Cour d'appel, 06 juin 2018. 16/01966

. 06/06//2018 ARRÊT N°197 N° RG: 16/01966 FP/AA Décision déférée du 05 Avril 2016 - Tribunal de Grande Instance de MONTAUBAN ( 16/00261) Mr X... SCI LES ROCHES C/ SA CEDRE Confirmation Grosse délivrée le à REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 2ème chambre *** ARRÊT DU SIX JUIN DEUX MILLE DIX HUIT *** APPELANTE SCI LES ROCHES [...] Représentée par Me Charlotte Y... de la Z... - EGEA - Y..., avocat au barreau de TARN-ET-GARONNE INTIMEE SA CEDRE [...] Représentée par Me Anne A... de l'ASSOCIATION CABINET D'AVOCATS DECKER & ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Mars 2018, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant F. PENAVAYRE, président, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : F. PENAVAYRE, président S. TRUCHE, conseiller P. DELMOTTE, conseiller Greffier, lors des débats : J. BARBANCE- DURAND ARRET : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par S. TRUCHE, conseiller ayant participé au délibéré, en remplacement du président empêché, et par J. BARBANCE-DURAND, greffier de chambre EXPOSE DU LITIGE Par acte sous-seing privé du 1er octobre 1997, la SCI Les Roches a donné à bail en renouvellement à la SA Cèdre un immeuble à usage commercial situé à [...] (82) lieu-dit [...] sur lequel est édifié un bâtiment à usage de supermarché (à l'enseigne Intermarché ) d'une superficie de 2998 m² dont 2000 m² de surface de vente avec effet au 1er septembre 1996. Le loyer a été fixé à la somme annuelle hors charges et hors taxes de 71 637,62€, payable par trimestre. Le bail contient une clause de révision annuelle proportionnelle aux variations de l'indice du coût de la construction, l'indice de référence étant celui publié au premier trimestre 1997 qui s'établit à 1047. Le bail a été renouvelé à compter du 1er septembre 2005 suivant protocole d'accord du 30 août 2005, pour une nouvelle durée de neuf ans aux mêmes conditions que précédemment, sauf en ce qui concerne le montant du loyer qui a été augmenté de 5 %, soit une somme annuelle hors taxes et hors charges de 88004 €. Il était prévu qu'en cas d'extension de la surface de vente, le loyer serait de nouveau augmenté de 5 % par rapport au loyer en vigueur au jour du commencement des travaux relatifs à l'autorisation d'extension. Du fait de l'extension de la surface de vente intervenue en 2010, le loyer qui s'établissait à 26037,40 euros hors taxes et hors charges par trimestre, a été augmenté de 5 % à compter du 1er août 2010, et porté à 27 339,27 euros (soit 9113,09 euros par mois). Le 1er octobre 2010, la clause d'indexation annuelle a été appliquée sur le loyer augmenté de 5 % c'est-à-dire sur la somme de 27 339,27 euros hors taxes et hors charges. Suite à la réclamation de la société locataire en date du 12 décembre 2014 considérant que le complément de loyer ne devait pas être inclus dans l'assiette de la révision, la société bailleresse a rectifié le montant de ses factures fin 2014 afin de ne plus appliquer la révision sur les 5 % supplémentaires et a consenti un avoir sur le montant des loyers. Par acte d'huissier du 8 mars 2016, la société locataire a assigné le bailleur devant le tribunal de Grande instance de Montauban aux fins d'obtenir la restitution du trop-perçu de loyers compte tenu de l'erreur de calcul sur les loyers facturés de 2011 à 2016. Par jugement réputé contradictoire du 5 avril 2016, le Tribunal de Grande Instance de Montauban a: - dit que la clause d'indexation stipulée au bail commercial est non écrite en ce qu'elle prend en compte, pour la révision au 1er octobre 2010, l'indice de référence de 1997, - condamné la SCI Les Roches à restituer à la société Cèdre la somme de 38 016,90 euros au titre du trop-perçu de loyers pour la période de 2011 à mars 2016, - condamné la SCI à payer à la société Cèdre la somme de 1000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, - mis à sa charge les entiers dépens de l'instance, - dit n'y avoir lieu à exécution provisoire. La SCI Les Roches a interjeté appel total de cette décision le 18 avril 2016. Aux termes de ses conclusions récapitulatives notifiées le 28 novembre 2016, la SCI Les Roches demande à la cour : - de débouter la SA Cèdre de toutes ses demandes, - d'infirmer le jugement du 5 avril 2016. à titre principal: - de constater qu'au lieu de prendre un loyer avant révision de 9143,41 euros, les comptables des sociétés concernées ont pris, de concert, une base de 9133 € en enlevant l'application indiciaire sur les 5 % d'augmentation, - de dire que suite à la rectification des factures en décembre 2014 , il n'y a pas eu de révision sur la base de loyer correspondant à l'augmentation de 5 %, - de débouter la société Cèdre de l'ensemble de ses demandes, à titre subsidiaire: - de constater qu'il aurait dû être pratiqué une facturation de 671 422,05 euros conformément à la révision applicable au titre du contrat alors qu'il a été facturé la somme totale de 670 091,12 euros pour la période du 1er janvier 2011 au 30 septembre 2016, ce qui porte le solde des loyers à 1330,93 euros hors-taxes, - de dire et juger que la société bailleresse est bien fondée à solliciter un rappel de ce montant, - de dire et juger que la distorsion ne peut exister que dans le cadre de la révision appliquée à la base de loyer ayant subi l'augmentation de 5 % (soit 1301,89 euros en 2010), - de dire que le trop perçu s'élève à 1 973,04 euros hors-taxes jusqu'au 1er octobre 2016, - d'ordonner la compensation des sommes respectivement réclamées et de dire que la société CEDRE a droit à restitution de la somme de 642,11 euros hors-taxes, à titre infiniment subsidiaire, si la cour ne retenait pas le rappel de loyers de 2011 à 2016: - de dire que la distorsion ne peut être que dans le cadre de la révision appliquée à la base de loyer ayant subi l'augmentation de 5 % (soit 1301,89 euros en 2010), - dans ce cas de dire que le trop-perçu s'élève à 1 973,04 euros jusqu'au 1er octobre 2016, en tout état de cause: - de condamner la société Cèdre à lui payer la somme de 3000 € sur le fondement de l'article 700 1° du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens de l'instance. La SA CEDRE a notifié ses conclusions le 13 juillet 2017. Elle demande: - de confirmer le jugement du 6 avril 2016 uniquement en ce qu'il a déclaré non écrite la clause d'indexation annuelle et de le réformer pour le surplus, - de déclarer non écrite de la clause d'indexation annuelle et de lui appliquer la sanction applicable en sorte que le preneur est fondé à demander, dans la limite de la prescription quinquennale, la restitution des loyers trop-perçus, en conséquence, à titre principal: - de dire que le loyer mensuel doit être fixé au loyer du 1er septembre 2005 augmenté à compter du 1er août 2010 de 5 % soit la somme de 7700,54 euros hors taxes et hors charges par mois, - de condamner la société bailleresse à lui restituer les loyers trop-perçus soit la somme totale de 154 387,84 euros selon le décompte du 1er juillet 2017, somme à parfaire, à titre subsidiaire, si la cour ne prononçait la nullité de la clause d'indexation qu'à compter du 1er octobre 2010: - de dire que le loyer mensuel doit être fixé au loyer du 1er septembre 2010, soit à la somme mensuelle de 9113,09 euros hors taxes et hors charges, - de condamner la SCI bailleresse à lui restituer les loyers trop-perçus pour un montant total de 47 034,04 euros selon le décompte du 1er juillet 2017, somme à parfaire, en tout état de cause: - de débouter la société Les Roches de l'intégralité de ses demandes, - de la condamner à lui payer la somme de 3500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les entiers dépens de l'instance. Il y a lieu de se reporter expressément aux conclusions susvisées pour plus ample informé sur les faits de la cause, moyens et prétentions des parties, conformément l'article 455 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture est en date du 16 janvier 2018. MOTIFS DE LA DECISION Sur la clause d'indexation: L'article L 112'1 alinéa 2 du code monétaire et financier stipule qu'est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision. Cet article prohibe les clauses prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision afin que le prix du contrat puisse garder sa valeur d'origine quelles que soient les fluctuations de la monnaie. Il cherche à éviter les manipulations visant, au travers de périodes indiciaires supérieures à la période de révision, à augmenter artificiellement le prix du contrat. La période s'écoulant entre deux révisions doit être égale à la période de variation de l'indice retenue. Ainsi lorsque l'indexation est annuelle, l'indice doit varier sur la période d'une année, les deux périodes devant être à l'unisson. La clause de révision du loyer insérée au bail du 1er octobre 1997, qui a été reprise sans modification lors de l'avenant du 30 août 2005 portant renouvellement du loyer, est ainsi rédigée: «Le loyer sera automatiquement révisé à l'expiration d'une première période annuelle suivant la date du renouvellement, soit le 1er octobre 1998, puis ultérieurement à l'expiration de chaque période annuelle suivant la dernière date de révision. Le loyer sera révisé en plus ou en moins proportionnellement aux variations qu'aura enregistré l'indice du coût de la construction publié trimestriellement par l'INSEE. La valeur de l'indice de référence sera celle du premier trimestre 1997 qui s'établit à 1047. La valeur de l'indice de révision sera celle de l'avant-dernier trimestre civil précédant la date d'effet de la révision». La clause d'indexation selon laquelle les parties se réfèrent à un indice de base fixe - ici celui du premier trimestre 1997- n'est pas prohibée dès lors qu'elle ne conduit pas, lors des indexations successives, à une distorsion entre l'intervalle de variation indiciaire et la durée s'écoulant entre deux révisions, étant rappelé en l'espèce que le loyer est stipulé révisable chaque année au 1er octobre et que l'indice de base est celui du premier trimestre et l'indice de comparaison,celui de l'avant dernier trimestre précédant la révision. Il appartient à la partie intimée, demandeur à l'action, de démontrer que la période de variation indiciaire prévue par la clause d'échelle mobile est supérieure à la période de révision annuelle du loyer et qu'elle introduit, par elle-même, une distorsion, indépendamment de la pratique suivie par les parties. Pour ce faire, il y a lieu de comparer deux périodes, la période séparant l'indice de base de l'indice de comparaison et la période s'écoulant entre deux révisions, la première ne devant pas être supérieure à la seconde. En l'espèce, il résulte des documents produits aux débats que le bailleur a procédé chaque année, à la date anniversaire du bail, soit au 1er octobre, à la révision du montant du loyer en prenant pour indice de base, l'indice du premier trimestre de l'année précédente et pour indice de comparaison, le premier trimestre de l'année au cours de laquelle la révision est calculée. Il n'a donc pas appliqué un indice de base fixe puisqu'il a pris comme indice de base, l'indice de comparaison de l'année précédente, c'est-à-dire un loyer déjà augmenté auquel on applique le taux de variation de l'indice. La SA CEDRE n'établit pas que la clause, qui pose une règle de périodicité annuelle a pour effet , pour chaque révision, de faire référence à un indice ayant plus d'une année d'ancienneté. En effet, la distorsion n'est pas démontrée par le seul fait, contrairement à ce qui est soutenu, que «le loyer de base pris en compte est celui applicable au 1er septembre 2005 mais que l'indice de référence est celui du premier trimestre 1997» alors que les parties n'ont pas appliqué un indice de base fixe, que l'indice de comparaison n'est pas supérieur à un an et que la période de révision est toujours annuelle, avec une date anniversaire fixée au 1er octobre. Par contre le bailleur ne pouvait réviser le loyer au 1er octobre 2010 par rapport au montant du loyer augmenté le 1er août 2010 et devait prendre pour base de comparaison, le loyer applicable un an auparavant, soit celui du 1er octobre 2009 (26037,40 euros pour le trimestre). En appliquant au 1er octobre 2010, la clause d'indexation annuelle au montant du nouveau loyer majoré de 5 % c'est-à-dire sur la somme de 27339,27 euros, il a de fait indexé sur la variation des quatre trimestres passés, un loyer qui pourtant n'avait été fixé que deux mois auparavant en sorte que la réclamation formée par le preneur dans son courrier du12 décembre 2014 est justifiée et doit donner lieu à répétition. Il sera relevé que cette erreur procède, non pas de la rédaction de la clause qui ne porte pas atteinte à la corrélation devant exister entre la période de variation de l'indice et la durée s'écoulant entre chaque révision, mais de la mauvaise application qu'en a faite le bailleur, en sorte que la sanction prévue par l'article L 112'1 du code monétaire et financier n'est pas encourue en l'absence de distorsion. En conséquence il y a lieu de réformer la décision du Premier juge en toutes ses dispositions et de débouter la société CEDRE de son action tendant à voir réputée non écrite la clause d'indexation maintenue dans l'avenant du 30 août 2005. Sur les autres demandes: Il est fait observer par le bailleur que suite à la réclamation du locataire, il a déjà supprimé l'indexation annuelle des 5 % soit au total la somme de 1973,04 euros sur la période 2011 à 2016 et qu'il n'est pas établi qu'il devrait une somme supérieure compte tenu de la prescription de cinq ans, en sorte qu'il y a lieu de rejeter les demandes tendant à refaire les comptes des sommes dues entre les parties sauf à les inviter à procéder à une réécriture de la clause litigieuse pour résoudre les contradictions constatées et en faciliter l'application pour l'avenir. Compte tenu des circonstances, il serait inéquitable de laisser la charge de la société appelante partie des frais qu'elle a exposés pour assurer sa représentation en justice. Il lui sera alloué 1500 € de ce chef. La partie qui succombe doit supporter les frais de l'instance. PAR CES MOTIFS La cour statuant après en avoir délibéré, Infirme le jugement du 5 avril 2016 du tribunal de Grande instance de Montauban en toutes ses dispositions, Et statuant à nouveau, Déboute la société CEDRE de ses demandes tendant à voir déclarer non écrite la clause de révision du bail et à obtenir la restitution des loyers trop perçus, Déboute les parties du surplus de leurs demandes et de leurs prétentions contraires, Condamne la SA CEDRE à payer à la SCI Les Roches la somme de 1500 € pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel, Condamne la SA CEDRE aux entiers dépens de l'instance. Le Greffier, Le Président,