Cour d'appel, 17 novembre 2023. 19/18419

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 17 NOVEMBRE 2023 N°2023/ 277 Rôle N° RG 19/18419 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFHYS [J] [H] SARL ESAD C/ [Z] [N] Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 5] Copie exécutoire délivrée le :17/11/2023 à : Me Claire ROUYER, avocat au barreau de TOULON Me Marjorie MEUNIER, avocat au barreau de TOULON Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 27 Septembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 19/00263. APPELANTS SARL ESAD, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Claire ROUYER, avocat au barreau de TOULON Monsieur [J] [H] es qualitès de commissaire à l'exécution du plan de la SARL ESAD, demeurant [Adresse 3] représenté par Me Claire ROUYER, avocat au barreau de TOULON INTIMES Madame [Z] [N], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Marjorie MEUNIER, avocat au barreau de TOULON Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 5], demeurant [Adresse 4] représentée par Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 Septembre 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Philippe SILVAN, Président de chambre, et Madame Estelle de REVEL, Conseiller, chargé du rapport. Madame Estelle de REVEL, Conseiller, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : M. Philippe SILVAN, Président de chambre Madame Estelle de REVEL, Conseiller Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Novembre 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Novembre 2023. Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Selon contrat à durée déterminée du 24 juillet 2017, à temps partiel, Mme [N] a été recrutée en qualité d'assistante de vie, niveau 1, par la SARL Vitames Services, aux droits de laquelle vient la SARL Esad. La relation de travail s'est ensuite poursuivie sous la forme d'un contrat à durée indéterminée. À l'issue d'une convention de rupture conventionnelle du 3 décembre 2018, à effet au 21 janvier 2019, Mme [N] et la SARL Esad sont convenues de la rupture du contrat de travail de Mme [N]. Parallèlement, par jugement du 1er septembre 2017, Mme [N] a fait l'objet d'un redressement judiciaire. Son plan de redressement a été arrêté le 18 septembre 2018 et Maître [J] [H] a été désigné en qualité de commissaire à l'exécution du plan. Le 28 février 2019, Mme [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulon d'une demande en requalification de son contrat de travail en contrat à temps complet et en rappel de salaire. Par jugement du 27 septembre 2019, le conseil de prud'hommes de Toulon a': - ordonné la fixation au passif de la SARL Esad des créances suivantes': - 4'498,27 euros de complément de salaires et 449,83 euros de congés payés y afférents'; - 1'500 euros d'article 700 du code de procédure civile'; - dit n'avoir pas lieu à 'exécution provisoire'; - declare le jugement opposable à maitre [J] [H] ès qualités, et au CGEA dans la limite des textes et plafonds réglementaires'; - dit et jugé que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253 -6 à L.3253-8 du code du travail que dans les termes et les conditions résultants des dispositions des articles L.3253-15 et L.3253-17 du code du travail'; - dit et jugé que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la.somme à laquelle serait évaluée le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé pat mandataire judiciaire et justification par celuici de l'absence de fonds disponible ses mains pour procéder à leur paiement'; - débouté la SARL Esad de sa demande reconventionnelle. Le 27 septembre 2019, la SARL Esad a fait appel de ce jugement. A l'issue de leurs conclusions du 27 février 2020, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, la SARL Esad et Maître [H], ès qualités, demandent de': à titre principal'; - réformer le jugement entrepris'; - constater le caractère infondé des demandes de Mme [N]'; en conséquence'; - débouter Mme [N] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions'; en tout état de cause'; - réformer le jugement entrepris'; - débouter Mme [N] de sa demande relative à la condamnation de la société en paiement de dommages et intérêts au titre de l'article 700 du code de procédure civile': 1.800 euros'; ''condamner Mme [N] à payer à la société la somme de 500'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La SARL Esad et Maître [H], ès qualités, s'opposent à la demande en requalification de son contrat de travail en contrat à temps complet formée par Mme [N] aux motifs': ''que le conseil de prud'hommes s'est appuyé, à tort, sur les dispositions de l'article L. 3123'6 du code du travail qui ne régit que l'absence de certaines mentions dans le cadre du contrat de travail, alors que Mme [N] invoquait les variations de son temps de travail sur la période de septembre 2017 à juillet 2018, ''que la présomption de travail à temps complet ne constitue qu'une présomption simple que l'employeur peut renverser s'il rapporte la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, ''qu'avant chaque début de mois Mme [N] se voyait remettre son planning du mois suivant faisant état de ses horaires de travail, ''que la communication ce planning est bien intervenue dans le respect du délai conventionnel de trois jours, ''qu'en outre, conformément à la convention collective applicable, une annualisation du temps de travail avait été mise en place, ''que Mme [N] n'a jamais émit la moindre contestation quant à une prétendue impossibilité d'avoir connaissance de son rythme de travail., ''qu'elle disposait de la possibilité de refuser certaines missions ainsi que le prévoyait son contrat de travail, ''que Mme [N] exerçait un autre emploi à temps partiel, ''que par avenant du 1er août 2018, elle a proposé à Mme [N] un contrat de travail à temps partiel avec une mensualisation supérieure, ''que Mme [N] ne pas allait chercher la lettre recommandée avec accusé de réception lui adressant cet avenant. La SARL Esad et Maître [H], ès qualités, s'opposent en outre à la demande en dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail de Mme [N] aux motifs': ''que Mme [N] ne rapporte pas la preuve du préjudice qu'elle soutient avoir subi, ''que la jurisprudence retient que l'existence d'un préjudice n'est désormais, même en matière sociale, plus présumée, et celui qui invoque un manquement aux règles de la responsabilité civile devra prouver cumulativement l'existence d'une faute, d'un lien de causalité et d'un préjudice, ''qu'ainsi, la notion de préjudice systématique est désormais abandonnée, ''que Mme [N], qui formulait également une demande de rappel de salaire pour le même motif, ne saurait être indemnisée deux fois pour un même chef de demande. La SARL Esad et Maître [H], ès qualités, concluent au rejet de la demande de Mme [N] au titre des frais de transport aux motifs': - que la prise en charge des frais de transport par l'employeur est subordonnée à la remise ou, à défaut, à la présentation des titres par le salarié, - que ces titres doivent permettre d'identifier le titulaire et être conforme aux règles de validité définies par l'établissement public, la régie, l'entreprise où la personne mentionnée à l'article R.3261-2 du code du travail, ou, le cas échéant, par la personne chargée de la gestion du service public de location de vélos, - que le seul document produit aux débats a été établi a posteriori par un bureau de presse, - qu'il n'est pas dressé dans les formes requises d'une attestation en justice, à la fin que ce document fait état d'une Mme [Y] [N] et non de Mme [N]. Selon ses conclusions du 26 mars 2020, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, Mme [N] demande de': à titre principal'; - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a': - Ordonné la fixation au passif de la SARL Esad des créances suivantes': - 4498,27 euros de complément de salaire et 449,83 euros de congés payés afférents, - 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Déclaré le jugement opposable à Maître [H], ès qualités, et au CGEA dans la limite des textes et plafonds applicables, - dit et jugé que l'AGS devrait procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253-6 à L.3253-8 dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15 et L.3253-17 du code du travail'; - dit et jugé que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évaluée le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains procédait au paiement'; - infirmer en ce qu'elle a été déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, solde des congés payés dû, et indemnité de transport'; et statuant à nouveau'; - condamner la SARL Esad à lui payer': - 3'000'€ à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail'; - 717.86'€ brut au titre du solde des congés payés dû'; - 257.45'€ au titre de l'indemnité de transport'; à titre subsidiaire'; - fixer son salaire de référence à la somme de 1'206.18'€ brut'; - condamner la SARL Esad à lui payer'; - 1'943.98'€ brut au titre du rappel de salaire pour la période du 01.03.2018au 31.07.2018'; - 194.40'€ brut au titre des congés payés subséquents'; - infirmer en ce qu'elle a été déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, solde des congés payés dû, et indemnité de transport'; et statuant à nouveau'; - condamner la SARL Esad à lui payer': - 3'000'€ à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail'; - 717.86'€ brut au titre du solde des congés payés dû'; - 257.45'€ au titre de l'indemnité de transport'; et en tout état de cause,'; - condamner la SARL Esad à lui payer la somme de 2'500'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens'; - dire qu'elles entrent des les dispositions de l'article L.'622-17 du code de commerce'; - ordonner à maitre [H] de les payer par priorité sur les fonds disponibles, et dans l'hypothèse où il serait insuffisante ordonner à maitre [H] de solliciter la résiliation de l'autorisation de poursuite d'activités et le prononcer d'un jugement de liquidation afin d'obtenir la garantie des AGS'; - dire le présent jugement opposable au CGEA [Localité 5]. Mme [N] soutient qu'elle est bien fondée à former une demande en rappel de salaire à l'encontre de la SARL Esad. A titre principal, elle sollicite la requalification de son contrat de travail en temps complet aux motifs': ''que l'article L3123-6 du code du travail dispose que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit et qu'il mentionne': 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois'; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification'; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié'; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat et que l'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat, ''que son contrat de travail prévoyait une durée mensuelle de travail effectif de 43,33 heures, ''que son temps de travail a été modifié unilatéralement par la SARL Esad et que sa durée mensuelle de travail a oscillé selon les mois de 33 heures à 140 heures, ''qu'ainsi, en raison du nombre d'heures effectuées, elle s'est trouvée dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail, ''que contrairement à ce que soutient la SARL Esad, aucun planning ne lui a été communiqué alors que la convention collective applicable prévoit que les plannings prévisionnels sont adressés au salarié au moins sept jours à l'avance. A titre subsidiaire, elles soutient': ''que selon l'article L3123-13 du code du travail lorsque, pendant une période de douze semaines consécutives ou pendant douze semaines au cours d'une période de quinze semaines ou pendant la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3121-44 si elle est supérieure, l'horaire moyen réellement accompli par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou de l'équivalent mensuel de cette durée, l'horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d'un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé. L'horaire modifié est égal à l'horaire antérieurement fixé auquel est ajoutée la différence entre cet horaire et l'horaire moyen réellement accompli, ''que son contrat de travail prévoyait une durée mensuelle de travail effectif De 43,33 heures, ''que pour la période de décembre à février 21018, elle a effectué une moyenne de 122.08h, ''qu'à compter du 1er mars 2018, et conformément aux dispositions de l'article L3123-13 du code du travail, elle doit être payée sur la base de 122.08h. Au soutien de sa demande en dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, Mme [N] expose qu'elle a accompli un nombre d'heures nettement supérieures aux 10'% d'heures complémentaires prévues par le contrat de travail, que cette exécution déloyale par la SARL Esad a eu pour effet que cette dernière n'a pas majoré les heures, qu'elle a donc perçu un salaire moindre et qu'elle est en droit de solliciter l'indemnisation du préjudice subi. Mme [N] affirme que lors de la rupture du contrat de travail, il restait un solde de 18,30 jours de congés payés, qu'elle n'a perçu de ce chef qu'une somme de 257,77 euros et qu'il subsiste donc en conséquence en sa faveur un solde de 717,86 euros bruts. Enfin, Mme [N] fait valoir que selon l'article L.'3261-2 du code du travail l'employeur prend en charge, dans une proportion et des conditions déterminées par voie réglementaire, le prix des titres d'abonnements souscrits par ses salariés pour leurs déplacements entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail accomplis au moyen de transports publics de personnes ou de services publics de location de vélos, qu'ensa qualité d'assistante de vie elle a été amenée à se déplacer au domicile des bénéficiaires, qu'elle a acquis une carte de transport en commun pour un montant de 514,90 euros et que la SARL Esad doit régler la somme de 257,45 euros de ce chef. A l'issue de ses conclusions 25 mars 2020, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, l'AGS-CGEA demande de': en toute hypothèse': - dire et juger qu'elle a d'ores et déjà procédé à l'avance d'une somme totale de 892,27'€ décomposée comme suit': - 888,89'€ au titre des salaires du 1er au 31/08/2017'; - 3,38'€ à titre de primes et accessoires de salaire'; - exclure de la garantie de l'ags la somme éventuellement allouée au titre de l'article 700 du code de procédure civile'; à titre principal': - infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de toulon le 27 septembre 2019 en ce qu'il a': - fixé la créance de Mme [N] au passif de la procédure collective de la société Esad aux sommes de 4'498.27'€ à titre de rappel de salaire outre 449.83'€ au titre des congés payés y afférents'; - le confirmer pour le surplus'; en conséquence, - débouter Mme [N] de ses demandes de rappel de salaire outre congés payés y afférents de septembre 2017 à juillet 2018 à titre principal et de mars à juillet 2018 à titre subsidiaire'; - débouter Mme [N] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail'; - débouter Mme [N] de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés'; - débouter Mme [N] de sa demande d'indemnité de transport'; - condamner Mme [N] aux entiers dépens'; subsidiairement': - exclure de sa garantie les sommes éventuellement allouées à titre de rappel de salaire outre congés payés y afférents, dommages et intérêts pour exécution déloyale, indemnité compensatrice de congés payés, frais de transport postérieures au 1er septembre 2017, date du redressement judiciaire, en l'absence de liquidation judiciaire'; - dire et juger que sa garantie ne pourra être que subsidiaire en l'état du plan de redressement en date du 18 septembre 2018'; - condamner qui il appartiendra aux entiers dépens. L'AGS-CGEA s'oppose à la requalification du contrat de travail de Mme [N] en contrat de travail à temps complet aux motifs': - que les dispositions de l'article L. 3123-6 du code du travail ne prévoient la requalification encourue qu'en cas d'absence de certaines mentions dans le contrat de travail, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, - que Mme [N], qui affirme qu'elle se tenait en permanence à la disposition de la SARL Esad, ne démontre pas que cette dernière n'a pas respecté les modalités de changement de plannings prévues par le contrat de travail, - que la SARL Esad démontre qu'elle transmettait les plannings à ses salariés avant chaque début de mois, - que Mme [N] ne ne peut prétendre s'être tenue en permanence à la disposition de son employeur, - qu'elle travaillait également pour le compte d'un autre employeur, - qu'une annualisation de travail était en place au sein de la SARL Esad, - que la présomption attachée à une requalification en temps plein est une présomption simple, - que Mme [N], qui forme une demande de rappel de salaire sur la base d'une durée mensuelle moyenne de travail de 122,08'heures, ne rapporte pas la preuve que les conditions prévues par l'article L. 3123-13 du Code du travail était réunies. elle expose en outre': - que Mme [N] a fait l'objet d'un jugement de redressement initial du 1er septembre 2017, - que les demandes de rappel de salaire sont postérieures à cette date et que, en l'absence de liquidation indiciaire, elles ne ressortent pas du champ de sa garantie, - que la SARL Esad bénéficiant d'un plan de redressement, est devenue in bonis, - que sa garantie ne pourrait être que subsidiaire en application des dispositions de l'article L. 3253-20 du code du travail. L'AGS-CGEA fait valoir': - que la jurisprudence a mis fin au principe de l'automaticité du préjudice, de sorte qu'il appartient désormais au demandeur de rapporter la preuve de l'existence de son préjudice et du quantum allégué à ce titre, - que Mme [N] est défaillante dans l'administration de la preuve de son préjudice, - qu'en toute hypothèse, cette demande est née de l'exécution du contrat de travail, de sorte qu'elle ne rentre pas dans le cadre de sa garantie en l'état d'un redressement judiciaire en date du 1er septembre 2017 et en l'absence de liquidation judiciaire, - que la SARL Esad d'un plan de redressement depuis le 18 septembre 2018, elle est redevenue in bonis, de sorte que le principe de subsidiarité doit trouver application. L'AGS-CGEA expose que : - que, malgré la suspension du contrat de travail pour maladie, les congés payés ont été comptabilisés par l'employeur, - que le calcul de Mme [N] est donc nécessairement erroné, - qu'en toute hypothèse, les droits sont nécessairement nés postérieurement au jugement de redressement judiciaire, de sorte qu'en l'absence de liquidation judiciaire, cette demande ne pourra être garantie, - que sa garantie ne pourra être que subsidiaire en l'état du plan de redressement en date du 18 septembre 2018. Enfin, l'AGS-CGEA indique': - que rien ne démontre que l'abonnement invoqué par Mme [N] a été souscrit en vue d'accomplir sa prestation de travail, - que la demande formée par Mme [N] sera donc rejetée, - que, subsidiairement, selon l'article R. 3161-1 du code du travail l'employeur prend en charge 50'% de l'abonnement, - que cette prétention sera donc réduite, - qu'en l'état du redressement judiciaire du 1er septembre 2017 et en l'absence de liquidation judiciaire, une telle demande ne ressort pas de sa garantie, - qu'en tout état de cause, la société étant in bonis, il conviendra d'appliquer le principe de subsidiarité prévu par l'article L. 3253-20 du code du travail. La clôture de l'instruction a été prononcée le 7 juillet 2023. Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties. SUR CE': sur le rappel de salaire': L'article L.'3123-6 du code du travail prévoit que': Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne': 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois'; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification'; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié'; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat. L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au delà de la durée fixée par le contrat. Il est de jurisprudence constante que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. En l'espèce, Mme [N] a été engagée par la SARL Esad en qualité d'assistante de vie, à temps partiel, d'abord sous la forme d'un contrat à durée déterminée puis sous la forme d'un contrat à durée indéterminée du 15 septembre 2017. Ce dernier contrat précise que la durée de travail de Mme [N] sera de 10 heures hebdomadaires, soit 43,33 heures mensuelles et 520 heures annuelles. Il est constant que ce contrat de travail ne mentionne pas la répartition de la durée de travail de Mme [N] entre les jours de la semaine et du mois. Cependant, il ressort du contrat de travail en question que la SARL Esad relevait du champ d'application de la convention collective n°3127 du service à la personne. Dès lors, conformément à la dérogation prévue par l'article L.3123-6, 1° du code du travail concernant les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile, la SARL Esad n'était pas tenue de mentionner dans le contrat de travail la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Le moyen tiré de la violation de l'article L.3123-6, 1° du code du travail est donc inopérant pour entraîner la requalification en contrat de travail à temps complet du contrat à durée indéterminée de Mme [N]. L'article L.3123-13 du code du travail édicte que': Lorsque, pendant une période de douze semaines consécutives ou pendant douze semaines au cours d'une période de quinze semaines ou pendant la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3121-44 si elle est supérieure, l'horaire moyen réellement accompli par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou de l'équivalent mensuel de cette durée, l'horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d'un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé. L'horaire modifié est égal à l'horaire antérieurement fixé auquel est ajoutée la différence entre cet horaire et l'horaire moyen réellement accompli. L'article L3121-41 du code du travail dispose que': Lorsqu'est mis en place un dispositif d'aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, les heures supplémentaires sont décomptées à l'issue de cette période de référence. Cette période de référence ne peut dépasser trois ans en cas d'accord collectif et neuf semaines en cas de décision unilatérale de l'employeur. Si la période de référence est annuelle, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au delà de 1'607 heures. Si la période de référence est inférieure ou supérieure à un an, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au delà d'une durée hebdomadaire moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence. Enfin, l'article L.3121-44 du même code énonce que': En application de l'article'L. 3121-41, un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine. Il prévoit': 1° La période de référence, qui ne peut excéder un an ou, si un accord de branche l'autorise, trois ans'; 2° Les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d'horaires de travail'; 3° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et des départs en cours de période de référence. Lorsque l'accord s'applique aux salariés à temps partiel, il prévoit les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail. L'accord peut prévoir une limite annuelle inférieure à 1'607 heures pour le décompte des heures supplémentaires. Si la période de référence est supérieure à un an, l'accord prévoit une limite hebdomadaire, supérieure à trente-cinq heures, au delà de laquelle les heures de travail effectuées au cours d'une même semaine constituent en tout état de cause des heures supplémentaires dont la rémunération est payée avec le salaire du mois considéré. Si la période de référence est inférieure ou égale à un an, l'accord peut prévoir cette même limite hebdomadaire. Les heures supplémentaires résultant de l'application du présent alinéa n'entrent pas dans le décompte des heures travaillées opéré à l'issue de la période de référence mentionnée au 1°. L'accord peut prévoir que la rémunération mensuelle des salariés est indépendante de l'horaire réel et détermine alors les conditions dans lesquelles cette rémunération est calculée, dans le respect de l'avant-dernier alinéa. En l'espèce, selon accord de branche du 13 octobre 2016, les partenaires sociaux sont convenus de l'annualisation du temps de travail des salariés des entreprises de services à la personne sur une période de référence de douze mois correspondant à l'année civile. Le contrat de travail de Mme [N] prévoyait une durée hebdomadaire de travail de 10 heures. Il ressort des bulletins de paie de Mme [N] que, du mois d'août au mois de décembre 2017, période de référence, elle a travaillé pendant une durée totale de 377,28 heures, soit une moyenne hebdomadaire de 21,78 heures. En application des dispositions de l'article L.3123-13 du code du travail, elle était fondée à solliciter, à compter du 1er janvier 2018, le bénéfice d'un contrat de travail pour une durée hebdomadaire de travail de 21,78'euros. La SARL Esad justifie que, selon lettre recommandée avec accusé de réception, refusée par Mme [N], elle a vainement adressé à celle-ci un avenant portant, à effet au 1er janvier 2018, sa durée de travail hebdomadaire à 24,42 heures. Le défaut d'augmentation de la durée hebdomadaire de travail de Mme [N] à compter du 1er janvier 2018 est imputable à la carence de Mme [N]. Elle ne peut en conséquence, pour l'année 2018, prétendre à un rappel de salaire. Concernant la période courant du 1er janvier au 31 décembre 2018, Mme [N], dont le contrat de travail a été suspendu pour arrêt maladie du 20 au 29 juin, puis du 31 août au 14 septembre et à compter du 1er octobre, a travaillé pendant une durée moyenne hebdomadaire de 20,44 heures. La rupture de son contrat de travail a pris effet au 21 janvier 2019 par l'effet de la rupture conventionnelle du 3 décembre 2018. Mme [N] ne peut en conséquence prétendre à aucun rappel de salaire entre le 1er janvier et le 21 janvier 2019. Le jugement déféré qui, après avoir retenu que le contrat de travail de Mme [N] devait être requalifié en contrat de travail à temps complet et a condamné la SARL Esad à lui payer la somme de 4'498,27 euros à titre de complément de salaires, outre 449,83 au titre des congés payés afférents, sera infirmé. sur les dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail': L'article L. 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Mme [N] a été déclarée infondée en sa demande en rappel de salaire. Elle ne rapporte la preuve à l'égard de la SARL Esad d'aucun grief constitutif de la part de la SARL Esad d'une exécution déloyale du contrat de travail. Le jugement déféré, qui l'a déboutée de sa demande en dommages-intérêts de ce chef, sera confirmé. sur la demande au titre des congés payés': Il ressort de l'article L.'3141-1 du code du travail, tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l'employeur dans les conditions fixées au présent chapitre. L'article L.3141-3 du même code précise que le salarié qui, au cours de l'année de référence, justifie avoir travaillé chez le même employeur pendant un temps équivalent à un minimum d'un mois de travail effectif a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail et que la durée totale du congé exigible ne peut excéder trente jours ouvrables. Il résulte des articles L. 3141-1, L.3141-3, L. 3141-5 et L.3141-26 du code du travail et de l'article 1353, interprétés à la lumière de l'article 7 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail qu'il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. Lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé payé. Par ailleurs, selon l'article 7 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail les États membres prennent les mesures nécessaires pour que tout travailleur bénéficie d'un congé annuel payé d'au moins quatre semaines, conformément aux conditions d'obtention et d'octroi prévues par les législations et/ou pratiques nationales. Par ailleurs, l'article 31 paragraphe 2 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne dispose que tout travailleur a droit à une limitation de la durée maximale du travail et à des périodes de repos journalier et hebdomadaire, ainsi qu'à une période annuelle de congés payés. Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne que la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, n'opère aucune distinction entre les travailleurs qui sont absents du travail en vertu d'un congé de maladie, pendant la période de référence, et ceux qui ont effectivement travaillé au cours de ladite période. Il s'ensuit que, s'agissant de travailleurs en congé maladie dûment prescrit, le droit au congé annuel payé conféré par cette directive à tous les travailleurs ne peut être subordonné par un État membre à l'obligation d'avoir effectivement travaillé pendant la période de référence établie par ledit État (CJUE, 20 janvier 2009, C-350/06, Schultz-Hoff, point 41'; CJUE 24 janvier 2012, C-282/10, Dominguez, point 20). La Cour de justice de l'Union européenne juge qu'il incombe à la juridiction nationale de vérifier, en prenant en considération l'ensemble du droit interne et en faisant application des méthodes d'interprétation reconnues par celui-ci, si elle peut parvenir à une interprétation de ce droit permettant de garantir la pleine effectivité de l'article 7 de la directive 2003/88/CE et d'aboutir à une solution conforme à la finalité poursuivie par celle-ci (CJUE, 24 janvier 2012, affaire C-282/10, Dominguez). Par arrêt du 6 novembre 2018 (C-569/16 Stadt Wuppertal c/ Bauer et C-570/16 Willmeroth c/ Brossonn), la Cour de justice de l'Union européenne a jugé qu'en cas d'impossibilité d'interpréter une réglementation nationale de manière à en assurer la conformité avec l'article 7 de la directive 2003/88/CE et l'article 31, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux, la juridiction nationale doit laisser ladite réglementation nationale inappliquée. La Cour de justice de l'Union européenne précise que cette obligation s'impose à la juridiction nationale en vertu de l'article 7 de la directive 2003/88/CE et de l'article 31, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux lorsque le litige oppose un bénéficiaire du droit à congé à un employeur ayant la qualité d'autorité publique et en vertu de la seconde de ces dispositions lorsque le litige oppose le bénéficiaire à un employeur ayant la qualité de particulier. Dès lors, l'AGS-CGEA ne peut prétendre à l'exclusion de l'assiette de calcul des congés payés de Mme [N], des périodes de suspension de son contrat de travail pour arrêt maladie de droit commun. Il n'est pas allégué ni démontré que la SARL Esad a pris les mesures propres à assurer à Mme [N] la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé. Mme [N] est en conséquence fondée à réclamer la fixation de sa créance au passif de la SARL Esad à la somme de 717.86'€ bruts correspondant aux congés payés non-pris pendant la relation de travail. Cette créance, qui est née postérieurement au jugement arrêtant le plan de redressement de la SARL Esad et ne ressort pas de la garantie de l'AGS-CGEA telle que définie par les articles L.'3253-8 et suivants du code du travail. sur la demande en remboursement des titres de transport': Selon l'article L3261-2 du code du travail, L'employeur prend en charge, dans une proportion et des conditions déterminées par voie réglementaire, le prix des titres d'abonnements souscrits par ses salariés pour leurs déplacements entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail accomplis au moyen de transports publics de personnes ou de services publics de location de vélos L'article R.3261-2 du même code précise que': L'employeur prend en charge les titres souscrits par les salariés, parmi les catégories suivantes': 1° Les abonnements multimodaux à nombre de voyages illimité ainsi que les abonnements annuels, mensuels, hebdomadaires ou à renouvellement tacite à nombre de voyages illimité émis par la Société nationale des chemins de fer (SNCF) ainsi que par les entreprises de transport public, les régies et les autres personnes mentionnées au II de l'article 7 de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs'; 2° Les cartes et abonnements mensuels, hebdomadaires ou à renouvellement tacite à nombre de voyages limité délivrés par la Régie autonome des transports parisiens (RATP), la Société nationale des chemins de fer (SNCF), les entreprises de l'Organisation professionnelle des transports d'Ile-de-France ainsi que par les entreprises de transport public, les régies et les autres personnes mentionnées au II de l'article 7 de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs'; 3° Les abonnements à un service public de location de vélos. Enfin, l'article R3261-5 du code du travail édicte que': La prise en charge des frais de transport par l'employeur est subordonnée à la remise ou, à défaut, à la présentation des titres par le salarié. Pour être admis à la prise en charge, les titres doivent permettre d'identifier le titulaire et être conformes aux règles de validité définies par l'établissement public, la régie, l'entreprise ou la personne mentionnés à l'article R. 3261-2, ou, le cas échéant, par la personne chargée de la gestion du service public de location de vélos. Lorsque le titre d'abonnement à un service public de location de vélos ne comporte pas les noms et prénoms du bénéficiaire, une attestation sur l'honneur du salarié suffit pour ouvrir droit à la prise en charge des frais d'abonnement. Pour les salariés intérimaires, une attestation sur l'honneur adressée à l'entreprise de travail temporaire mentionnée à l'article L. 1251-45, qui est leur employeur, suffit pour ouvrir droit à la prise en charge des frais d'abonnement à un service de transport public de voyageurs ou à un service public de location de vélos. L'attestation produite aux débats par Mme [N], selon laquelle, au cours de l'année 2018, elle a acheté chaque semaine une carte RMTT «'7 jours'» pour un prix de 9,90'€ l'unité n'indique pas l'identité du titulaire de ces cartes alors qu'il ne peut être dérogé à cette obligation que pour les titres d'abonnement à un service public de location de vélos. Mme [N] ne peut donc prétendre au remboursement des cartes en question. Le jugement déféré, qui l'a déboutée de sa demande de ce chef, sera confirmé. sur le surplus des demandes': Il a été partiellement fait droit aux demandes de Mme [N]. Il lui sera en conséquence allouée la somme de 500'euros au titre de ses frais irrépétibles et la SARL Esad sera déboutée de sa demande de ce chef. PAR CES MOTIFS'; STATUANT PUBLIQUEMENT ET CONTRADICTOIREMENT'; INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Toulon du 27 septembre 2019 en ce qu'il a': - ordonné la fixation au passif de la SARL Esad des sommes de 4'498,27 euros de complément de salaires et de 449,83 euros de congés payés y afférents'; - débouté Mme [N] de sa demande au titre du solde sur congés payés dû'; LE CONFIRME pour le surplus'; STATUANT à nouveau'; FIXE la créance de Mme [N] au passif de la SARL Esad aux sommes suivantes': - 717.86'€ brut à titre de solde sur congés payés dû'; - 500'euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile'; DECLARE le présent arrêt opposable à l'AGS-CGEA'; DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes'; DIT que les dépens seront mis à la charge du passif de la SARL Esad. Le Greffier Le Président