et renouvelée le 5 septembre 1999 sous le même n° avec indication d'une entrée en France en juin 1979, pour un travail d'auxiliaire locale au profit de l'armée de l'air exercé en France entre le 1er mars 1982 et fin mars 1995 ; Mme X... produit une évaluation de l'indemnité compensatrice des années de cotisation manquantes faite en novembre 2008 concluant à un dommage en décembre 2008 de 150 634 € basé sur un travail sur toute l'année 1995 alors que Mme X... n'a été rémunérée que jusqu'en mars 1995 et sur un départ à la retraite à mi 2010 alors que Mme X... est actuellement toujours en activité ; Dans ces conditions la cour a les éléments pour fixer le préjudice de Mme X... à la somme de 100 000 € de dommages-intérêts » (arrêt p. 2 à 4) ; Alors que, d'une part, le juge ne peut méconnaître les termes clairs et précis des documents versés aux débats ; qu'en l'espèce, Mme X... a signé le 27 mars 1995 un « reçu solde de tout compte » pour « la somme de 20. 000 dollars Usd relative à l'ensemble de ses droits du travail, fiscaux et de protection sociale y compris rémunérations, vacances proportionnelles, 13ème mois proportionnel et fonds de garantie pour temps de services pour les fonctions assurées à la Comfirem du 1er mars 1982 au 28 janvier 1995 » ; qu'en qualifiant de transaction ce document intitulé expressément reçu solde de tout compte, non signé par l'employeur, la cour d'appel a dénaturé cette pièce, en violation de l'article 1134 du Code civil ; Alors que, d'autre part, la République du Brésil a soutenu, dans ses conclusions d'appel (p. 5 & 6), que le reçu du 27 mars 1995 était conforme à la loi brésilienne qui régissait la relation de travail de Mme Y..., ce que celle-ci n'a alors pas contesté, et qu'en particulier, ce reçu faisait référence à des droits reconnus par la loi brésilienne mais non par la loi française ; qu'en décidant que la relation de travail était régie par la législation en vigueur dans le pays où se trouve le bureau, sans répondre à ce moyen invoquant les stipulations du reçu du 27 mars 1995 impliquant l'application de la loi brésilienne, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Alors que, en troisième lieu et à titre subsidiaire, l'existence des concessions des parties à une transaction s'apprécie en fonction des prétentions de ces dernières au moment de la signature de l'acte ; qu'en l'espèce, à supposer la loi française applicable et que le reçu pour solde de tout compte du 27 mars 1995 puisse être qualifié de transaction, l'existence des concessions devait être appréciée compte tenu des prétentions des parties à cette date ; que pour décider que la transaction ne comportait pas de concession réelle de l'employeur, la cour a retenu que ce dernier n'avait versé que deux mois de salaire de base et les indemnités de Fgts selon la loi brésilienne, au regard de l'ancienneté de la salariée et du fait qu'elle n'avait bénéficié d'aucun régime de retraite ; qu'en statuant ainsi, sans se référer aux prétentions de la salariée à la date du 27 mars 1995, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 2044 du Code civil ; Alors qu'en outre, l'action en paiement de sommes de nature salariale se prescrit par cinq ans ; qu'en l'espèce, il résulte des termes mêmes du jugement que le conseil de prud'hommes a été saisi par Mme Y... le 27 mai 2005 ; qu'en condamnant la République du Brésil à lui payer 16. 000 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en février 1995 et 100. 000 € de dommages-intérêts pour perte de bénéfice de régime de pension de retraite de régime général et complémentaire sur la période de mars 1982 à mars 1995, sommes afférentes en partie à la période antérieure au 27 mai 2000, la cour d'appel a violé l'article L. 3245-1 du code du travail ; Alors qu'en sixième lieu, la République du Brésil a soutenu, dans ses conclusions d'appel (p. 7 & 8), que pendant ses périodes d'activité au sein des commissions COMFIREM, Mme Y... ne réunissait pas les conditions nécessaires à affiliation aux organismes français de retraite car elle ne disposait pas du statut de résidente en France, son seul titre de séjour étant constitué par une carte spéciale délivrée par le service du protocole du ministère français des affaires étrangères qui ne conférait pas le statut de résident ; qu'en condamnant la République du Brésil à payer 100. 000 € de dommages-intérêts à Mme Y... pour perte de bénéfice de régime de pension de retraite de régime général et complémentaire sur la période de mars 1982 à mars 1995, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Alors qu'enfin, le juge ne peut allouer des dommages-intérêts au titre d'une absence d'affiliation à un régime de retraite complémentaire sans vérifier que les conditions d'adhésion étaient réunies ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a condamné la République du Brésil à payer à Mme Y... des dommages-intérêts pour perte de bénéfice de régime de pension de retraite de régime général et complémentaire, sans justifier que les conditions d'adhésion à ce régime étaient satisfaites ; qu'elle a ainsi privé son arrêt de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil. Le second moyen de cassation fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la République Fédérative du Brésil à payer à Mme Y... la somme de 130. 000 euros à titre de rappel de salaire sur la période de mai 2000 à décembre 2012, et d'avoir dit que le salaire de Mme X... devra être fixé en janvier 2013 au niveau le plus élevé de celui servi à un agent Apo dans l'ambassade de Paris, Aux motifs que « sur les demandes formées au titre du contrat de travail auprès de l'Ambassade Mme X... a été recrutée sur concours en qualité d'auxiliaire d'appui, selon les fonctions énumérées dans le contrat de travail de réceptionniste et les indications sur son bulletin de salaire d'agent administratif/ apo de " apoio " ou appui, repris par elle-même dans certains documents ; Elle a formé depuis l'année 2000 de multiples réclamations relativement à son recrutement en auxiliaire d'appui alors qu'elle exerce les fonctions réelles d'assistante du chef du service de coopération, puis en 2003 d'assistante de deux diplomates du service politique, puis de secrétaire du ministre conseiller et qu'elle est de formation universitaire méritant un salaire d'auxiliaire administratif ; Les pièces produites attestent de référence de Y... X... en qualité de secrétaire dans l'annuaire de l'ambassade et témoignages de satisfaction pour des tâches administratives accomplies, de l'élaboration de documents de référence, de la participation à des réunions de délégations ; Un audit du 27 septembre 2005 fait état du malaise, déjà constaté en 2003, pour l'affectation de 4 salariés, engagés comme auxiliaires d'appui, à des tâches d'auxiliaire administratif qui ont perçu des heures supplémentaires non payables aux agents administratifs ; Mme X... fait état dans sa réclamation du 21 janvier 2008 de l'augmentation de 15 % de la quasi-totalité des auxiliaires d'appui au second semestre 2007 qu'elle n'a pas eue ; II lui a été répondu par le représentant de l'ambassade qu'elle a obtenu 5 % au mois de février 2008 et que les augmentations sont discrétionnaires en fonction de l'appréciation de la hiérarchie ; Le décret du 21 juillet 1995 portant réglementation du régime de recrutement du personnel local des Ambassades, distingue 3 catégories d'auxiliaires,- d'appui,- administratif,- technique et que le recrutement dépend d'un processus sélectif public et de l'existence d'une place vacante et que le transfert d'un emploi à un autre poste ne se réalise que s'il est rempli les exigences spécifiques et est approuvé à l'issue du processus sélectif public organisé pour pourvoir la place vacante ; Le document en pièce 8 produit par l'Ambassade non daté mais rapportable aux années 2007/ 2008, établit que Mme X... avait alors un salaire brut de 2 271. 32 €, et que les salaires des agents Apo s'étagent de 1 483 € à 3 048 € pour 3 agents et que le salaire des agents administratifs varient de 2 839 € à 4 970 € ; Mme X... ne s'étant pas présentée aux concours lui permettant d'être titularisée agent administratif ne peut comparer ses salaires à des agents administratifs titulaires ; Elle est cependant en droit d'obtenir le salaire le plus élevé servi aux agents d'appui au regard de l'activité déployée au sein du service ; II sera alloué dans ces conditions à Mme X... un rappel de salaire brut de 130 000 € pour la période de mai 2000 à décembre 2012 et son salaire devra être fixé selon le salaire le plus haut servi aux agents d'appui dans l'ambassade de Paris en janvier 2013 » (arrêt p. 4 & 5) ; Alors que, d'une part, l'action en paiement de salaires se prescrit par cinq ans ; qu'en l'espèce, il résulte des termes mêmes du jugement que le conseil de prud'hommes a été saisi par Mme Y... le 27 mai 2005 ; qu'en condamnant la République du Brésil à lui payer 130. 000 € à titre de rappel de salaire sur la période de mai 2000 à décembre 2012, somme afférente en partie à la période antérieure au 27 mai 2000, la cour d'appel a violé l'article L. 3245-1 du code du travail ; Alors que, d'autre part, un agent relevant d'une catégorie n'a pas droit au paiement du salaire le plus élevé servi aux agents de même catégorie ; qu'en retenant la solution contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 3211-1 et suivants du code du travail et 1134 du code civil. Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme X..., demanderesse au pourvoi incident Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR partiellement débouté la salariée de sa demande tendant à ce que la République fédérative du Brésil soit condamnée à lui verser des sommes en réparation du préjudice matériel et du préjudice moral résultant de la rupture du principe d'égalité de rémunération dont elle a été victime ; AUX MOTIFS propres QUE Mme X... a été recrutée sur concours en qualité d'auxiliaire d'appui, selon les fonctions énumérées dans le contrat de travail de réceptionniste et les indications sur son bulletin de salaire d'agent administratif/ apo de " apoio " ou appui, repris par elle-même dans certains documents ; qu'elle a formé depuis l'année 2000 de multiples réclamations relativement à son recrutement en auxiliaire d'appui alors qu'elle exerce les fonctions réelles d'assistante du chef du service de coopération, puis en 2003 d'assistante de deux diplomates du service politique, puis de secrétaire du ministre conseiller et qu'elle est de formation universitaire méritant un salaire d'auxiliaire administratif ; que les pièces produites attestent de référence de Y... X... en qualité de secrétaire dans l'annuaire de l'ambassade et témoignages de satisfaction pour des tâches administratives accomplies, de l'élaboration de documents de référence, de la participation à des réunions de délégations ; qu'un audit du 27 septembre 2005 fait état du malaise, déjà constaté en 2003, pour l'affectation de 4 salariés, engagés comme auxiliaires d'appui, à des tâches d'auxiliaire administratif qui ont perçu des heures supplémentaires non payables aux agents administratifs ; que Mme X... fait état dans sa réclamation du 21 janvier 2008 de l'augmentation de 15 % de la quasi-totalité des auxiliaires d'appui au second semestre 2007 qu'elle n'a pas eue ; qu'il lui a été répondu par le représentant de l'ambassade qu'elle a obtenu 5 % au mois de février 2008 et que les augmentations sont discrétionnaires en fonction de l'appréciation de la hiérarchie ; que le décret du 21 juillet 1995 portant réglementation du régime de recrutement du personnel local des Ambassades, distingue 3 catégories d'auxiliaires,- d'appui, administratif, technique et que le recrutement dépend d'un processus sélectif public et de l'existence d'une place vacante et que le transfert d'un emploi à un autre poste ne se réalise que s'il est rempli les exigences spécifiques et est approuvé à l'issue du processus sélectif public organisé pour pourvoir la place vacante ; que le document en pièce 8 produit par l'Ambassade non daté mais rapportable aux années 2007 et 2008 établit que Mme X... avait alors un salaire brut de 2 271, 32 euros, et que les salaires des agents Apo s'étagent de 1. 483 euros à 3 048 euros pour 3 agents et que le salaire des agents administratifs varient de 2 839 euros à 4 970 euros ; que Mme X... ne s'étant pas présentée aux concours lui permettant d'être titularisée agent administratif ne peut comparer ses salaires à des agents administratifs titulaires ; qu'elle est cependant en droit d'obtenir le salaire le plus élevé servi aux agents d'appui au regard de l'activité déployée au sein du service ; AUX MOTIFS adoptés QUE bien que son contrat mentionne : auxiliaire d'appui, elle exerçait les fonctions d'auxiliaire administratif et produit à l'appui de sa demande, un diplôme de bachelier en sciences économiques, un diplôme de médaille « mérite Santos-Dumont », des éloges du conseiller Victor Z..., le décret du 21 juillet 1995 qui définit les fonctions d'auxiliaire d'appui, administratif et technique, l'annuaire interne sur lequel apparaît son prénom sous le nom du ministre de l'économie en qualité de secrétariat ; que conformément à l'article 13 du décret susvisé, la requérante pouvait, si elle considérait ne plus être auxiliaire d'appui mais administratif, faire acte de candidature ; que tel n'a pas été le cas ; qu'au regard des éléments visés, il ne ressort pas que Mme X... n'exerçait que ses fonctions contractuelles ; que le rappel de salaire étant en référence aux salaires versés à une autre catégorie, la demande ne peut prospérer en l'état du dossier ; ALORS QUE l'article 9 du décret de la République brésilienne n° 1. 570 du 21 juillet 1995 se borne à prévoir un processus sélectif public d'entrée dans la catégorie professionnelle des auxiliaires locaux qui donne accès, sans concours complémentaire, aux emplois d'auxiliaire d'appui, d'auxiliaire administratif, d'auxiliaire technique, d'assistant technique et de directeur et professeur d'un centre d'études brésiliennes ou d'établissements congénères ; qu'en retenant que l'accès à l'emploi d'auxiliaire administratif était subordonné à un processus sélectif public spécifique à cet emploi, la cour d'appel a méconnu les termes clairs et précis de la loi étrangère en méconnaissance de l'article 1134 du code civil ; ALORS QUE, subsidiairement, la réussite à un concours ne suffit pas à justifier une différence de salaire entre salariés effectuant un travail égal ; qu'en retenant que Mme X... pouvait se voir refuser une rémunération correspondant aux fonctions d'agent administratif qu'elle exécutait, faute de pouvoir justifier de la réussite au concours d'accès à cet emploi, sans s'attacher aux tâches accomplies à égalité avec les salariés auxquels elle se comparait, la cour d'appel a violé les articles L. 3221-2, L 3221-3 et L 3221-4 du Code du travail.