Cour d'appel, 22 décembre 2023. 21/00657

ARRÊT DU 22 Décembre 2023 N° 1876/23 N° RG 21/00657 - N° Portalis DBVT-V-B7F-TTPG GG/CH Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DUNKERQUE en date du 22 Avril 2021 (RG 20/0032 -section ) GROSSE : Aux avocats le 22 Décembre 2023 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANT : M. [D] [I] [Adresse 1] représenté par Me Sophie DEBRAY, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMÉE : S.A.S. SPIE INDUSTRIE & TERTIAIRE désormais dénommée SPIE BUILDING SOLUTIONS [Adresse 2] représentée par Me Catherine CAMUS-DEMAILLY, avocat au barreau de DOUA,I substitué par Me Cécile HULEUX, avocate assisté de Me Caroline HENOT, avocat au barreau de LILLE, substitué par Me Régis DEBROISE, avocat au barreau de LILLE COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ Muriel LE BELLEC : conseiller faisant fonction de PRÉSIDENT DE CHAMBRE Gilles GUTIERREZ : CONSEILLER Nathalie RICHEZ-SAULE : CONSEILLER GREFFIER lors des débats : Valérie DOIZE DÉBATS : à l'audience publique du 27 Septembre 2023 Le prononcé de l'arrêt a été prorogé du 24 novembre 2023 au 22 décembre 2023 pour plus ample délibéré. ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 22 Décembre 2023, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Muriel LE BELLEC, conseiller désigné pour exercer les fonctions de président et par Cindy LEPERRE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 06 septembre 2023 EXPOSE DU LITIGE La SAS SPIE INDUSTRIE & TERTIAIRE devenue la société SPIE BUILDING SOLUTIONS (la société SPIE ci-après) a pour activité la gestion de services techniques. Elle emploie habituellement plus de 10 salariés et applique la convention collective nationale des entreprises de travaux publics. Elle a engagé sous la dénomination SPIE-TRINDEL M. [D] [I], né en 1970, par contrat de travail à durée indéterminée du 28/09/1998 en qualité d'ingénieur coefficient B11. Au cours de sa carrière, M. [I] a occupé les postes de responsable d'affaires (2003), de responsable de l'activité automatisme (2004), de chef de service (2007). A compter du 01/12/2014, il a été affecté aux fonctions de chef de département position B4, pour une rémunération annuelle de 61.750 €, outre une rémunération annuelle variable fixée entre 0 et 25 %. Un avenant du 21/01/2019 a confié à M. [I] des fonctions de chef de service. La société SPIE a diffusé le 23/01/2020 la nouvelle organisation opérationnelle du département sidérurgie Nord Pas de Calais faisant apparaître un autre chef de service (M. [C]), M. [I] étant affecté comme chargé de mission. Par courriel du 16/03/2020, le salarié a dénoncé la rétrogradation qui lui était imposée, un avenant lui ayant été remis pour l'affecter comme chef de projet, son équipe étant supprimée et sa rémunération modifiée. Le 18/03/2020, M. [I] a été arrêté pour maladie. Le médecin du travail a établi un avis d'aptitude le 04/05/2020. Le 05/05/2020, le salarié a expliqué que l'emploi déclaré à la médecine du travail est celui de chargé de mission, et non de chef de service, modification refusée. Plusieurs échanges de courriels sont intervenus, l'employeur répondant le 10/06/2020 réfutant toute modification non concertée du contrat de travail, et proposant de faire évoluer le poste de chargé de mission à responsable de développement, orienté projet. Le salarié était arrêté pour maladie le 16/06/2020 jusqu'au 14/08/2020. Par lettre du 18/06/2020, M. [I] a pris acte de la rupture du contrat de travail, aux motifs suivants : «par la présente et suite à votre mail du 15 juin 2020 qui confirme de manière incontestable votre volonté délibérée de me nuire, votre persistance à bafouer mes droits les plus élémentaires, votre persistance à refuser toutes mes tentatives de règlement amiable de ma situation que vous m'imposez depuis plusieurs mois sans que vous ne puissiez la justifier, et à défaut d'une régularisation que vous refusez, je suis contraint de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts exclusifs en raison de tous vos manquements graves et répétés à mon égard qui rendent impossible toute poursuite de mon contrat qui dans les faits a déjà pris fin depuis le jeudi 11 juin 2020, date à laquelle vous m'avez retiré toute activité et toute fonction, m'évinçant purement et simplement de la société. La situation que j'ai dénoncée à plusieurs reprises dans nos différents échanges ne fait que s'aggraver puisque non seulement aujourd'hui vous ne me fournissez plus aucun travail mais de surcroît vous tentez de manière particulièrement malhonnête de renverser la situation en indiquant que «tu es visiblement résolu à partir le plus rapidement possible en judiciarisant au maximum la situation...» C'est choquant et atterrant. Je suis choqué et atterré par votre façon d'agir et de tronquer à la fois les événements en tentant de renverser la situation comme si je l'avais échafaudée voire souhaitée, mais également les propos que nous avons échangés et que vous n'assumez pas alors que depuis plusieurs mois je suis victime de pressions et d'injustices inqualifiables qui portent atteinte à mon professionnalisme irréprochable depuis 22 ans comme en attestent tous mes entretiens d'évaluation, et à mon intégrité tant physique que psychique, comme en attestent les deux arrêts de travail dont j'ai fait l'objet sur une période de quatre mois alors qu'en 22 ans je ne me suis jamais arrêté une seule journée. Vos agissements et votre mauvaise foi sont devenus intolérables et me contraignent à prendre acte de la rupture de mon contrat dont vous devez assumer toutes les conséquences devant les tribunaux puisque vous m'invitez à la judiciarisation de la situation que manifestement vous préférez, ce que je regrette profondément. Il est manifeste que nous n'avons pas la même notion de la loyauté et de l'objectivité dont vous ne cessez de vous prévaloir pour justifier vos agissements que vous me faites subir, rendant impossible la poursuite de mon contrat que j'exécute depuis 22 ans avec implication, professionnalisme, honnêteté et dans le strict intérêt de la société à laquelle je suis très attaché. Vos affirmations et propos mensongers ne résisteront pas à la chronologie des faits qui démontre l'impasse dans laquelle vous m'avez placé sans mon consentement car ce que vous qualifiez de «proposition» est en définitive une modification substantielle de mon contrat déjà entérinée depuis le mois de janvier 2020 sans aucune concertation avec moi et sans aucun accord de ma part. En effet le 23 janvier 2020, M. [P] a diffusé à l'ensemble du personnel un nouvel organigramme où j'apparais chargé de mission au lieu de chef de service, me trouvant ainsi rétrogradé autoritairement de manière totalement sournoise, me discréditant auprès de l'ensemble de la société et en particulier de mon équipe qui de fait ne se trouvait plus sous mon autorité et le lendemain l'annonce été réitérée lors de la journée des v'ux en séance plénière à plus d'une centaine de personnes. A cette modification de mon contrat, à la rupture de fait que vous m'imposez depuis le 11 juin 2020, s'ajoute également votre refus de régulariser ma RAV que je conteste, comme je vous l'ai exposé tant oralement que par écrit, à plusieurs reprises, sans que vous ne daigniez y répondre, représentant ne serait-ce que pour l'année 2019 un delta en ma défaveur de 9.513 €, me privant ainsi sur cette année et sur toutes les autres années passées de revenus substantiels qu'il conviendra aussi de régulariser à hauteur de la RAV contractuelle que j'aurais dû percevoir. Pour 2020, comme d'ailleurs c'est le cas chaque année, aucun de mes objectifs ne m'ayant été fixé en début d'année, vous me devez ma RAV contractuelle au prorata temporis. Je ne comprends toujours pas les raisons qui vous ont motivé à me traiter de la sorte mais j'espère que les tribunaux que vous me contraignez à saisir pour faire valoir mes droits me rendront justice et que j'obtiendrai réparation de tout mon préjudice subi malgré ma volonté de régler cette situation autrement(...)». L'employeur a répondu le 01/07/2020 pour contester toute modification du contrat de travail. Estimant que la prise d'acte doit produire les effets d'un licenciement nul et sinon sans cause réelle et sérieuse, M. [I] a saisi le 29/10/2020 le conseil de prud'hommes de Dunkerque de diverses demandes indemnitaires relatives à des rappels de rémunération variable, à des faits de harcèlement moral, à un manquement à l'obligation de sécurité, et à la rupture du contrat de travail. Par jugement du 22/04/2021, le conseil de prud'hommes a : - dit et jugé que la prise d'acte du contrat de travail de M. [D] [I] en date du 18 juin 2020 est infondée et l'a requalifiée en démission, - dit et jugé que Monsieur [I] n'a subi aucun harcèlement de la part de son employeur, - condamné la SAS SPIE ET TERTIAIRE à verser à M. [D] [I] les sommes de : - 28 672,27 euros au titre de rappel de rémunération variable pour les années 2017 à 2020, - 2.867,22 euros au titre des congés payés afférents, - 860,17 euros au titre de la prime de vacances afférente, - 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté M. [I] du surplus de ses demandes, - débouté la SAS SPIE ET TERTIAIRE de sa demande reconventionnelle, - laissé les dépens éventuels à la charge de la SAS SPIE ET TERTIAIRE. Il a été interjeté appel de ce jugement par M. [I] par déclaration du 12/05/2021. Selon ses conclusions du 05/09/2023, M. [I] demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : - dit et jugé que la prise d'acte du contrat de travail est infondée et l'a requalifiée en démission, - dit et jugé qu'il n'a subi aucun harcèlement de la part de son employeur, - Ce faisant : Dire et juger que la prise d'acte de rupture du contrat le 18 juin 2020 doit produire les effets, à titre principal d'un licenciement nul, à titre subsidiaire d'un licenciement dépourvu de toute cause réelle et sérieuse, Fixer le salaire brut mensuel en son dernier état à la somme de 7309,25 euros, Condamner la SAS SPIE BUILDING SOLUTIONS à lui verser les sommes suivantes: ' 15 000 euros au titre de manquement par la société à son obligation de sécurité ' 15 000 euros au titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ' 21 927,75 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ' 2 192,77 euros au titre des CP afférents ' 657,83 euros au titre de la prime de vacances ' 73 457,96 euros au titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ' A titre principal 175.000 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement nul sur le fondement de l'article L1235-1 du code du travail, ' A titre subsidiaire 120.602,62 euros au titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L1235-3 du code du travail, - d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté du surplus de ses autres demandes, Ce faisant de condamner la société à lui verser les sommes de : 15.416 euros au titre des rappels de CP sur la RAV versée de 2003 à 2020, 4.624,8 euros au titre de rappels de prime de vacances afférente, 15.000 euros au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé qu'il était bien fondé en sa demande de rappel de rémunération variable, CP afférents et prime de vacances sur la période de 2017 à 2020 mais l'infirmer en ce qu'il l'a débouté de ses demandes à ce titre sur la période de 2003 à 2016, - ce faisant réformer le montant des sommes allouées à ce titre et condamner la société aux sommes suivantes de : 59.681,77 euros au titre des rappels de salaires variables de 2003 à 2019, 5.968,17 euros au titre des CP afférents, 1.790,45 euros au titre de la prime de vacances afférente, Ordonner la remise d'une attestation Pôle emploi, des bulletins de salaires et une attestation de salaire pour l'arrêt du 18 mars 2020 et pour l'arrêt du 16 juin 2020, conformes au jugement à intervenir sous astreinte de 50 euros par jours de retard et par document sollicité, la Cour se réservant le droit de liquider ladite astreinte - Confirmer pour le surplus. Y ajoutant : - Condamner la SAS SPIE BUILDING SOLUTIONS anciennement dénommée SPIE INDUSTRIE TERTIAIRE à la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du CPC outre les intérêts légaux et les entiers dépens. Selon ses conclusion d'intimée du 05/09/2023, la société SPIE BUILDING SOLUTION anciennement dénommée SPIE INDUSTRIE & TERTIAIRE demande à la cour : «A l'occasion de la procédure d'appel, il est demandé à la Cour d'exercer des pouvoirs qu'elle tient de l'article 463 du code de procédure civile et de la jurisprudence, de réparer l'omission de statuer commise par les premiers Juges en ce qu'ils ne sont pas prononcés sur la demande tendant à voir : in limine litis voir les juridictions prud'homales se déclarer incompétentes quant à connaître des demandes formées par Monsieur [I] en termes de rappel de congés payés, et, statuant tant sur les chefs qui n'ont pas été tranchés par les premiers Juges, et /ou à nouveau : Il est, par conséquence, demandé à la Cour de : - Recevoir société SPIE BUILDING SOLUTION en son appel incident et en sa requête en omission de statuer, et les dires bien fondés : CONFIRMER le Jugement rendu par Conseil de prud'hommes de DUNKERQUE en date du 22 avril 2021 en ce qu'il a : o DIT ET JUGE que la prise d'acte du contrat de travail de Monsieur [D] [I] en date du 18 juin 2020 est infondée et la requalifie en démission. o DIT ET JUGE que Monsieur [I] n'a subi aucun harcèlement de la part de son employeur. o DÉBOUTE Monsieur [D] [I] du surplus de ses demandes. INFIRMER le Jugement rendu par Conseil de prud'hommes de DUNKERQUE en date du 22 avril 2021 en ce qu'il a : o CONDAMNE la SAS SPIE INDUSTRIE ET TERTIAIRE, en la personne de son représentant légal, à verser à Monsieur [D] [I] les sommes de : ' 28 672,27 € au titre de rappel de Rémunération Annuelle Variable des années 2017 à 2020, ' 2 867,23 € au titre des congés payés afférents sur cette période, ' 860,17 € au titre de la prime de vacances afférente, ' 1 000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. o DÉBOUTE la SAS SPIE INDUSTRIE ET TERTIAIRE de sa demande reconventionnelle. o LAISSE les dépens éventuels à la charge de la SAS SPIE INDUSTRIE ET TERTIAIRE ET STATUANT A NOUVEAU : IN LIMINE LITIS, DIRE ET JUGER les juridictions prud'homales incompétentes quant à connaître des demandes formées par Monsieur [I] en termes de rappel de congés payés en ce que ces derniers sont servis par la Caisse nationale des entrepreneurs de travaux publics, et ce au profit du Tribunal judiciaire de Dunkerque compétent, RENVOYER, en conséquence, Monsieur [I] à mieux se pourvoir, à cet égard SUR LE FOND, JUGER que la SAS SPIE BUILDING SOLUTIONS n'a commis aucun manquement suffisamment grave pour justifier de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, JUGER que Monsieur [I] a été intégralement rempli de ses droits, En conséquence, JUGER totalement infondée la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Monsieur [I] aux torts de l'employeur, REQUALIFIER la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en démission, DEBOUTER Monsieur [I] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, En tout état de cause, JUGER les demandes de rappels de salaires au titre de la Rémunération Annuelle Variable, congés payés et prime de vacances, totalement infondées et en débouter Monsieur [I], A tout le moins, JUGER toute demande à ce titre (RAV, congés payés et prime de vacance) et antérieures à l'exercice 2017, prescrites, JUGER que Monsieur [I] ne justifie d'aucun manquement de la société SPIE INDUSTRIE TERTIAIRE à son obligation de sécurité de résultat, JUGER que Monsieur [I] ne justifie d'aucun manquement de la SAS SPIE BUILDING SOLUTIONS à son obligation de loyauté, JUGER que Monsieur [I] n'a subi aucun harcèlement JUGER que Monsieur [I] ne justifie d'aucun préjudice lié à une exécution déloyale du contrat de travail, à un harcèlement moral, à un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, JUGER que Monsieur [I] ne justifie d'aucun préjudice lié à la rupture de son contrat de travail, En toute hypothèse, DEBOUTER Monsieur [I] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, LE CONDAMNER à verser à la société SPIE BUILDING SOLUTION la somme de 8.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens d'instance et d'appel. La clôture de la procédure résulte d'une ordonnance du 06/09/2023. Pour un exposé complet des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère, en vertu de l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions écrites transmises par RPVA et dont un exemplaire a été déposé à l'audience de plaidoirie. MOTIFS DE L'ARRET Sur l'exception d'incompétence L'employeur explique que le salarié sollicite plusieurs rappels de salaire au titre des congés payés (5968,17 € au titre des congés payés afférents au rappel de salaire variable de 2003 à 2019, 15 416 € au titre des rappels de congés payés sur la rémunération annuelle), qu'il est affilié à la caisse nationale des entrepreneurs de travaux publics, qui collecte les cotisations et assure le paiement des congés payés, en sorte que la cour n'est pas compétente pour connaître d'une telle demande. En application de l'article L1411-1 du code de travail, les conseils de prud'hommes connaissent des différends qui peuvent s'élever à l'occasion du contrat de travail, entre les employeurs ou leurs représentants et les salariés qu'ils emploient. Contrairement à ce que fait valoir l'intimée, le litige n'oppose pas M. [I] à la caisse de congés payés, mais à la société SPIE, les sommes réclamées au titre des congés payés trouvant leur origine dans l'exécution du contrat de travail le liant à son employeur, et ayant pour cause les rappels de salaire sollicités dont seule la juridiction sociale peut connaître. Il convient de débouter la société SPIE de l'exception d'incompétence, et de compléter le jugement qui a omis de statuer sur cette demande. Sur l'exécution du contrat de travail -Sur les rappels de salaire de rémunération variable : L'appelant expose que la société SPIE lui versait la rémunération variable en février de l'année N+1, suivant un taux fixé à cette date sans information ni justification et sur la base d'éléments invérifiables, en fonction d'objectifs non pas fixés en début d'année mais au moment du paiement l'année suivante, sans éléments d'information sur les objectifs chiffrés à atteindre. Pour infirmation, l'intimée explique que M. [I] n'a jamais critiqué sa rémunération variable, qu'il en connaissait le dispositif, construisait les budgets et maîtrisait parfaitement la politique de rémunération pour lui-même et ses équipes, qu'il était informé des objectifs. Il est constant que le salarié percevait outre son salaire fixe une rémunération annuelle variable, le contrat du 29/09/1998 ne comportant pas de clause à cet égard. Ainsi l'avenant du 01/12/2014 précise qu'à compter du 1er janvier 2015, la rémunération variable sera fixe entre 0 et 25 % de la rémunération annuelle brute de base. Il résulte des pièces et de l'argumentation des parties que cette rémunération variable dépendait des objectifs fixés par l'employeur. Il est certain que M. [I], jusqu'en 2019, a déterminé les rémunérations annuelles variables de ses collaborateurs, comme le démontrent les courriels du 31/08/2019, du 8/08/2019, ou encore du 09/02/2019 («je te prie de trouver ci-joint les feuilles RAV de mes équipes» suivie d'explications relatives au calcul de la marge brute, du «ficli» des  «VOP et causeries», «EA- EP»). Cependant, c'est bien à l'employeur qu'il incombait de fixer la rémunération variable de M. [I], tout comme il lui appartenait de fixer les objectifs le concernant, en temps utile. A cet égard, l'attestation de M. [K], responsable des ressources humaines qui indique que le salarié «connaissait ses objectifs en début d'exercice, via remise d'un document formalisant les objectifs assignés, remis en main propre chaque premier quadrimestre. A ce titre il maîtrisait parfaitement ce process et il n'a jamais exprimé de difficultés sur le calcul final depuis 17 ans (...)», est insuffisante. En effet, l'employeur ne verse aucun justificatif des objectifs assignés en début de période au salarié. Au contraire, les éléments de calcul produits par le salarié confortent son analyse, à savoir que les objectifs de l'année N, sont communiqués l'année suivante au moment du paiement en février de l'année N+1 (ex : RAV de 9.607 € pour l'année 2017, annexée au bulletin de paie du mois de février 2018). Il s'ensuit qu'il n'est pas justifié par l'employeur de la communication en temps utile des objectifs permettant de déterminer la part variable de rémunération. Il en résulte, dès lors, que la part variable de la rémunération dépendait de la réalisation d'objectifs fixés unilatéralement par l'employeur, et faute pour ce dernier de justifier d'avoir communiqué au salarié les objectifs à réaliser ainsi que les conditions de calcul vérifiables ab initio, que cette rémunération doit payée intégralement, ainsi que l'a retenu le premier juge. Selon l'article L3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Il résulte de la combinaison des articles L. 3245-1 et L. 3242-1 du code du travail que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. S'agissant de la rémunération variable payés en février de l'année N+1, le rappel de salaire pour l'année 2017 est devenu exigible au le 01/02/2018. Le conseil de prud'hommes a été saisi par une requête reçue le 29/10/2020. Sa demande est donc recevable pour les salaires échus depuis le 29/10/2017. Contrairement à ce que soutient l'appelant, le délai de prescription court à compter de la date d'exigibilité du paiement de la rémunération, l'absence de communication des objectifs en temps utile n'étant pas de nature à suspendre le délai de prescription. La demande en paiement de rappel de salaire s'établit donc aux sommes de : - 2017 : 9.110 euros, - 2018 : 10.049 euros, - 2019 : 9.513.27 €, soit la somme totale de 28.672,27 €, outre 2.867,23 € de congés payés et 860,17 € de prime de vacances, comme l'a retenu le premier juge. Le jugement est donc confirmé. -Sur les rappels d'indemnités compensatrices de congés payés et prime de vacances sur la rémunération annuelle variable perçue : L'appelant explique que la société SPIE n'a déclaré à la caisse de congés payés que le salaire de base sans la rémunération variable, ses congés payés et la prime de vacances étant établis sur une base de calcul erronée. L'intimée soulève l'incompétence de la juridiction. Le conseil qui a débouté M. [I] du surplus de ses demandes a statué sur cette demande, en dépit de l'absence de motivation à cet égard. Il a été vu que la présente juridiction est compétente. En l'espèce, il apparaît que la rémunération annuelle variable est calculée en contrepartie des résultats produits par le travail personnel de l'intéressé, nécessairement affectés pendant la période de congé. Il s'ensuit que cet élément de rémunération doit être inclus dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, ainsi que le fait valoir l'appelant. Les avis récapitulatifs produits par M. [I] comportent une date permettant de fixer leur exigibilité dans la limite de la prescription triennale invoquée subsidiairement par l'intimée. En application des dispositions précitées de l'article L3245-1 du code du travail, le délai de prescription du rappel d'indemnité de congés payés a couru à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible, soit le 05/02/2018, le salarié étant recevable à réclamer un complément à compter du 29/10/2017 en l'état d'une saisine du conseil le 29/10/2020. En vertu des dispositions de l'article L3141-24 du code du travail, le congé annuel prévu à l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. L'appelant a perçu les sommes qui suivent au titre de la rémunération variable : 2017 : 10.500 € 2018 : 10.192 € 2019 : 10.727,73 € 2020 : 10.120,50 €, soit la somme totale de : 41.540,23 €. Il convient d'accueillir la demande en paiement de rappel de congés payés pour la somme de 4.154,02 € soit 10 % de la somme précitée. Cette somme ouvre droit à un complément de prime de vacances de 30 % soit 1.246,21 €. Le jugement est infirmé. La société SPIE sera condamné au paiement de ces sommes. -Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail : L'appelant expose que le comportement de l'employeur, qui a déjà été sanctionné sur ce point, a manqué de loyauté, et lui a causé un préjudice économique. L'intimée considère avoir jamais manqué à son obligation de loyauté, que le salarié ne prouve pas son préjudice. L'article L1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Il ressort des débats de l'espèce que la société SPIE n'a pas réglé au salarié la totalité de la rémunération annuelle variable et n'a pas respecté les règles d'ordre public de calcul des congés payés, durant toute l'exécution de la relation de travail, ce manquement réitéré au principe de l'exécution de bonne foi du contrat de travail ayant occasionné au salarié un préjudice matériel distinct de celui occasionné par le retard de paiement en vertu de l'article 1231-6 du code du travail. Il convient de le réparer par une indemnité de 1.000 € de dommages-intérêts au paiement de laquelle la société SPIE sera tenue par infirmation du jugement déféré. -Sur le manquement à l'obligation de sécurité : L'appelant explique qu'il était tenu par un forfait-jour annuel de 218 jours, qu'il appartient à l'employeur de contrôler l'exécution du forfait et d'organiser un entretien individuel spécifique conformément à l'article L3121-46 du code du travail, qu'il a été arrêté pour burn-out. L'employeur prend, en application de l'article 4121-1 du code du travail, les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : des actions de prévention des risques professionnels ; des actions d'information et de formation ; la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement de circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. En conséquence la responsabilité de l'employeur est engagée sauf à prouver : la faute exclusive de la victime ou l'existence de circonstances relevant de la force majeure, imprévisibles, irrésistibles et extérieures. Il suffit que l'employeur manque à l'une de ses obligations en matière de sécurité pour qu'il engage sa responsabilité civile même s'il n'en est résulté ni accident du travail ni maladie professionnelle. Pour satisfaire à son obligation de résultat l'employeur doit vérifier : les risques présentés par l'environnement de travail, les contraintes et dangers liés aux postes de travail, les effets de l'organisation du travail, la santé des salariés, les relations du travail. La simple constatation du manquement à l'obligation de sécurité suffit à engager la responsabilité de l'employeur. Mais encore faut-il que la victime apporte la preuve de l'existence de deux éléments : la conscience du danger qu'avait ou aurait dû avoir l'employeur (ou son préposé substitué) auquel il exposait ses salariés ; l'absence de mesures de prévention et de protection. L'intimée explique que le salarié ne l'a jamais alerté, qu'il n'a pas subi de dégradation de son état de santé en lien avec une faute, qu'il n'est pas justifié d'un préjudice distinct de celui du harcèlement moral, qu'il ne justifie d'aucune heure supplémentaire, l'entretien annuel comportant une rubrique relatif à la charge de travail. L'article L3121-65 du code du travail dispose qu'une convention de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes : 1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ; 2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ; 3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. En l'espèce, la convention de forfait n'est pas produite mais il n'est pas discuté que le salarié a travaillé dans le cadre d'un forfait-jours. Le document de contrôle n'est pas produit. Les entretiens individuels comportent une rubrique équilibre vie privée/vie professionnelle qui bien que succincte évoque la charge de travail, puisqu'elle comporte une rubrique «charge de travail, organisation du travail, articulation activité professionnelle et vie personnelle et familiale». S'agissant de la conscience de l'employeur d'un risque, il apparaît que les courriels du salarié sont en rapport non avec la convention de forfait et son exécution, mais avec une modification unilatérale de ses fonctions, ce que confirment les annotations du médecin traitant sur les avis d'arrêts de travail qui mentionnent «harcèlement au travail, rétrogradation professionnelle, conflit employeur», la mention du «burn-out» intervenant dans ce contexte. Il s'ensuit que le seul manquement de l'employeur dans le cadre de la convention de forfait, en l'absence de décompte récapitulatif des jours travaillés, est insuffisant à caractériser un manquement à l'obligation de sécurité, l'appelant ne prouvant pas en cause d'appel, la conscience du danger qu'avait ou aurait dû avoir l'employeur, les pièces produites démontrant un climat conflictuel en lien avec la modification des fonctions du salarié. La demande est rejetée. Le jugement est confirmé. Sur la prise d'acte Il découle de l'article L 1231-1 du code de travail que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Seul un manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail est de nature à justifier la prise d'acte. Il incombe au salarié d'établir la réalité des faits qu'il invoque à l'appui de sa prise d'acte. L'appelant fait valoir les griefs suivants qu'il conviendra d'examiner successivement : la modification du contrat de travail, l'absence de paiement de la rémunération variable, l'absence de fourniture de travail, le fait de l'avoir laissé plusieurs mois dans l'incertitude sur le contenu exact de ses fonctions, le manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité, des agissements de harcèlement moral. -Sur la modification du contrat de travail : Il est de principe que toute modification du contrat de travail doit être acceptée par le salarié, le pouvoir de direction de l'employeur ne lui permettant de ne modifier unilatéralement que les conditions de travail. En l'espèce, il ressort des élément contractuels produits qu'après avoir été affecté par avenant du 01/12/2014 en qualité de chef de département, cadre, position B4, qui faisait suite à une affectation en tant que chef de service (30/03/2007), M. [I] a été réaffecté aux fonctions de chef de service par avenant du 21/01/2019, au sein de la direction opérationnelle process et projets, sous la direction de M. [V] [U], directeur opérationnel. L'organigramme produit en pièce 8 par l'appelant, le positionne comme chef du service industrie automatisme/Artois. A la suite de cette affectation, l'appelant verse un organigramme diffusé le 23/01/2020 par M. [P], chef de département sidérurgie, décrivant la nouvelle organisation opérationnelle du département sidérurgie Nord Pas de Calais. Ce document fait apparaître M. [P] comme chef de département avec sous son autorité M. [O] [C] comme chef de service, avec l'ensemble des services qui était précédemment dévolu à M. [I]. Ce dernier est positionné comme «chargé de mission», sans personnel affecté. La société SPIE conteste toute modification, mais il n'est pas justifié d'entretiens préalables avec le salarié avant la diffusion de cette nouvelle organisation. La lettre du 10/06/2020 fait état d'un entretien avec M. [U] «début février 2020». Ce dernier indique dans son attestation, qui doit être lue avec précaution compte-tenu du lien de subordination, avoir reçu M. [I] le 15/01/2020 pour l'informer que «les objectifs n'avaient à nouveau pas été atteints», et envisager le repositionner sur des missions avant-vente «dans sa zone de confort et de performance». Cette attestation n'est toutefois corroborée d'aucun élément, tels que courriel ou copie d'agenda. L'appelant invoque en outre avec pertinence ses évaluations dont il ressort pour 2018 que «[D] a accepté de reprendre le management du tertiaire en cours d'année dans un contexte difficile et dans le but de solder les contentieux et de rappeler les fondamentaux de suivi d'affaires. Mission réussie, ce ne fut pas tous les jours facile !» (03/04/2018) L'entretien d'évaluation du 23/04/2019 relève que le salarié porte de manière significative les valeurs du groupe, qu'il est impliqué et acteur dans les plans d'action, M. [U] indiquant : «dans le cadre de la nouvelle organisation, je compte beaucoup sur [D] pour la reprise en main du service de son développement. L'identification des points forts et d'améliorations seront identifiés après avoir travaillé 2019 ensemble». Cette formalisation n'est pas intervenue en début d'année 2020, aucun entretien n'étant justifié. De plus, l'appelant verse un formulaire «CEDRE 2019»le mentionnant avec le code «Key people», son statut étant validé le 24/12/2019, soit très peu de temps avant la nouvelle organisation. Il convient d'ajouter que l'employeur a établi tardivement un avenant, transmis durant le mois de mars, pour le poste de chef de projet, classification B3 et une rémunération annuelle variable de 20 %. Cette transmission a conduit le salarié à écrire à son employeur le 16/03/2020, expliquant subir des modifications de son contrat de travail consistant à le rétrograder par avenant sans explications, l'avenant lui ayant été remis le 05/03 dernier pour un poste de chef de projet «qui a conduit à la suppression de toute mon équipe avec au surplus une diminution significative de ma rémunération». Le salarié estime faire l'objet d'une éviction progressive. Le courriel du 18/03/2020 du salarié faisant suite à l'entretien du 16/03/2020 avec M. [U] corrobore l'effectivité de la modification de fonction imposée au salarié, ce dernier écrivant qu'il lui a été indiqué que «vous ne reviendriez pas sur les modifications unilatérales que vous avez décidé d'apporter à mon contrat de travail de manière successive, brutale et injustifiée», qu'il ne comprend pas «l'acharnement» à son égard après 22 ans de «bons et loyaux et services», cette situation conduisant à un arrêt de travail. A son retour, un second courriel du 20/05/2020 du salarié indique que son affectation refusée au poste de chargé de mission, qui n'existe pas au sein de la société SPIE, est maintenue, qu'il n'a plus d'activité, que son poste de chef de service lui a été retiré, ainsi que ses équipes, qu'il n'est plus prévu sur le planning partagé TEAMS, le salarié demandant s'il doit en déduire que son contrat de travail est rompu, aucun travail ne lui étant fourni. Les éléments postérieurs, notamment le courriel du 25/05/2020 démontrent la réalité d'échanges dans l'objectif de trouver une solution amiable, sollicitée à plusieurs reprises par M. [I]. Force est de constater que le 5 juin 2020, le salarié a écrit à M. [P] en lui indiquant «à ce jour je ne sais toujours pas le rôle que je tiens dans l'entreprise et il m'est difficile dans ce contexte de définir ma charge de travail. Tu n'as pas souhaité me confier de nouvelles activités tant que la situation dans laquelle je me trouve ne serait pas résolue (...)». En définitive, l'employeur n'a répondu formellement au salarié que le 10/06/2020. La proposition faite de faire évoluer «le poste proposé de chargé de mission à responsable de développement» conforte là encore la thèse du salarié, et démontre de plus fort que l'employeur a déjà acté l'affectation du salarié au poste de chargé de mission. Le grief est donc établi. -le non-respect des obligations inhérentes du contrat de travail : Il a été vu que le salarié n'a pas perçu l'ensemble de sa rémunération variable, en sorte que le grief est établi. S'agissant de l'absence de fourniture de travail, le courriel précité du 05/06/2020 et celui du 12/06/2020 du salarié montrent, contrairement aux affirmations de l'intimée, que le salarié a transféré ses dossiers à M. [P] et s'est ensuite trouvé sans activité, ce qui caractérise un nouveau manquement de l'employeur au contrat de travail, et ce même en prenant en compte le contexte de crise sanitaire. Le courriel de M. [K] du 15/06/2020 évoque d'ailleurs un «statu quo», «du fait de ton refus informel de notre proposition», et le fait qu'il «est difficile de se projeter». Dans ce contexte, la suggestion d'assurer des «sujets transverses» ne peut pas s'analyser comme une fourniture de travail correspondant aux responsabilités du salarié. Le grief est établi. Les pièces produites établissent en outre que le salarié est resté dans l'incertitude sur le contenu de ses fonctions, l'avenant transmis le 05/03/2020 révélant un amoindrissement des fonctions. Le grief est établi. -Sur le harcèlement moral : L'appelant explique que la plupart des agissements de la société SPIE sont définis par la jurisprudence comme des agissements constitutifs de harcèlement. En application de l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. En vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le salarié présente des éléments de fait qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il appartient au juge de se prononcer sur l'ensemble des éléments retenus afin de dire s'ils laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral. Le juge ne doit pas seulement examiner chaque fait invoqué par le salarié de façon isolée mais également les analyser dans leur ensemble, c'est-à-dire les apprécier dans leur globalité, puisque des éléments, qui isolément paraissent insignifiants, peuvent une fois réunis, constituer une situation de harcèlement. Si la preuve est libre en matière prud'homale, le salarié qui s'estime victime de harcèlement moral est tenu d'établir la matérialité des éléments de faits précis et concordants qu'il présente au soutien de ses allégations afin de mettre en mesure la partie défenderesse de s'expliquer sur les agissements qui lui sont reprochés. En l'espèce, l'appelant ne précise au soutien de sa demande les agissements de l'employeur dont il considère qu'ils constituent de faits de harcèlement moral, la cour ne pouvant pas substituer son appréciation à la sienne. La demande est rejetée. Le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté de sa demande de harcèlement moral. En définitive, les griefs du salarié sont établis, en ce qui concerne la modification de ses fonctions et le défaut de paiement de sa rémunération variable. Ils sont suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. La lettre de prise d'acte du 18/06/2020 produit en principe immédiatement ses effets à la date de son envoi. Elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en sorte qu'il convient d'infirmer le jugement. Sur les conséquences indemnitaires de la prise d'acte La moyenne de salaire s'établit à la somme de 7.309,25 €, avec une ancienneté de 21 ans et 9 mois. La prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [I] est fondé à réclamer le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis de trois mois, soit la somme de 21.927,5 €, outre 2.192,77 € de congés payés afférents, et 657,83 € de prime de vacance. L'indemnité conventionnelle de licenciement en application de l'article 7.5 de la convention collective applicable s'établit à la somme de 73.457,96 €, le calcul du salarié n'apparaissant pas critiquable. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge (50), de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, la salariée ayant retrouvé un emploi le 01/09/2020, pour un salaire moindre (2.544,62 €) après une période de chômage, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L1235-3 du code du travail une indemnité de 102.400 € d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La société SPIE sera condamnée au paiement de ces sommes. Les créances salariales produisant intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de jugement valant mise en demeure et à compter du présent arrêt pour les créances indemnitaires. Les intérêts se capitaliseront par annuités échues. Il sera enjoint à la société SPIE de remettre au salarié une attestation Pôle emploi et un bulletin de paie récapitulatif conformes au présent arrêt. Une astreinte n'est pas nécessaire. L'appelant sollicite une attestation de salaire pour les arrêts de travail du 19/03/2020 et du 16/06/2020 afin de régulariser les IJSS. Cette demande n'est toutefois argumentée, M. [I] n'expose pas qu'il n'a pas pu bénéficier des indemnités journalières. La demande est rejetée. Sur les autres demandes Succombant, la société SPIE supporte les dépens d'appel. Il est équitable d'allouer à M. [I] une indemnité de 2.000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile, les dispositions de première instance étant sur ces deux points confirmées. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SAS SPIE INDUSTRIE Et TERTIAIRE devenue la SAS SPIE BUILDING SOLUTIONS à payer à M. [D] [I] les sommes de 28.672,27 € de rappel de rémunération variable, 2.867,23 € de congés payés et 860,17 € de prime de vacances, en ses dispositions déboutant M. [I] de ses demandes au titre de l'obligation de sécurité, du harcèlement moral, d'indemnisation pour licenciement nul, de remise d'attestation de salaire, Infirme le jugement pour le surplus, Statuant à nouveau, y ajoutant et complétant le jugement, Déboute la SAS SPIE BUILDING SOLUTIONS de son exception d'incompétence, Dit que la prise d'acte du 18/06/2020 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne la la SAS SPIE BUILDING SOLUTIONS à payer à M. [D] [I] les sommes qui suivent : - 4.154,02 € de solde d'indemnité compensatrice, outre 1.246,21 € de prime de vacances, - 1.000 € de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 21.927,5 € d'indemnité compensatrice de préavis, outre 2.192,77 € de congés payés afférents, et 657,83 € de prime de vacance. - 73.457,96 € d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 102.400 € d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2.000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de jugement valant mise en demeure et à compter du présent arrêt pour les créances indemnitaires Dit que les intérêts se capitaliseront par annuités échues, Enjoint à la SAS SPIE BUILDING SOLUTIONS de remettre à M. [D] [I] une attestation Pôle emploi et un bulletin de paie récapitulatif conformes au présent arrêt Dit n'y avoir lieu à astreinte, Condamne la SAS SPIE BUILDING SOLUTIONS aux dépens d'appel, le greffier Cindy LEPERRE le conseiller désigné pour exercer les fonctions de président de chambre Muriel LE BELLEC